合规制度发展的中国范式及其与商法关系探析

汪青松 邱欢

作者简介：汪青松，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，研究方向：民商事基本理论、公司法、证券法、破产法；邱欢，西南政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向：商法學。

摘 要：合规制度在美国源起发展及其走向全球的历程总体上可归为一种“公力协助型合规”促进模式。合规制度在中国的发展历程大致可以分为三个阶段，具有外生与内生两个层面的动力，但总体上是由公力主导推动。因此，合规制度发展的中国范式则属于“公力主导型”促进模式。规范性文件中关于合规相关概念及其内涵的界定不断演化，企业合规的性质也可以被解读为治理机制、法律激励和法律业务。公力主导型合规难以完全内嵌于调整平等主体之间关系的商法之中。但合规制度对于商法具有补强功能，主要表现在合规管理可以重塑商法下的分权治理结构，合规义务可以更新商法下的企业人员义务，合规文化可以补强商法下的企业社会责任。

关键词：合规制度；公力协助型；公力主导型；商法

基金项目：国家社会科学基金后期资助项目“数字经济时代的营业性构造演进与商主体体系创新研究”（19FFXB008）

［中图分类号］ DF411. 91 ［文章编号］ 1673-0186（2023）012-0185-018

［文献标识码］ A      ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2023.012.013

合规制度在我国有相当长的发展历程，特别是近几年开始从点到面铺开，在金融监管、市场监管、国企监管、刑事司法等领域蓬勃发展，也成为学术研究的又一个崭新高地。特别是在刑事司法领域，以最高检大力推行的“企业合规改革试点”为契机，催生出颇为丰硕的研究成果。不过，合规制度在刑事司法领域的发展客观上应当以民商法的基础架构为依托，否则，涉案企业为了“换取”不起诉而作出的合规承诺就如同“空中楼阁”。因此，在梳理分析合规制度中国化演进发展的基本进程与独特范式的基础上，厘清其与商法的联系与区别，对于合规制度的良性发展至关重要。

一、合规制度全球化发展及其促进模式

合规制度最早是以“自愿合规”的模式作为一种监管路径在美国较为正式地发展起来的，相关领域监管机关以企业为抓手重视运用“自愿合规”方案治理特定行业乱象。美国合规发展历程总体上看属于一种公权机关协助促进合规制度建设的模式，可以简称为“公力协助型合规”，公权机关与企业组织之间是一种合作关系，公权主体在职责范围内协助企业组织一同推进合规体系建设。

（一）合规制度发展历程：从美国到全球

合规制度发展肇始于美国反垄断领域和食品药品监管领域，随着这些重点领域监管力度的不断加强，加之轰动性合规丑闻频频爆出，美国、国际组织和全球各大经济体在各个领域相继形成和发展出正式、完整的合规制度。

1.合规制度在美国的源起与发展

20世纪50年代，较为正式的合规制度率先在美国反垄断领域和食品药品监管领域开始发展起来。在反垄断领域，电气设备制造商操纵价格的丑闻促使反垄断合规措施的积极实施。美国联邦贸易委员会（FTC）除了以正式的对抗模式行使监管职能，还有一种履职方式是通过非正式程序达成“自愿合规”（voluntary compliance）。FTC的自愿合规监管路径有三种：第一种是FTC工作人员提出口头建议，适用于正在被FTC调查的监管对象，FTC可以告知被调查者调查目的及范围、行为不合规之处以及提出如何调整至合规的建议，被调查者可以接受建议，甚至该调查也可能会被撤销；第二种是FTC工作人员提出书面建议，适用于并无任何未决调查的监管对象，当企业想知道自己的合并、交易或其他行动方案在FTC看来是否符合法律规定时，可以向FTC寻求书面建议；第三种是FTC发布指南，适用于某一行业出现值得全行业重视的问题时，FTC基于企业书面申请与其商讨，其会议记录形成草案并举行听证，最终形成一份经过各企业签署承诺书保证履行的指南，由FTC发布，这份指南作为对FTC工作人员的指示向行业公布，以便企业能够知道FTC在作出起诉决定时的态度［1］75-78。

20世纪60年代，骇人听闻的食品药品安全问题层出不穷，促使美国食品药品领域的监管不断加强。1957年，第一次FDA-FLI会议①举行，为受监管行业、消费者和FDA之间的沟通提供了一个良好的桥梁，在该次会议中FDA即强调了其对自愿合规的重视。1962年，在FDA公共咨询委员会提交的报告中，总结认为政府不可能在每个食品厂安排检查人员，并提出了自愿合规的总体构想。在1963年的FDA-FLI会议中，FDA介绍其改组成立了教育和自愿合规局（BEVC），旨在帮助行业了解各种法律的要求［2］638-641。1967年9月开始，美国通用食品公司和FDA实施一项联合计划，以检验在自愿合规计划下有关质量保证的行业自我认证，美国通用食品公司董事长称这一计划是与FDA对更好地保护消费者的共同承诺［3］。1968年，FDA将BEVC改组成自愿合规局（BVC），继续发挥催化剂的作用，通过就共同的问题举办讲习班和研讨会将行业和FDA联系起来［4］。

20世纪70年代，在美国证券交易委员会（SEC）发现美国公司普遍存在贿赂外国政府官员的行为后，《反海外腐败法》（FCPA）出台，加强了对财务会计以及与外国政府交易的内部控制。20世纪80年代，金融、国防供应与环保合规开始发展，内幕交易和国防承包商丑闻催生了正式的合规计划。1987年，量刑委员会出台《联邦量刑指南》，并于1991年修订，将专门制定的《联邦组织量刑指南》编入《联邦量刑指南》第八章，确立了产生广泛影响的企业有效合规计划的一般标准，个人和组织遵循相同的方法，根据犯罪的严重性和被告的罪责来计算被告的惩罚。对于组织来说，罪责是通过计算“罪责分数”来确定的［5］。

进入21世纪，合规发展进入高速增长阶段和高质量完善阶段，各个领域相继形成和发展出更加正式、完整的合规制度。2000年前后几年，美国卫生与公众服务部（HHS）即向健康医疗行业中各类机构发布了合规指南。虽然其未承诺为道德与合规计划提供具体的奖励，但明确了实施和运行道德与合规计划将获得若干好处。美国环境保护署（EPA）于1995年发布的审计政策（EPA's Audit Policy）在2000年修订时加入了私人合规计划以补充政府执法资源有限带来的不足。美国职业健康与安全管理局（OSHA）发布自发审计政策（OSHA's Self-Audit Policy）。2002年通过的《萨班斯-奥克斯利法案》（SOX法案）在高管行为准则方面提出了合规要求。美国司法部（DOJ）在其关于“联邦起诉商业组织的原则”的备忘录中阐述了合规项目的激励措施，即所谓的汤普森备忘录，更新了先前关于同一主题的霍尔德备忘录。SEC在一起拒绝起诉母公司在其子公司的会计违规行为的案件中解释了其决定对一个组织采取执法行动时所考虑的因素，为设计和实施道德和合规计划给出了进一步的依据。越来越多的监管机构在反洗钱、投资、互联网隐私等领域开始建立合规计划，其或者要求全面的合规计划，或者只要求具体的合规措施。

2.合规制度的全球化发展

1997年，经济合作与发展组织（OECD）颁布多国共同签订的《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》，在附件中提出合规实践指南。1998 年，加拿大頒布了《反外国公职人员腐败法》（CFPOA），规定加拿大企业和个人贿赂外国公职人员为犯罪。OECD在税务合规、环境合规、劳工合规、农业合规、能源合规等多个领域也陆续制定发布相关规则。巴塞尔银行监管委员会（以下简称“巴塞尔委员会”）2005年发布《合规与银行合规职能》高级文件，通过原则框架说明合规如何有助于维护银行在其股东、客户、员工和市场中的声誉。同时纳入实践指导，以帮助银行建立和行使有效的合规职能。为了优化其对所有银行的作用，该文件强调有效的合规风险管理并不限制各个银行采用单一的组织方法或操作方法，但每家银行都必须能够证明其所采用的方法能够有效地应对银行特有的合规风险挑战。世界银行集团（WBG）2010年发布《廉政合规指南》，其中包括被多数机构和实体认为是良好治理和反欺诈与腐败的良好实践的标准、原则和组成部分。2014年，国际标准化组织（ISO）推出了ISO 19600《合规管理体系 指南》，2021年，ISO推出ISO 37301《合规管理体系要求及使用指南》。

（二）合规制度发展范式：公力协助型合规

美国合规发展历程总体上看属于一种公权机关协助促进合规制度建设的模式，可以简称为“公力协助型合规”。各种负有监管执法和司法职能的公权力机关作为公权主体在各自职责范围内协助企业等组织一同推进合规体系建设，公权机关和企业组织两方都是促进合规发展的重要力量。

美国企业组织合规制度发展的初期形态是自愿合规，FTC和 FDA等监管机构与企业的自愿合规计划是最早的合规实践，也是美国合规体系建立的渊源之一。早在20世纪50年代，时任美国律师协会反垄断部副主席在阐述FTC的自愿合规计划时表达了其对FTC的赞赏：“除了命令商人禁止违反法律，还愿意协助商人遵守法律”［1］79。在公力协助型合规促进模式下，公权机关与企业组织之间是一种合作伙伴关系，自愿合规的推进离不开“有远见的贸易协会和行业领袖的合作和支持”［2］642。“自愿合规”程序下企业组织的参与度非常高，企业组织有“参与制定可能影响他们的规则”的“非正式权利”，该权利通过与监管机关协商、参与听证等方式实现，行业和政府共享信息也是美国合规促进模式的重要特征。美国企业组织合规制度的发展强调企业组织的“信念”，而非“服从”，企业组织合规应以法律精神为导向，而非以遵守法律条文为导向［6］。美国许多学者认为企业组织合规是更具协作性的政府“新治理”模式，也有少数学者认为政府机关以对立机制进行监管的性质会瞬间消弭这种“新治理”模式的实验性和协作性，从而使得这种“新治理”模式的有效性降低［7］，但这一观点的基础也是认可美国企业组织合规的促进模式是协助型的。

二、中国合规制度发展与公力主导型范式的形成

合规制度在我国的发展历程大致可以分为三个阶段，合规制度功能由内部控制向多元化管理逐渐转变，我国已经形成强劲、蓬勃的多层面重视依法治企、合规管理的态势。我国公权机关的系列合规举措、合规制度全球化发展、大企业合规事件震动是我国企业合规发展的外生动力，基础理论的支撑、商事发展必由阶段的属性是我国企业合规发展的内生动力。我国合规发展历程总体上看是由公力主导推动，合规制度发展的中国范式属于“公力主导型”促进模式，我国公力主导型合规现阶段呈现出的特征是指示性合规、文本性合规、多层次合规。

（一）合规制度在我国的发展

合规制度在我国的发展历程大致可以分为三个阶段。第一个阶段为21世纪之前，1989年，民政部发布《民政部单位财会工作审计合规标准》，其并未对“合规”给出词义界定，而意在完善财会工作机制，但可看出其“合规”所表达的自我约束意味。1992年，审计署发布《关于对金融机构贷款合规性审计的意见》，审计署、中国人民银行发布《对金融机构贷款合规性审计的实施方案》，明确将合规与自我审查、内控联系起来。有学者据此认为合规和内控是从属关系，合规管理是内部控制体系的一部分，是内部控制的一种手段和方法［8］。

第二个阶段为21世纪开始至2018年，这个阶段合规的发展集中于银行、保险、证券交易领域。这一阶段前期，合规仍与内控、自我审查紧密联系，如证监会2001年发布的《证券投资基金规范运作指导意见第二号》明确提出“完善内部合规控制制度”，原银监会2004年发布的《商业银行内部控制评价试行办法》提出合规性是内部控制进行的四个方面之一。这一阶段后期，合规开始与管理、风险管理相关联，如原银监会2006年发布《商业银行合规风险管理指引》，原保监会2007年发布《保险公司合规管理指引》（已失效），证监会2008年发布《证券公司合规管理试行规定》（已失效）。除此三大领域，其他领域的合规也开始崭露头角。国务院办公厅2014年提出进一步加强贸易政策合规工作，商务部紧接着发布《贸易政策合规工作实施办法（试行）》，国家体育总局2015年开展直属单位经济活动合规情况专项检查，国家税务总局发布《税收政策合规工作实施办法（试行）》，原国家食品药品监督管理总局、原国家卫生和计划生育委员会2016年联合组织检查食品经营许可合规性执行情况，工业和信息化部2017年发布《关于规范行业协会商会和部直属单位合规性审查工作的通知》，中国国际贸易促进委员会自2014年至2019年间发布14份举办与企业合规相关的研讨会、培训班、讲座的工作文件。总的来看，这一阶段，三大领域合规发展最盛，企业合规为主要内容，但也不乏其他组织合规、政策合规等不以企业为合规主体的合规发展内容。

第三个阶段为自2018年以来。2018年被业界人士称为“中国企业合规元年”，2018年开始实施由中国标准化研究院归口并经国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会批准发布的GB/T 35770—2017，等同采用ISO 19600： 2014《合规管理体系指南》。2018年4月，美国制裁中兴事件在国内引起震动。2018年11月，国务院国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》，并以此为蓝本于2022年重磅发布《中央企业合规管理办法》。2018年12月，国资委、国家发改委等多部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》。“合规元年”正式开启了政策法规、企业意识、社会反响多层面重视依法治企、合规管理的新局面。这一阶段，合规管理在银行、保险、证券交易三大领域持续得到加强，2019年，修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称为“《证券法》”）第一百三十条指出证券公司的业务活动应当与其合规管理等情况相适应。2019年，国家外汇管理局发布《银行外汇业务合规与审慎经营评估办法》。这一阶段，合规管理在反垄断领域得到高度关注，国务院反垄断委员会2020年发布《经营者反垄断合规指南》，国家市场监督管理总局2021年发布《企业境外反垄断合规指引》。2022年修正的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为“《反垄断法》”）第十四条明确行业协会应当加强引导本行业的经营者合规经营，2022年12月，国家市场监管总局责令知网停止垄断行为，并处罚款8 760万元。这一阶段，合规管理开启全领域发展，2021年至2022年两年间，多部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，最高检发布多批企业合规典型案例，将刑事合规推向发展高点，“合规不起诉”“合规整改”成为席卷合规发展研究的热词。与此同时，合规发展全领域特征愈加明显。2021年3月，“企业合规师”这一新职业信息正式发布，工业和信息化部开展电子认证服务合规性专项整治工作。2022年10月，开始实施GB/T 35770—2022，等同采用ISO 37301： 2021《合规管理体系 要求及使用指南》。这一阶段以企业合规为主要内容，不乏其他组织或个人为合规之主体，已形成强劲、蓬勃的全社会关注合规、重视合规的态势。

（二）中国合规制度的发展动力

我国企业合规发展的外生动力有三个方面。第一，我国公权机关实施一系列合规举措助推我国企业合规发展，由权威发布向大众普及、引企业重视、促机关规范，公力主导促进企业合规是我国合规发展的重要引擎。第二，合规全球化发展向我国合规发展提出要求，企业为谋求海外发展而积极适应合规全球化的要求及其带来的海外法律制度变革和商业惯例更新。除此之外，因地制宜、量体裁衣地建立自己的合规体系更是合规发展的重中之重，企业合规实践在我国合规体系建立的摸索中呈现出如火如荼的局面。第三，企业受到大企业合规事件震动在新形势下谋求自保和可持续发展。2001年，曾是世界上最大的能源、商品和服务公司之一的安然公司在受到合规质疑和法律调查后轰然倒塌，成为美国历史上第二大破产案件。2006年，西门子公司在陷入贿赂指控后为了将不利影响最小化，与美德两国展开调查的机关合作，耗费两年时间积极整改带着一套完善的合规体系重回国际商业舞台。当越来越多企业面临随时受到指控的危险境地，以问题为驱动力发展企业合规的正当性日益明显，以法律权益保护和利益损失预防的多维需求为驱动力的合规发展动力加快形成。

我国企业合规发展的内生动力主要有两个方面。第一，企业合规发展具有理论支撑，有学者归纳出合规兴起的内在原因是可持续发展理论、公司社会责任理论和无辜第三人保护理论［9］183-184，这些能够为合规治理提供正当性价值基础。第二，企业合规是企业发展阶段与模式更迭的必然性结果，是企业发展新阶段的代表产物，从坊式经营模式到工厂经营模式再到公司制等制度的出现，从基本投入到资本注入，从监管缺位到明文立法，企业带动的商业发展接续不停，为企业书写的规定也会笔耕不辍，企业合规是企业发展到一定阶段的必然产物。

（三）中国合规制度总体上是由公力主导推动

纵观我国企业合规发展历程，大量政策性文件是推动企业合规进入社会公众视野和公司治理范畴的主要力量。在20世纪乃至21世纪初期，合规一词几乎不为人知，后来逐渐出现在一些行业监管文件中。近五年，“合规”在行政监管、司法程序、企业管理等领域异军突起，迅速成为社会经济生活中的“热词”。不难发现，在个别领域如银行、保险、证券三大领域来看，企业合规发展已悄然深化；市场监督管理总局、国务院国资委等众多行政机关发布的重磅文件更是我國企业合规发展的重要指引，加之具有轰动性的企业合规事件的发生，国家—企业—社会层层传导式的合规推进成果显著。而从整个市场领域来看，企业合规发展仍处在“大力普及”的阶段。从我国企业合规促进模式上看，包括由司法机关作为定罪量刑考量的被动型合规在内，企业合规总体上呈现出公力主导型特征，这一点也在普及合规概念和深化合规发展中愈发清晰。迄今为止，我国主要是由公权机关主导着合规促进的方向和进度，公权机关是合规促进的主要力量，企业在其中依然处于被动前行的阶段。

（四）中国合规制度发展的阶段性特征

现阶段的合规总体上仍属于一种指示性合规。企业合规体系的建立较为依赖监管机关的指示，尚未形成一定规模的行业或企业自省自查式建立合规体系的局面，还处于国家机关根据对行业的了解和分析指示企业合规的发展路径。需要指出的是，近年来合规发展异军突起的司法机关主导的刑事合规中引起企业自查的情形，仍然是在司法机关介入并主导之下企业实施的自查，在这一点上其与行政监管机关推进的企业合规并无二致。

现阶段的合规总体上仍是一种文本性合规。结合我国发展历程来看，企业合规已经走入法律制度的话语体系中，但作为一个以防控各类风险为目的、以提升企业合规经营水平为导向的管理活动，法律文件提出的是对企业合规的期望而非展示企业的合规实践水平，而大量的规范文件纷至沓来，其中一些文件的效力甚至是“供企业参考”，而企业合规的实践表现乏善可陈，例如银行、保险、证券交易领域的企业遵循行政监管指示逐步设立了合规官或合规负责人，但其履职情况仍旧因为无法有机嵌入“老三会”和“新三会”形成的复杂治理结构而处于尴尬境地。

现阶段的合规总体上具有多层次性。我国合规制度总体上由公力主导，其主导是多层次的，“多层次”的第一个方面是我国模式下以企业合规为主题的法律文件可以分为三类：指南建议型、法律激励型、法律强制型。指南建议型文件通常出现在该领域或行业建立合规体系的初期，其中的阐释多为原则性、概括性的说明；法律激励型文件的典型是《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，旨在建立以刑事责任和行政责任不同程度的免除激励企业整改的机制；法律强制型文件以《中央企业合规管理办法》为典型，具有更高法律效力和更明显的法律威慑效果。“多层次”的第二个方面是我国模式下除了有以企业合规为主题的法律文件的颁布和施行，《反垄断法》、《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称“《期货和衍生品法》”）、《中华人民共和国个人信息保护法》、《证券法》以及修订中的《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）等众多一般性法律中也融入和强调企业合规，企业合规既是各部门法、专门法领域所重视和发展的一部分，也是在我国法律体系下正在独立形成并发展的新领域。

三、中国公力主导型合规的内涵演化与性质解读

我国合规制度发展总体上由公力主导推动，“公力主导型”合规促进模式下的大量政策性文件是解读我国合规制度下相关概念的内涵与性质的蓝本。通过对这些文件中合规相关概念的解读，不难发现，我国公力主导型合规的制度内涵也不断演化升级，在合规制度国内国际齐发展、理论实践相结合的驱动下日趋完善严谨。同时，我国公力主导型合规逐渐展现出公司治理、法律激励、法律业务等多元化的功能性质。

（一）规范性文件中的合规相关概念及其内涵

我国公力主导型合规促进模式下的法律文件较为默契地选择了“合规”或“合规管理”及“合规风险”作为首要解释的术语，而其呈现在大量法律文件中的内涵定义不乏循环解释、级别混乱等情形，以内涵演化为思路解读我国法律文件中合规相关概念既有助于厘清、区分相似概念以避免制度发展不畅，也是对我国合规制度发展脉络的梳理。

1.对“合规”的界定及演化

2000年之前公力机关发布的涉及合规的规范性文件为数不多，也并未对“合规”涵义有明确的界定。1997年中国银行发布的《中国银行收汇、结汇及售汇、付汇业务基本规定》要求核对单据的合规性，并说明“合规性是指客户提供的有效凭证及有效商业单据符合国家规定、我行规定及商业习惯”，中国银行虽不是国家机关，却是最早对“合规”进行释义的中央企业。

2005年开始，在规范性文件中对“合规”有所界定的情形逐渐普遍。2005年4月，巴塞尔委员会发布《合规与银行内部合规部门》高级文件，同年9月，原银监会上海监管局发布《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》，明确给出了“合规”的定义。这份地方规范性文件是最早给出“合规”明确定义的法律文件。2006年，由原银监会发布的《商业银行合规风险管理指引》也对“合规”作出释义，这是对“合规”最早进行释义的中央文件。

此后颁布的众多中央及地方性法律文件以及“企业合规师”的职业定义，界定“合规”的语句模式基本是“A符合B”式的标准主谓宾结构，主语“A”可概括为行为或活动，宾语“B”可概括为要求。综合相关规范性文件，对“合规”的界定方式基本一致：“行为或活动符合要求”。“行为或活动”的主体基本被确定为企业本身及企业员工，“要求”的范围在不同法律文件中表述不一，這些表述均采用列举式表述，大致可以总结为：相关法律（广义上的）、国际条约、商业惯例、内部规定、道德规范等，列举项丰富包容但在不同的法律文件中是有选择地进行采用的。在十多年的合规发展历程中，“合规”内涵也有所演进。作为主语的“A”通常表述为企业及其员工的经营管理行为和职业行为，亦有表述为经营活动的，2022年发布的《中央企业合规管理办法》将企业行为与员工行为分开表述，为“企业经营管理行为和员工履职行为”，这一表述也是迄今为止逻辑最严密的表述。

值得一提的是GB/T 35770—2017《合规管理体系指南》（等同采用国际标准ISO 19600：2014）和GB/T 35770—2022《合规管理体系 要求及使用指南》（等同采用国际标准ISO 37301：2021）两份文件对合规术语的界定，GB/T 35770—2017细致而具体地阐释了如“组织”“利益相关方”“合规”“不合规”“合规义务”“合规风险”“合规文化”等35个与合规相关的术语。GB/T 35770—2022已经替代GB/T 35770—2017，术语部分修改之一是变更“员工（employee）”为“人员（personnel）”，扩大合规对象之范围。在GB/T 35770—2022中，对“合规”一词的定义是“履行组织的全部合规义务”，其对“合规义务”的定义是“组织强制性地必须遵守的要求，以及组织自愿选择遵守的要求”，对“要求”的定义是“规定的、不言而喻的或有义务履行的需要或期望”，并且对其仍有进一步的注解加以明确。在GB/T 35770—2022中对“合规”的界定离不开对“组织”“要求”这两个词的界定，这也与其他众多法律文件“行为或活动符合要求”的界定模式不谋而合，有所不同的是，GB/T 35770—2022采用的是描述式表述而非列举式表述。除此之外，这份文件还对“不合规”进行界定，依其界定，“合规”与“不合规”不仅互斥，而且对立。不合规可能是一个事件不合规，也可能是多个事件不合规，企业必须履行全部合规义务才能避免“不合规”事件的发生。

2.对“合规风险”的界定及演化

相关规范性文件经历了从以“风险”界定“合规风险”到以“可能性”界定“合规风险”的转变，具体来说，这样的转变与两份文件有关。第一份文件是2005年4月巴塞尔委员会发布的《合规与银行内部合规部门》文件，其对“合规风险”①作出具体描述，而借鉴巴塞尔委员会文件制定的《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》也是我国最早给出“合规风险”②明确定义的法律文件，其对“合规风险”的定义与《合规与银行内部合规部门》之定义高度相似。截至2017年12月发布的法律文件均采用了这样的表述，即以完全列举不合规的后果——法律制裁、监管处罚、重大财务损失、声誉损失——所引发的风险来界定“合规风险”。2017年6月发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》列举的不合规后果中增加了“给予纪律处分”这一项。

第二份文件是2017年12月发布的GB/T 35770—2017，其中“合规风险”是指“不确定性对于合规目标的影响”，并注解“合规风险以组织合规义务的不合规发生的可能性和后果表述”。而在那之后发布的《中央企业合规管理指引（试行）》等数个法律文件中均采用了类似的表述，即以含兜底式列举负面影响——引发法律责任、受到各类处罚、造成经济及声誉损失等——的可能性来界定“合规风险”。从“合规风险”的内涵界定可以概括合规风险的范畴至少包含法律风险、财务风险和商誉风险，而不少规范性文件又将合规风险、法律风险、信用风险加以并列的表述显然在逻辑上难以自洽。有学者提出应当将合规风险重新定义为与经营风险、财务风险并列的三大公司治理风险之一，仅指企业因为在经营中存在违法违规乃至犯罪行为而遭受行政监管部门处罚、司法机关刑事追究、国际组织制裁的风险［10］。这一观点否认了上述法律文件中对于“合规风险”外延的界定，并将“合规风险”视为公司治理风险的从属概念。GB/T 35770—2022中“合规风险”①的定义肯定了GB/T 35770—2017对“合规风险”的注解的表述，避谈“合规风险”的外延而直白地给出了其内涵，这也是GB/T35770对合规术语的一贯做法，GB/T 35770区别于其他法律文件为合规术语给出独立解释，是合规理论作为独立理论在我国发展的关键前提和重要保障。

3.对“合规管理”的界定及演化

在相关规范性文件将“合规管理”“合规”“合规风险”作为三个首要被解释的术语之前，“合规管理”与“风险管理”联系紧密。2006年发布的《商业银行合规风险管理指引》更是言简意赅，表示“合规管理是商业银行一项核心的风险管理活动”，此指引将合规管理首先定性为一项风险管理活动。

2007年发布的《保险公司合规管理指引》也将合规管理界定为风险管理活动，同时也将“合规管理”界定为实施有效内部控制的基础性工作。2008年发布的《证券公司合规管理试行规定》从合规管理功能和目的的角度上将“合规管理”②的外延扩大。2016年发布的《保险公司合规管理办法》和2017年发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》分别沿袭了上述文件之表述。

2018年发布的《中央企业合规管理指引（试行）》对“合规管理”③作出新界定，阐明合规管理的目的、对象及具体行为方式，并在2022年发布的《中央企业合规管理办法》中完善这一表述，增加“企业”为主语，更为严谨，并增加有关“合规管理”④的导向的表述，将此前具体的行为方式作进一步抽象概括。可以看出，“合规管理”的内涵和外延都更加丰富和完整，它是提升企业合规经营管理水平的综合性管理活动。

有学者指出，合规就是合乎法律规定的意思，这里的法律规定大体上包括四大类：国家法律法规、商业惯例、公司内部制订的规章制度、国际组织条约。企业合规，是企业为有效防范、识别、应对可能发生的合规风险所建立的一整套公司治理体系［9］178。但通过对我国法律文件中合规术语的解读，不难发现，现在学界普遍使用“（企业）合规”一词实际上指向了法律文件合规术语中两个不同的概念：一是前述“合规”，表达的是“行为或活动符合要求”，是一个具有主谓宾完整句式结构的词组；二是前述“合规管理”，是一个名词词组，表达的是一种综合性的管理活动，前述观点对“企业合规”的界定则指向后者，即在法律話语体系下的“合规管理”。

（二）企业合规的性质解读

我国公力主导型合规在发展过程中是率先凭借其具有法律激励机制的功能性质而席卷理论和实务界的，刑事合规中的合规整改、合规不起诉机制将我国合规制度发展推向高点、热点。同时，合规作为一项管理活动的基本属性和企业作为合规管理的基本参与主体这两方面的因素使得企业合规作为公司治理机制的功能性质的议题被频繁讨论。我国公力机关大力促进合规制度发展的一个层面是加快确立合规制度的法律地位，另一个层面是将合规渗透进企业实务，比如新设“企业合规师”职业类型等举措，加之法律职业人士敏锐的洞察力和专业的执行力，企业合规作为一项法律义务的性质逐渐显现并稳定。

1.企业合规作为治理机制的性质分析

根据证监会2004发布的《期货经纪公司治理准则（试行）》对“公司治理”的界定及中华全国律师协会2013年发布的《中华全国律师协会律师承办公司治理业务操作指引》对“公司治理”①内涵的阐释，可以看出企业合规与公司治理这两个概念明显不同，公司治理本质上是一种“确保发现问题所在和通过权力制衡来确保何种措施更利于长期、可持续、可再生价值的创造”的结构［11］。两者之间并不是概念位阶上的从属关系，企业合规只是公司治理的一种新方式、新形态的观点不可取，两者是相互独立但存在交叉的概念，两者相互独立在于目的之区别：企业合规以提升合规经营管理水平为目的，公司治理以形成有效且利益的治理机制为目的。两者存在交叉在于合规管理机制中尤其是公司内部组织结构和公司所有者相互影响的部分，域外学者也认同，公司合规已经演变成为一项“普遍的公司治理活动”，合规是“新公司治理”［12］。企业合规具有公司治理性质已是普遍共识。

公力主导型合规具有的治理机制性质表现在：第一，规定了传统公司治理中的组织机构在企业合规建设中的地位及职责，如《中央企业合规管理办法》对党委（党组）、董事会、经理层、业务及职能部门、审计监督部门等机构对于企业合规体系建立和运行的职责的规定；第二，规定企业须新设独立的合规委员会、合规管理部门、合规负责人，改变传统公司治理内设组织格局，“合规部门”刺破式介入公司日常经营管理。第三，企业合规革新了公司治理理念，将企业社会责任理论和企业可持续发展理论进一步嵌入公司治理理念之中。企业合规所发挥的公司治理功能是更加预先的结构性改革，在传统公司治理结构的基础上可发挥补充和衔接的作用，还增强了对公司治理的监督。企业合规管理人员和组织融入传统公司治理结构的路径和改善传统公司治理弊病的路径是需要进一步研究的课题。

2.企业合规作为法律激励的性质分析

美国合规发展初期的“自愿合规”计划和1991年的《联邦量刑指南》都赋予合规以明显的法律激励性质，即企业通过建立有效合规计划得以在行政监管或刑事制裁上被减轻处罚。我国的企业合规也具有法律激励性质，在刑事制裁方面，司法部门和行政部门多部门联合发布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》中规定确立了企业合规的刑事法律激励性质①；在行政监管方面，《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法（2020修正）》等法律文件的规定也使得企业合规的行政法律激励性质逐步显现②。

企业合规的法律激励性质在学界引起的讨论尤为激烈，在企业合规的刑事法律激励方面，一是探讨合规与检察建议制度、认罪认罚从宽制度、附条件不起诉制度的关系和嵌入。二是从单位刑事责任这一角度探讨企业合规，有学者认为在组织体责任模式下，公司合规充当了出罪机制；在代位责任模式下，合规充当了责任平衡机制［13］38；有学者提出企业独立意志理论——单独考察单位独立意志并引入合规因素的归责理论［14］。三是从刑罚论的角度探讨企业合规，有学者认为公司合规是影响责任刑或预防刑的因素，刑事合规制度是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应［13］43；有学者从预防刑与责任刑之间关系的角度出发，认为合规不能减轻或免除处罚，否则便是对责任主义原则的违反［15］。在企业合规的行政法律激励方面，一是探讨企业合规作为行政监管激励方式的引入和发展，二是从行政和解机制等角度探讨企业合规。

3.企业合规作为法律业务的性质分析

近年在域外研究中涌现了许多对“合规教学”的研究，有学者认为合规作为一门系统学习课程在很大程度上被忽略了，合规咨询是一门与诉讼和交易同样重要的学科［16］。还有学者探讨了合规性教学重要的原因、合规教学方法的缺陷甚至复杂的合规性实践所需的教学创新类型［17］。“合规教学”之所以成为域外学者较为关注的研究对象，是因为企业合规作为一项服务尤其是法律业务这一事实不仅达成了普遍的认同，更是创生了实在的需求。在我国相关规范性文件中，企业合规的法律业务性质也已然显露。第一，在公力主导型合规促进模式下，在公司治理、行政监管、刑事制裁、合规部门组建等诸多方面都出现了合规的工作内容，合规普及路径与法律职业人工作范畴的必然联系确定了合规的法律业务性质。第二，我国《司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》《中国银保监会关于开展银行业保险业“内控合规管理建设年”活动的通知》等法律文件的发布，展现和强调了企业合规成为独立的法律业务的可能性。第三，日益蓬勃的企业合规发展对更多的法律文件提出了要求，加之越来越多的企业正在如火如荼地开展企业合规建设，企业合规实践的丰富也在助推企业合规作为一项独立法律业务的兴起和发展。

四、公力主导型合规制度与商法的关系辨析

我国公力主导型合规比商法对企业提出了更高的要求，同时对企业实现长期利益、健康经营运行以及营造优良的整体商业环境也怀揣了更高的希冀。合规比之商法具有更高的规制强度和更广的规制边界，合规实现的是对包含商法在内的规制企业的要求的补强，突出表现在商法规定下的分权治理结构、企业人员义务、企业社会责任三方面。

（一）合规制度与商法的关系厘定

合规与商法的联结点是企业，合规是以企业为主体的管理活动，商法是以企业为规制对象（之一）的法律规范，合规与商法的联系在于两者对企业的规制。首先，合规制度是“受监管的自我监管”，公力主导型合规范式下，合规制度难以完全内嵌于调整平等主体之间关系的商法之中。其次，合规制度对企业的要求涵盖商法对企业的所有要求，但前者是随后者变化的，其在重合部分合规对于企业的要求是没有独立性的，因此两者之间不是包容关系。最后，从对企业提出的要求来讲，合规制度具有附随性，合规实现的是对包含商法在内的规制企业的要求的归纳与整合，即合规制度的独立性是相对的、有限的，其在制度设计、体系架构上有自我意志，但在对企业提出要求的环节是仰赖于“合规”之“外规”的；从对企业规制的程度来讲，合规制度具有兜底性，合规实现的是对包含商法在内的规制企业的要求的强调与细化；从对企业规制的方式来讲，合规制度具有软法性，合规实现的是对包含商法在内的规制企业的要求的补强和拾遗。

（二）合规制度对商法的补强功能

合规的首要属性是其作为一项管理活动的性质，合规管理刺破式介入商法规定下的公司治理，为原分权治理结构注入一股强劲的新生力量。在微观层面产生更大影响的是合规制度对企业人员原有法定义务的更新，合规义务补强商法所定义务是合规实现合法性目标之外利益的切实抓手，是合规制度发展的必由路径。合规制度的意旨性贡献体现在，合规制度内蕴的主动性要求和道义性要求实现并补强了商法所追求的“企业家精神”目标，将企业社会责任的实现推向了更高的维度。

1.合规管理：刺破商法下的分权治理结构

公司内部治理主要通过公司法确定的“三会四权”来实现，具有自我实现性和博弈设计理性［18］。在我国现行公司法中所规定的公司的治理结构以股东会、董事会与经理层、监事会为基础搭建，其分别对应权力机构、执行机构和监督机构。不仅如此，国有企业治理结构中越来越强调发挥党组织的作用。2023年9月发布的《中华人民共和国公司法（修订草案三审稿）》第一百七十条也对国家出资公司中党组织的领导作用和职权职能作出明确规定。现行法规定的“三会一层 ”与“老三会”在企业治理中已长年据守了各自的职能和地位，正在从曾经的替代之争走向融合并存。

公力主导型合规推进模式下，“合规管理部门”“合规委员会”“合规负责人”“首席合规官”的设立是法定的，是建立合规体系必要的内置程序。其目前虽未出现在公司法等商法规范中，却已经在以合规为主题的法律文件中获得法定地位，公力主导模式对合规的指示性和软法的硬法化得到体现。不过，对于当前合规刺破式介入企业治理路径的实际效果却有待观察。在《中央企业合规管理办法》中规定了在企业合规体系建设中党组（党委）的领导地位、董事会的决策地位、经理层的执行职责、业务及职能部门的落实职责，直接将“合规”作为一项工作内容置于原分权治理结构、原职权划分之下。与此同时，新增设立“合规管理部门”“合规委员会”“合规负责人”“首席合规官”并阐述其职责，在“组织和职责”一章分别对各机构作出规定，将企业治理内部机构丰富化、内部结构圈层扩大化，形成了对公司治理结构原格局纳入合规管理职责和新设合规职能部门刺破原治理格局的双重互补，即合规管理既被原治理格局所嵌入，又統领新治理格局开展合规体系建设。究其原因，是合规管理的内容和范围本身就具有很强的包容性，那么现有“被嵌入”式合规管理是否是合规体系建设的良选？合规管理“统领”和“被嵌入”的同时存在是否会反制合规体系建设？合规刺破式介入企业治理的路径实际效果尚待观察。

2.合规义务：更新商法下的企业人员义务

合规义务是“组织强制性地必须遵守以及自愿选择遵守”的“规定的、不言而喻的或有义务履行的需要或期望”①。合规义务的主体是组织，也包括合规要求在组织内部由整体到个人、由上及下传递过程中经过的人员。这一人员的涵义采用GB/T 35770—2022对“人员”②的定义，这一术语的演变扩大了合规所涉参与主体的范围，将劳务派遣人员、外包人员等这类与企业以合同等法律关系相联系的人员也纳入合规管理体系之中。据此，可以确定“合规义务”是企业及其企业人员的义务，其来源于合规管理对于组织的要求。学界讨论较为激烈的董事合规义务并不等同于合规义务，区别有二：一是董事合规义务的主体仅限于董事；二是董事合规义务的来源有两个方面，一方面是来自于商法对董事职责的规定，根据合规与合法在违反义务情况上的排序先后，商法下的董事职责是董事合规义务的题中应有之义，另一方面是董事作为“合规义务”主体即企业人员之一应尽之义务。实际上，从义务内容上来讲，董事合规义务就是合规义务的主体为董事时的涵义，二者为上下位概念的关系。

合规义务的主体对于商法下的企业人员义务的更新体现在两个方面。第一，高价值位阶的合规义务整合了企业人员的特定义务、专属义务和共同义务。从义务主体的角度来说，合规义务整合性体现在合规义务主体的全面性，公司董事、中低层管理者和一般从业人员，甚至是特定类型的股东如发起人、创始股东、控股股东和实际控制人都应该承担合规义务［19］。从义务内容的角度来说，企业人员的义务如股东的出资义务、董监高的忠实勤勉义务以及新设“合规官”的保证人义务等都属于“规定的或不言而喻的期望”①，尽可包含于合规义务之下。第二，合规义务的内在价值对企业人员义务产生了新的要求。据GB/T 35770—2022界定的合规义务包括法定意义下的义务，也包括惯常意义下的义务，合规义务由企业下沉到企业人员，对企业人员义务提出了超出法定义务之外的更高的要求，“合规管理还要求管理层承诺做正确的事”［20］。质言之，合规义务不仅从范围上整合了企业人员的义务，也从价值上以提出合规要求的方式统领了企业人员义务。这不仅有赖于合规管理本身的包容性，也有赖于我国公力主导型合规范式下合规义务主体法定范围的扩大化。这一转变也是商法利益导向演变为可持续发展导向的讯号。

在对合规义务的研究中，学者多从合规义务与董事义务体系之关系、合规管理人员的特定义务、合规义务履行机制的设计等角度展开研究，有学者认为出于对合规制度有效实施的考虑，提出应将合规义务与企业责任追究体系配套［21］，有学者担忧合规变成公司义务的扩张而丧失了自律的意义［22］。合规义务对合规的自我监管是否具有破坏作用以及合规义务的内部结构、规则是怎样的是需要进一步加强研究的课题。

3.合规文化：补强商法下的企业社会责任

商法下的企业社会责任在《公司法》第五条和《中华人民共和国民法典》第八十六条中有明文规定，商法在补强企业社会责任方面也有新行动。《公司法（修订草案三审稿）》第一条明确将“弘扬企业家精神”写入公司法的立法宗旨之中，并且增加了两条内容规定公司应当承担的法定社会责任。公司社会责任思想，涉及公司对债权人、公司员工、消费者、社区、社会的责任［23］。合规文化②何以能够补强企业社会责任的践行，有三方面的原因。第一，合规文化作为软性要求补充企业社会责任之硬性遵循。合规文化是利于合规的价值观、道德规范、信仰和行为的总和，企业承担社会责任除了遵循相关法律法规，还要遵循社会公德、道德规范和接受公众监督，在此基础上补充企业合规文化的形成，能够从行为或活动观念上贯穿践行企业社会责任。第二，合规文化的自律性强化企业社会责任践行的主动性。合规管理本身是一种自我监管，而公力主导型合规促进模式下的合规变成“受监管的自我监管”，但合规文化建设的要求仍然突出了合规的自律性和价值导向，这恰恰与企业社会责任践行的主动性的内在要求相契合。第三，合规文化对企业的塑造是超越企业利益衡量而受企业社会价值理论、可持续发展理论影响的，企业社会责任的践行对于合规的实现而言是顺势而为的。

合规文化补强企业社会责任的践行有三种表现：第一，合规文化的内化属性可以补强企业社会责任践行。《公司法（修订草案三审稿）》第二十条从企业要重视利益相关者保护等层面强调了企业社会责任，纸面要求得以践行离不开利益相关者保护理论对合规文化的浸染，合规文化使“外规内化”是企业社会责任践行的重要保障。第二，合规文化的预防功能可以补强企业社会责任践行。企业社会责任是一种偏重于预防性而非偏重于制裁性的责任，企业社会责任的设立是以履行社会责任为目的，合规文化是抽离责任体系并以预防和价值引领为导向的，其对不合规、不履行社会责任行为的预防性能够补强企业社会责任的预先履行。第三，合规文化的主动属性能够补强企业社会责任践行。包含合规文化在内的各种企业文化的形成都是一种主动的过程，被动形成的“文化”并非真正的“价值观、道德规范、信仰和行为”，合规文化的主动性是其自然属性。企业社会责任践行的怠力正来自主动性的缺失，以法律强制为基础的企业社会责任践行是难达企业社会责任真意的，在这一点上，合规文化的出现恰恰对企业社会责任践行的被动性辅以主动性的补强。

当然，需要注意的是，合规文化不能是表面合规，现很多研究都是从合规文化对于合规体系的建立或对于合规效能的发挥这些角度展开研究的。合规文化之于合规的功能和重要性不必申明，渗透着合规重要性的企业文化可以导致推动的自我执行，但前提是合规承诺是真诚的，执行能力是强大的［24］。

五、结语

本文的研究表明，合规制度在美国的发展历程中所呈现出的促进模式具有鲜明的公力协助型特征，企业在其中的自愿性、主动性与积极性较高，这种模式较为契合合规的自治性。而合規制度在我国的发展进程则属于一种公力主导型促进模式，这种模式尽管推进速度较为迅速，但也不免存在公力主导的他治性与合规的自治性碰撞与冲突，进而有可能导致企业合规建设流于形式。本文对于合规制度与商法的关系的分析也表明，公力主导型合规促进模式下的企业合规不能内嵌于商事法中，但是合规对于企业的要求受商事法对企业的规制影响，又反过来影响公司治理私法机制运行，在这个过程中，合规应与公司治理私法机制的运行一样，拥有更多自治空间。对此可以有两条转变路径：第一，公力主导型合规促进模式逐渐向公力协助型合规模式转变；第二，公力机关在从主导向协助转变的过程中，可以适当增加协商性程序。

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An Exploration of the Chinese Paradigm of Compliance System Development and Its Relationship with Commercial Law

Wang Qingsong  Qiu Huan

（School of Civil and Commercial Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120）

Abstract： The development of the compliance system in the United States and its globalization can be generally classified as a "public assistance compliance" promotion model. The development of compliance system in China can be roughly divided into three stages， with both exogenous and endogenous dynamics， but generally driven by public power， therefore， the Chinese paradigm of compliance system development belongs to the "public power-led" promotion model. The definition of compliance-related concepts and their connotations in normative documents are constantly evolving， and the nature of corporate compliance can be interpreted as governance mechanisms， legal incentives， and legal operations. It is difficult for the public-driven compliance to be fully embedded in the commercial law， which regulates the relationship between equal subjects. However， the compliance system has a complementary function for commercial law， mainly in that compliance management can pierce the decentralized governance structure under commercial law， compliance obligation can update the obligations of corporate personnel under commercial law， and compliance culture can complement the corporate social responsibility under commercial law.

Key Words： compliance system; public power-assisted; public power-led; commercial law