认罪认罚案件中权利与权力的相融与冲突--基于上诉权与抗诉权的分析视角

施珠妹

（西南政法大学法学院 重庆 401120）

1 引言

按照不告不理原则，法院启动二审程序有两种可能：一是被告人提起上诉，二是检察机关提起抗诉。第一，上诉权源远流长，如早在公元前449年颁布的古罗马十二铜表法第9表第4条就有关于上诉权的明确记载：“对刑事判决不服的，有权上告。”①关于上诉权的产生与发展，参见：陈卫东.刑事二审程序论[M].北京:中国方正出版社,1997:4-14。作为被告人权利的重要组成部分，刑事诉讼法第227条明确规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”在认罪认罚案件中，尽管关于已经签署具结书的被告人上诉权是否应当有所限制在学理上争论不休②关于认罪认罚案件被告人上诉权是否应当限制的观点，总体上可以归纳为“完整上诉权说”“有限上诉权说”“无上诉权说”三种。，但只要立法上没有禁止被告人上诉，其就享有完整的上诉权，包括：二审程序启动权，即被告人在法定期限内上诉必然启动二审程序；自我利益诉求权，即被告人可以请求二审法院保护其利益；重新裁判请求权，即请求二审法院对一审未生效的判决、裁定进行重新审判；处分权，即被告人可以放弃自己的上诉权。第二，抗诉权是检察机关针对未生效一审判决、裁定的法律监督权，其既是检察机关依法享有的权力，也是应当依法履行的一种职责。

一般而言，在二审程序中上诉权与抗诉权的行使往往处于分离状态，即仅有被告人提起上诉或仅有检察机关提起抗诉，二者同时共存情形较少，尤其是被告人上诉、检察机关同时提出对被告人有利抗诉的情形更少。根据刑事诉讼法第237条规定，被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的，二审法院不得加重被告人的刑罚。但检察机关提出抗诉的，不受前款规定限制。即存在检察机关抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。但是，是否只要检察机关提起抗诉，不论有利抗诉还是不利抗诉，都不受上诉不加刑原则的限制？这在理论上存在较大争议，比较典型的如余金平交通肇事案①参见：（2019）京01刑终628号。。该案既有被告人上诉，又有检察机关提起的有利抗诉②该案检察机关抗诉性质轻重，理论上有“抗诉求轻”“抗诉求重”“抗诉求刑轻重不明”三种观点，参见：龙宗智.余金平交通肇事案法理重述[J].中国法律评论,2020(3):92-93。笔者在此支持第一种观点，即检察机关提出的抗诉有利于被告人。，二审法院能否加刑便成为争议焦点之一。有学者认为，该案上诉与抗诉具有同质性，应进行实质性判断，仍适用上诉不加刑原则[1]。而另有学者认为，尽管从法理上看，有利被告人的抗诉应受到上诉不加刑原则的限制，但法院不能依据法理作出判决，在现行法理框架下二审法院可以加重刑罚[2]。

余金平交通肇事案属于上诉与有利抗诉共存，实践中还存在不少上诉与不利抗诉共存的情形。因为上诉权是被告人不可剥夺的重要权利，抗诉权是检察机关不能放弃的法定权力，权利与权力的交织便不可避免。在认罪认罚案件中，促使上诉权与抗诉权发生交织的原因可能来自控辩审三方。一是来自检察机关，如被告人签署具结书，同意量刑建议后又上诉，检察机关针对被告人的上诉而提起抗诉，即“报复性抗诉”，上诉与抗诉便同时共存，而且此种情形下的抗诉一般不利于被告人。二是来自被告人，如被告人同意检察机关的量刑建议，法院也采纳了该量刑建议，但被告人在一审判决后又基于各种理由提起上诉，这种情况下也可能同时引发检察机关抗诉。三是来自法院，如被告人与检察机关达成“合意”，签署了具结书，同意检察机关的量刑建议，但法院基于自由裁量对量刑建议不予认可，判处比量刑建议重的刑罚，可能引发被告人上诉以及检察机关抗诉。由此便引申出一些重要问题：在认罪认罚案件中，当上诉权遇到抗诉权时，二者会产生何种形态？这种形态是如何形成的？对实践又有何种影响？本文主要围绕上述问题展开。

2 上诉与有利抗诉共存：上诉权与抗诉权相融的形态

在认罪认罚案件中，当上诉与抗诉共存时，权利与权力间的交织情形有两种：一是被告人上诉，检察机关也提出对被告人有利的抗诉；二是被告人上诉，检察机关同时提出对被告人不利的抗诉。由于我国刑事诉讼法长期未区分有利于被告人的抗诉与不利于被告人的抗诉，而且实践中检察机关提出的抗诉多是不利于被告人的，所以人们通常认为检察机关的抗诉只有不利于被告人一种，忽略了有利于被告人的抗诉。实际上，实践中检察机关的抗诉既有对被告人不利的，也有对被告人有利的。

2.1 权利与权力相融的实践样态

上诉与抗诉共存且检察机关提出对被告人有利抗诉的案件通常有两个特点。一是上诉与抗诉对象“实质同一”。即被告人在认罪认罚后又对法院作出的一审裁判不服，提起上诉；检察机关也认为法院作出的一审裁判确有错误，提起抗诉。因此，无论是被告人的上诉还是检察机关的抗诉，实质都指向一审法院作出的未生效裁判，一审裁判构成二审审理对象。在此需要说明，关于二审审理对象是否为一审裁判这个问题理论上有一定争议。有的论者认为：“二审审理对象只能是案件事实，因为如果是一审裁判，二审程序中一审法院要以被告人的身份为一审裁判的正确性进行辩护是违背诉讼基本原理的。”[3]有的论者则认为：“二审审理对象是一审未生效裁判，认为审理对象是案件事实的观点不能成立。因为案件事实本身不能区分不同程序，区分各程序审理对象是构成案件的形式，如一审审理对象是起诉认定的案件，二审审理对象是未生效一审裁判认定的案件，再审审理对象是生效裁判认定的案件。”[4]笔者认为后者更合理，因为“案件事实”本质上是主观性概念，不同的人所声称的案件事实可能不同，只有一审法院认定的“事实”才能构成二审法院审理的对象。而且，二审法院除了审理一审法院认定的事实外，还审查一审法院作出裁判的程序是否合法，并不仅限于案件事实。二是检察机关的抗诉是部分有利于被告人的。之所以强调部分有利于是因为检察机关抗诉的任务，除了可能维护被告人的合法权益之外，还包括准确及时地查明犯罪事实、正确应用法律、纠正错误裁判、实现权力制衡等。

笔者通过在中国裁判文书网中搜索关键词“刑事案件”“认罪认罚”“上诉人”“抗诉机关”，筛选出符合条件的案件319件。逐案梳理后发现，在认罪认罚案件中，既有被告人上诉又有检察机关抗诉的案件有157件，其中检察机关提起的有利于被告人的抗诉案件有21件，占比13.38%；检察机关的抗诉不利于被告人的案件有136件，占比86.62%。申言之，在认罪认罚案件中，有一成左右的案件被告人上诉的利益诉求与检察机关的抗诉是相容的。

在这21件案件中，除1件因为一审判决宣告后、生效前，司法解释发生变化而导致罪名发生改变，检察机关针对定罪提起抗诉外①参见：（2018）辽02刑终703号。（2018）冀05刑终546号部分针对定罪问题，部分针对量刑问题，故统计时未将其纳入。，其余20件案件均与检察机关量性建议未被采纳有关。在这20件案件中，1件案件检察机关针对附加刑提起抗诉②参见：（2017）辽02刑终56号。该案抗诉理由有部分针对附加刑，有部分针对刑罚执行方式，与其余19件案件有所不同，故单独说明。，5件案件判决书未写明具体量刑建议③参见：（2019）苏11刑终172号、（2019）甘09刑终28号、（2018）辽02刑终674号、（2017）鄂01刑终657号、（2019）辽02刑终48号。，其余14件案件的抗诉理由可以分为三种。一是检察机关提出的幅度量刑建议未被采纳。在14件案件中，有3件案件属于此类情形，占比21.43%，最终法院支持抗诉的案件有2件，占比66.67%，维持原判的案件有1件，占比32.33%。二是检察机关提出的确定刑量刑建议未被采纳。在14件案件中，有3件案件检察机关因为提出确定刑量刑建议未被法院采纳而提起抗诉，占比21.43%。在这3件案件中，仅有1件案件二审法院支持了抗诉意见。三是检察机关提出适用缓刑量刑建议未被采纳。在14件案件中，有8件案件检察机关提出一审法院应当适用缓刑而未适用，二审法院支持抗诉意见适用缓刑的有4件，减轻刑罚1件，维持原判3件。如表1所示。

表1 上诉与有利抗诉共存

2.2 二审减轻、判无罪、免于刑事处罚及缓刑比例均高于仅有被告人上诉情形

要考察检察机关提出对被告人有利抗诉是否实际产生有利影响，我们可以考察二审法院减轻刑罚的情况，尤其是与仅有被告人上诉相比，二审法院减轻刑罚情况是否有所不同。但是要注意，二审是否减轻刑罚是二审法院基于全面审查所得出的结果，一审检察机关的抗诉可能只是间接原因之一，笔者并非把二审减轻刑罚的结果完全归因于检察机关的抗诉，而是通过客观数据分析，当同时存在被告人上诉与检察机关对被告人有利的抗诉，与仅有被告人上诉相比，二审减轻刑罚的可能性要更大些。至于检察机关的抗诉对二审法院减轻刑罚的影响究竟有多大，笔者不敢妄下定论。

从实践情况看，当同时存在被告人上诉以及检察机关提出有利于被告人的抗诉时，在前文所述的21件案件中，二审法院减轻刑罚（包括无罪、免于刑事处罚）的案件有10件，占比47.62%。在这10件案件中，有1件案件二审改判无罪，1件案件免于刑事处罚，5件案件由实刑改判缓刑，改判无罪、免于刑事处罚与缓刑的比例为33.33%，其余3件案件分别减少4个月、6个月、42个月有期徒刑，分别减轻了50%、50%、58.33%①减轻幅度的计算方式为：先将判决单位统一为“月”，然后计算（一审判决－二审判决）÷二审判决×100%。。如表2所示。

表2 上诉与有利抗诉共存时二审减轻刑罚情况（单位：件）

与此形成鲜明对比的是，在认罪认罚案件中仅有被告人上诉时二审法院减轻刑罚的情况。笔者通过中国裁判文书网搜索关键词“刑事案件”“认罪认罚”“上诉人”发现，截至2021年12月25日，符合条件的案件共有9506件，由于中国裁判文书网技术限制，仅能显示前600件案件。笔者对这600件案件进行逐案分析，剔除55件一审未认罪认罚二审期间认罪认罚或其他无效样本，最终有效分析样本为545件案件，即被告人在一审认罪认罚后又上诉（无检察机关抗诉）的案件为545件。在这545件案件中，二审法院维持判决的有469件案件，占比86.06%②二审法院维持判决的情形包括了二审维持原判（448件）、被告人撤回上诉法院准许撤诉（13件）、定罪未改变，但附加刑（如罚金、没收财产）有所减轻（7件）或罪名改变但量刑未改变（1件）。同时，在共同犯罪案件中，仅统计上诉的被告人的二审判决情况，不考虑未上诉但二审减轻刑罚的情形。，二审法院减轻被告人刑罚的案件仅有76件，占比13.94%。在这76件案件中，二审改判无罪的0件，发回重审的1件，免于刑事处罚的2件，实刑改判缓刑的22件，刑期减轻的51件，改判无罪或发回重审、免于刑事处罚、缓刑的比例为4.59%，如表3所示③发回重审案件为（2018）辽刑终132号；免于刑事处罚案件为（2019）云29刑终248号、（2019）云29刑终261号。限于篇幅原因改判缓刑与其他减轻刑罚的在此不具体列出。。

表3 认罪认罚案件中仅有被告人上诉时二审判决情况（单位：件）

通过对比表2与表3可以发现，第一，在认罪认罚案件中，当上诉与有利抗诉共存时，减轻刑罚的比例要远高于仅有被告人上诉时二审法院减轻刑罚的比例。如仅有被告人上诉时二审法院减轻刑罚的比例为13.94%，而上诉与有利抗诉共存时二审法院减轻刑罚的比例为47.62%，后者为前者的3.42倍。第二，在认罪认罚案件中，当上诉与有利抗诉共存时，二审法院判无罪、免于刑事处罚或改判缓刑的比例也要远高于仅有被告人上诉时的比例。如仅有被告人上诉时二审法院判无罪、免于刑事处罚或改判缓刑总比例为4.59%，而当上诉与有利抗诉共存时这一比例可达到33.33%，后者是前者的7.26倍。因此，当上诉与有利抗诉共存时，二审法院减轻被告人刑罚以及判无罪、免于刑事处罚、改判缓刑的比例均要远高于仅有被告人提起上诉的情形。

3 上诉与不利抗诉共存：上诉权与抗诉权冲突的形态

上诉与不利抗诉共存主要有两种情形：一是检察机关认为一审裁判认定的具体案件事实有误，从而导致法律适用错误，量刑不当而提起抗诉。二是检察机关认为被告人在一审中已经签署认罪认罚具结书，判决后又上诉导致一审从宽缺乏依据，量刑不当而提起抗诉。检察机关提起抗诉的这两种情形，表面抗诉对象均是法院一审裁判，但实质上两种情形抗诉的对象并不同一，前者检察机关抗诉指向的是法院的一审裁判，抗诉目的是通过行使抗诉权要求法院依法纠正一审中错误的事实认定。而后者检察机关抗诉实质指向的却是被告人的上诉行为，被告人上诉，检察机关也提起抗诉；被告人撤回上诉，检察机关也撤回抗诉，实践中已经出现较多这种案例。

所以，与检察机关提出对被告人有利抗诉情形不同，当上诉与抗诉二者共存且检察机关提出对被告人不利抗诉时，抗诉与上诉对象“实质不同一”，即不论被告人是为了留所“技术性上诉”，还是有正当理由“实质性上诉”，被告人均是对一审裁判提起的上诉。而检察机关针对被告人上诉而抗诉表面也是指向一审裁判，但实质却是针对被告人的上诉行为。

3.1 权利与权力冲突的实践样态

在157件认罪认罚案件中，上诉与不利抗诉共存的有136件，占比86.62%。抗诉类型有三种：一是由于一审法院未采纳检察机关的量刑建议而提起抗诉，此类抗诉案件有7件，占比5.15%。二是由于一审法院具体案件事实认定有误而提起抗诉，此类抗诉案件有34件，占比25%。三是由于被告人认罪认罚后又上诉导致从宽基础不存在而抗诉，此类抗诉案件有95件，占比69.85%，如表4所示。

表4 上诉与不利抗诉共存时的抗诉类型（单位：件）

在检察机关以“被告人认罪认罚后又上诉从宽基础不存在”为由提起抗诉的95件案件中，被告人提出上诉的理由可以概括为四种。一是“量刑过重”。在95件案件中，被告人以“量刑过重”为由提出上诉的有72件，占比75.79%。二是“无理由”上诉。之所以没有上诉理由，要么是因为判决书没有写被告人上诉理由，要么是判决书只简单地写上诉人“不服”提起上诉，未明确具体上诉理由。在95件案件中，“无理由”上诉的案件有14件，占比14.74%。三是认为自己“无罪”而上诉。在95件案件中，有6件案件被告人认为自己无罪，占比6.32%①参见：（2019）桂12刑终133号、（2019）鲁03刑终195号、（2019）川01刑终820号、（2019）川16刑终104号、（2019）晋08刑终460号、（2019）冀04刑终637号。。四是承认自己构成犯罪，但对指控的罪名不服的。在95件案件中，有3件案件被告人对罪名提出上诉，占比3.15%②参见：（2019）辽02刑终260号、（2019）辽02刑终377号、（2019）鄂28刑终246号。。如表5所示。

表5 上诉与不利抗诉共存时被告人的上诉理由（单位：件）

检察机关认为被告人认罪认罚后又上诉导致从宽基础不存在的理由可以概括为三点。一是从道德上论证被告人认罪认罚后又上诉不应当给予从宽优待。如有的检察机关认为，被告人认罪认罚后又上诉，表明认罪动机不纯，是以认罪认罚形式换取轻刑罚③参见：（2019）桂12刑终133号、（2019）粤01刑终549号、（2019）浙07刑终962号、（2019）豫01刑终1121号、（2019）赣03刑终160号、（2019）川11刑终162号、（2019）京03刑终763号、（2019）鄂03刑终192号、（2019）沪02刑终673号、（2019）浙07刑终962号等。，恶意增加司法成本④参见：（2019）浙07刑终962号。，对自己签署的认罪认罚具结书缺乏基本敬畏和尊重⑤参见：（2019）沪02刑终673号。。二是从制度实施效果上论证被告人认罪认罚后又上诉不应给予从宽优待。如有的检察机关认为，被告人认罪认罚后又上诉不利于维护认罪认罚从宽制度效果①参见：（2019）冀04刑终637号。，导致司法资源浪费，诉讼效率降低②参见：（2019）浙06刑终530号、（2019）粤13刑终373号。，严重影响认罪认罚从宽制度的正确实施，且破坏了认罪认罚从宽制度的严肃性和权威性③参见：（2019）沪02刑终673号。。三是从量刑情节出发论证被告人认罪认罚后又上诉不具备“认罪认罚”的量刑情节，从宽失去基本根据。如针对被告人提出自己“无罪”的上诉事由，有的检察机关抗诉认为其“既不认罪，也不认罚”，不具备“认罪”与“认罚”情节。针对被告人提出“量刑过重”的上诉事由，检察机关抗诉认为其“认罪不认罚”，不具备“认罚”情节，所以不应当从宽。

3.2 二审撤诉比例高于仅有被告人上诉情形

检察机关提起被告人有利抗诉对被告人上诉行为影响不大。因为此时的抗诉权与上诉权不存在实质冲突，被告人无需忌惮抗诉权而放弃上诉。但检察机关提起被告人不利抗诉对上诉行为影响较大，即当上诉与不利抗诉共存时，被告人撤诉的比例要远高于仅有被告人上诉的情况。如在前述95件上诉与不利抗诉共存的案件中，二审时被告人与检察机关的做法有四种。第一，被告单方撤回上诉。当被告单方撤回上诉时，二审法院有准予撤诉与不准予撤诉两种处理方式。在上述所说的95件案件中，二审法院准予撤诉，维持原判的案件有26件，占比27.37%；准予撤诉但却加重刑罚的有1件，占比1.05%。二审法院不准予撤诉，维持原判的有1件，占比1.05%；不准予撤诉且加重刑罚的有8件，占比8.42%；不准予撤诉但减轻刑罚的有1件，占比1.05%。第二，检察机关单方撤回抗诉。当检察机关单方撤回抗诉时，二审法院一般均准予撤回抗诉。在上述所说的95件案件中，二审法院准予撤回抗诉并维持原判的有5件，占比5.26%；准予撤回抗诉但减轻被告人刑罚的有1件，占比1.05%。第三，被告人与检察机关同时撤回上诉与抗诉。二审法院也有准予撤回与不准予撤回两种处理方式，其中二审法院准予撤回上诉、抗诉，维持原判的有30件案件，占比31.58%；二审法院不准予撤回发回一审法院重审的有2件案件，占比2.11%。第四，被告人与检察机关均不撤回上诉、抗诉。在这种情形下二审法院的处理方式主要有四种：维持原判、加重刑罚、减轻刑罚、发回重审。在上述95件案件中，当被告人、检察机关均不撤回上诉、抗诉时，有8件案件二审法院维持原判，占比8.42%；有10件案件二审法院加重了被告人的刑罚，占比10.53%；有1件案件二审法院减轻了被告人的刑罚，占比1.05%；有1件案件被发回重审，占比1.05%。申言之，在上诉与不利抗诉共存的95件案件中，有69件案件被告人在二审开庭前或开庭中选择了撤诉（包括被告人单方撤诉与被告人与检察机关同时撤诉），占比72.63%；被告人未撤诉的案件仅有26件，占比27.37%。如表6所示。

表6 上诉与不利抗诉共存时二审判决情况（单位：件）

与此形成鲜明对比的是认罪认罚案件中仅有被告人上诉时被告人的撤诉情况。在前述的545件仅有被告人上诉的认罪认罚案件中，被告人选择撤诉的案件仅有13件，占比2.39%，前者撤诉的比例是后者的30.39倍。如表7所示。

表7 上诉与不利抗诉共存与仅有被告人上诉时撤诉情况比较（单位：件）

虽然这两种情况下被告人撤诉比例形成巨大反差是多种原因综合作用的结果，但不可否认，检察机关提起对被告人不利的抗诉是导致被告人选择撤诉的重要原因。因为仅有被告人上诉时，被告人受“上诉不加刑”原则的保护，二审法院不会加重被告人刑罚，被告人可以“勇敢”地上诉。但当被告人上诉而检察机关同时也提起对被告人不利的抗诉时，被告人不再受“上诉不加刑”原则的保护，由于检察机关的抗诉介入，被告人上诉面临着可能被加重刑罚的风险，许多不敢冒风险的被告人只能选择妥协，撤回上诉。最典型的是被告人认为自己“无罪”上诉，但当检察机关提起对其不利的抗诉后竟然选择撤诉的案例。如在前述以“无罪”为由提起上诉的6件案件中，有4件案件被告人选择撤回上诉①参见：（2019）鲁03刑终195号、（2019）川01刑终820号、（2019）川16刑终104号、（2019）冀04刑终637号。，有的案件被告人甚至为证实无罪在二审庭审中提交了新的证据，但庭审后又递交撤诉申请书②参见：（2019）冀04刑终637号。。我们可以合理推断，在该案中，若被告人无需“忌惮”检察机关的抗诉权，被告人选择上诉且在二审中提交了证明无罪的新证据，又在庭审结束后撤回上诉的可能性较小。由此可见，在认罪认罚案件中，针对被告人上诉而提起的不利抗诉可能成为阻碍上诉权行使的强大阻碍。

3.3 二审减轻刑罚比例减低，加重刑罚比例较高

当上诉与不利抗诉共存时，二审刑罚有三个特点。第一，二审法院一般倾向于维持原判。在上述95件案件中，有70件案件二审法院维持原判，占比73.68%。其中，当被告人与检察机关同时撤回上诉与抗诉时，维持原判的比例最高，共有30件，占比31.58%。其次是被告人单方撤回上诉，维持原判的案件有26件，占比27.37%。第二，有20%的被告人二审被加重了刑罚。在95件案件中，被告人被加重刑罚的案件有19件，其中当被告人与检察机关均不撤回上诉、抗诉时被告人被加重刑罚的比例最高，在19件被告人被加重刑罚的案件中，有10件案件是被告人与检察机关均不撤回上诉、抗诉，占比52.63%。其次是当被告人单方撤回上诉二审法院不准予时，二审法院加重被告人刑罚的比例也比较高，在19件被告人被加重刑罚的案件中，有8件案件是被告人单方撤回上诉，但二审法院不准予加重被告人的刑罚，占比42.11%。第三，二审法院减轻被告人的刑罚或发回重审的案件均只有3件，占比3.16%，比例较低。

与此形成鲜明对比的是，在前述545件仅有被告人上诉的认罪认罚案件中，有76件案件二审法院减轻了被告人的刑罚（或发回重审），占比13.94%，前者比例仅有后者的一半不到。同时，由于仅有被告人上诉二审法院不得加重刑罚，所以仅有被告人上诉时二审加重被告人刑罚的案件为0件，但是当上诉与不利抗诉共存时，在95件案件中，有19件案件二审被告人被加重了刑罚，比例高达20%，如表8所示。

表8 上诉与不利抗诉共存与仅有上诉情形下二审刑罚比较（单位：件）

4 不同权利与权力形态的生成原因及其破解对策

研究上诉与抗诉共存现象产生的原因可以从两个角度展开：一是被告人上诉的原因；二是检察机关抗诉的原因。被告人上诉的根本原因在于“自利”，即获得对自己更有利的结果，所以其并非文章讨论的重点。下文拟重点分析，被告人上诉，检察机关为何同时提起抗诉，从而出现上诉与抗诉共存现象。

4.1 上诉与抗诉共存原因

4.1.1 量刑建议未被采纳或被告人违反具结承诺是抗诉的直接原因

在认罪认罚案件中，被告人上诉，检察机关同时也提出有利或不利被告人抗诉的原因主要有两种。第一，一审法院未采纳检察机关的量刑建议。例如在前述同时存在检察机关对被告人有利抗诉的21件案件中，有20件案件均与一审法院未采纳检察机关的量刑建议有关。第二，法院已采纳量刑建议，但一审判决后被告人又违反具结书中的承诺提起上诉，检察机关认为“被告人认罪认罚后又上诉从宽基础不存在”而提起抗诉。如在检察机关提起的不利于被告人抗诉的136件案件中，有95件案件检察机关提出抗诉的理由均可以概括为“被告人认罪认罚后又上诉导致从宽基础不存在”。因此，检察机关的量刑建议不被法院采纳或被告人违反具结书中的承诺是检察机关抗诉的直接原因。

4.1.2 “技术管理型”司法模式是抗诉的制度原因

在认罪认罚案件中，当一审法院未采纳检察机关量刑建议时，提高量刑建议采纳率可能会成为促使检察机关提出抗诉的强劲推动力，以至于有些抗诉会深陷于细节之中，即使法院的判决与量刑建议仅相差1个月检察机关也会提起抗诉，因为这种“细节”已经影响到量刑建议采纳率，有提起抗诉的“必要性”。笔者认为，这种纯粹为了提高量刑建议采纳率而抗诉现象的产生与我们的“技术管理型”司法模式密不可分。

4.1.3 “检察主导”理念是抗诉的深层原因

有论者提出认罪认罚从宽程序应坚持“检察主导”，即让检察机关成为认罪认罚从宽程序的主导者，从而使程序运行表现出某种程度上的“起诉中心”[5]。还有论者提出检察机关应从程序和实体两个层面主导着认罪认罚案件[6]。笔者认为，不论检察机关是因为一审法院未采纳量刑建议而提起抗诉，还是因为被告人认罪认罚后又违反具结承诺而提起抗诉，深层原因都与“检察主导”理念有关。因为检察机关要在认罪认罚程序中实现“主导”有两个前提。第一，被告人自愿签署的认罪认罚具结书对被告人产生约束力。只有被告人签署认罪认罚具结书，同意检察机关量刑建议后，能够受到该具结书的约束，不能随意反悔，检察机关才能顺利推进认罪认罚案件的处理，维护其对整个程序的主导。第二，检察机关与被告人达成的量刑协议对法院产生约束力。如果法院不尊重检察机关与被告人间达成的量刑协议，随意否定量刑协议，检察机关将失去与被告人协商的筹码，检察主导也无从谈起。所以，检察机关通过对被告人上诉以及法院未采纳量刑建议的案件提起抗诉，一方面可以强化检察权威，维护认罪认罚具结书对被告人的约束力；另一方面可以压缩法院的自由裁量权，促使法院最大限度地尊重和采纳检察机关的量刑建议，从而更好地实现“检察主导”。

4.2 上诉与抗诉共存现象反思

“权力”是政治学的基本概念之一。目前，关于“权力”的定义，理论界有“力量说”“能力说”“控制说”“关系说”“动原说”等不同观点[7]。笔者认为，无论“权力”如何定义，国家机关“权力”的范围均应限制在相关职责范围内。具言之，抗诉权作为检察机关享有的一项重要“权力”，检察机关只能为了履行法定职责才可“合法”行使，超出法定职责范围即可能构成权力滥用。在认罪认罚案件中，当被告人提起上诉时，判断检察机关提起的抗诉是否正当的一个重要标准是，检察机关提起的抗诉是否为了依法履行法律监督职责。通过上文分析我们发现，认罪认罚案件中被告人上诉，检察机关同时提起抗诉的重要原因是一审法院未采纳量刑建议或被告人对量刑建议反悔或检察机关期望在认罪认罚案件中维持“检察主导”，这种抗诉驱动对审判权与上诉权的行使都可能产生不良影响。

4.2.1 认罪认罚案件也应坚持“以审判为中心”

“以审判为中心”是刑事诉讼的基本规律，是保障认罪认罚案件质量，实现司法公正的现实需要[8]。在认罪认罚案件中，检察机关针对与量刑建议相差很小的一审判决提起抗诉，可能存在抗诉权变相制约审判权的风险。按照刑事诉讼法第228条规定，地方各级检察机关只有认为本级一审法院判决、裁定确有错误，才可提起抗诉。实践中，针对一审法院定罪没有错误，量刑与检察机关的量刑建议相差较小情形，检察机关认为“确有错误”的理由一般有两种。第一，认为违反了刑事诉讼法第201规定，即对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，有特殊情形除外①参见：（2019）湘02刑终353号、（2019）川15刑终46号。。第201条列举的特殊情形可以归为两类，第一类是定罪存在问题，如第1，3，4种情形；第二类是违背意愿认罪认罚，如第2种情形，并无针对量刑的特殊规定。这也意味着认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议，无论是精准量刑建议或幅度量刑建议，法院几乎没有理由拒绝接受，除非按照第201条第2款规定，建议检察机关调整量刑建议，检察机关不调整或调整量刑建议后仍明显不当的，法院才可依法判决。由此可见，审判权的行使受到抗诉权的无形制约。第二，认为“量刑畸重”①参见：（2019）津02刑终208号、（2019）粤13刑终567号。。根据《人民检察机关刑事诉讼规则(试行)》第584条规定，检察机关可以重罪轻判、轻罪重判，适用刑罚明显不当提起抗诉。但何为重罪轻判、轻罪重判？判断标准是什么均无明确规定。笔者认为，我们应以准确、及时、慎重抗诉原则作为指导[9]，准确把握抗诉必要性，对量刑相差1个月或2个月的，一般不宜抗诉，应坚持以审判为中心，充分尊重法院的自由裁量权。

4.2.2 回归量刑建议权与量刑裁量权的本质属性

量刑裁量权是法院审判权的重要组成部分，是法院依法享有的一项重要权力，检察机关的量刑建议权仅是一种求刑权，即请求法院按照量刑建议的内容进行判决，是否按照量刑建议内容进行判决的最终决定权掌握在法院手中，这是刑事诉讼的基本原理，不因案件性质变化而改变。因此，在认罪认罚案件中，我们应准确理解检察机关的量刑建议权与法院的量刑裁量权之间的关系。有论者认为，2016年认罪认罚试点之前的量刑建议仅具有“预判”的效力，新刑事诉讼法已赋予量刑建议“预断”的效果，即绝大多数情况下法院直接认可检察机关的量刑建议[10]。笔者认为，该观点值得商榷。刑事诉讼法第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。“一般应当”规定只是强调法院对控辩双方诉讼合意的尊重，并不意味着法院因此就丧失量刑裁量权。因为法院对诉讼合意的尊重并非无条件，诉讼合意，即量刑建议的合法、适当是法院尊重的前提，即使控辩双方对量刑建议达成合意，法院仍有权对合意进行审查，并依法作出判决。实践中存在的一审判决与量刑建议相差极小的情况下，检察机关仍以法院无故不采纳量刑建议而提起抗诉，笔者认为抗诉的正当性是值得怀疑的，与抗诉的必要性原则、慎重原则也是相违背的②参加：周永年.刑事抗诉重点与方法[M].北京:中国检察出版社,2008:17。。申言之，对于偏重偏轻的判决检察机关一般不宜抗诉，应当尊重法院的自由裁量权。

4.2.3 保障认罪认罚案件被追诉人的上诉权

认罪认罚从宽制度实践中，公诉机关以“抗诉加刑”应对被告人“反悔上诉”，此种变相剥夺被告人上诉权的做法于法无据，且有违“上诉不加刑”等基本原理[11]。此外，上诉权是被告人依法享有的一项重要权利。从政治学角度看，“权利”的内涵包括四项内容。第一，利益，即为自己的利益主张和行使权利。第二，自由，即行使权利时的意志自由与行为自由。第三，资格，即针对社会与他人拥有提出一项利益主张的法定资格。第四，权能，包括权利不容许侵犯的权威和拥有行使权利的能力③参见：李海青.公民、权利与正义:政治哲学基本范畴研究[M].北京:知识产权出版社,2011:56-68。。从“权利”所包含的四项内容中可以发现，针对被告人上诉的“权利”而提起的抗诉也是缺乏正当依据的。首先，按照现有法律规定，被告人依法享有完整的上诉权，其可以为自己的利益而上诉。“利益是权利的根本目的与指向，是权利的基础和根本内容，是人们主张和行使权利的根本动机。”[12]既然法律赋予被告人上诉的“权利”，那么被告人便拥有合法的维护自己利益的法律保障。尽管有些被告人为了留所“技术性上诉”[13]，但法律只能约束人们的外在行为，即是否合法上诉，而不能踏足人们内在的动机领域，这是法律局限性的表现。所以，不论上诉动机为何，针对被告人的上诉行为而提起的抗诉均是缺乏正当依据的。其次，权利即意味着“自由”，其中最重要的就是意志自由与行为自由，尤其是意志自由。意志自由更进一步论证了被告人上诉的动机应当是自由的，“认罪认罚动机不是抗诉理由”[14]。再次，权利即意味着资格。在目前法律没有明文限制被告人上诉权的情况下，即使被告人一审选择认罪认罚，其也仍然享有上诉权，即拥有上诉的法定资格。最后，“权利”必须由权威来认定和保护。拥有权利即意味着拥有行使权利的能力和肯定权利不容许侵犯的权威。如果允许针对被告人的上诉行为而提起抗诉，实际上是变相剥夺了被告人的上诉权以及否定权利不容许侵犯的权威。

当然，我们也应客观理性地看待被告人的上诉问题。因为司法资源的有限性是客观存在的事实，若被告人通过律师有效的法律帮助与检察机关就量刑建议达成一致意见又无故反悔提起上诉，的确会造成司法资源的较大浪费。笔者认为，针对认罪认罚等特殊类型案件，未来可考虑实行“有因上诉”制度[15]，要求被告人上诉须有正当理由。但对何为“正当理由”应进行合理解释，避免变相剥夺被告人的上诉权。

4.2.4 构建以技术管理为基础的能动性司法模式

在司法组织系统内存在两种司法管理模式。第一，“能动管理型”司法，也就是不为司法运作过程提供具体的量化标准，而是为司法组织运作提供一个原则性框架，通过这个原则性框架来进行组织管理。第二，“技术管理型”司法，将司法运作的每个重要阶段、过程、步骤进行严格拆分并相应设置不同评判标准，并且通过各种指标对标准进行量化与可视化，以满足组织管理需要。这两种管理模式各有利弊。“能动管理型”司法模式能够充分调动司法实务人员的主观能动性，但也可能存在标准不统一、主观性强等问题。“技术管理型”司法能够对相关指标进行精细化管理，但该种司法模式在司法实践中容易异化为形式化的“数据至上”，而忽略数据背后的案件质量、量刑建议准确性等问题。前述提到的检察机关量刑建议与法院判决仅相差1个月，差距非常小的情况下，检察机关仍以法院无故不采纳量刑建议为由提起抗诉，就是形式化的“数据至上”的真实反映。因此，为防止司法的机械化，我们可汲取上述两种管理模式的优点，构建以技术管理为基础的能动性司法模式。

5 结语

不论是理论界还是实务界，人们都更加关注抗诉权与上诉权分离情形，而对二者共存情形关注较少。随着认罪认罚从宽制度改革的纵深推进，未来二者共存情况可能会增多，上诉与抗诉共存现象应引起我们重视。但限于篇幅限制，本文主要从实证研究角度对二者共存现象进行了分析，对与此相关的一些理论问题涉及较少。如究竟是什么原因使得认罪认罚案件中抗诉权与上诉权二者能发生共存？其他类型案件是否也存在这种情形？当二者共存时，检察机关的抗诉行为对被告人上诉权的行使以及二审法院审判权的行使会产生何种影响？如何防止被告人因检察机关提起的不利抗诉而被迫撤诉？这些问题都值得我们进一步研究。