比例原则引入算法推荐平台侵权司法规制的合理阐述与具体适用

陈艺婷（华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430062）

在数字经济时代，算法已在传媒、网购、社交等各领域得到广泛应用，算法平台也在此过程中得以发展壮大，成为大众生活不可或缺的一部分。此时，此类拥有庞大用户群体，具有较高社会影响力，涉及公共利益的平台已不再是单纯的私权利主体，其行为也会对社会产生更为严重的负面影响。就实践而言，数量不断增长的算法平台侵权案件正冲击着现有司法秩序，司法对于侵权行为及责任的认定，对于算法中立、算法正义的价值衡量仍尚存争议。

以知识产权领域为例，2018 年9 月，北京爱奇艺科技有限公司，以侵害作品信息网络传播权为由上诉“今日头条”APP 的运营商北京字节跳动科技有限公司（2022 年5 月7 日已更名为北京抖音信息服务有限公司）。原告方主张对方未经授权，在《延禧攻略》热播期间，将用户上传的截取自《延禧攻略》剧集的短视频，在“今日头条”APP 上利用算法向用户推荐、传播，构成侵权，因此要求对方停止侵权，并赔偿损失3000 万元。2021 年12 月31 日一审宣判，法院经审理判处被告字节公司赔偿原告150 万元及合理开支50 万元。作为全国算法推荐侵权第一案，此案中涉及的“算法平台注意义务承担”等相关算法侵权问题已在学界引起广泛关注。

就目前研究而言，对于算法侵权问题的研究多集中于事后规制，例如对于平台共同侵权地位的探讨，对于算法中立的探讨以及由此延伸的网络服务提供者的责任地位问题，以及对于算法平台侵权的事后规制措施问题研究。就现有案例所呈现的侵权责任认定及事后司法规制措施而言，在本人看来以上判定均有待进一步完善：其一，责任认定。平台信息流算法推荐技术本身并不针对某一短视频的具体内容进行识别推荐，与短视频传播仅具有客观的间接关联，法官是否应判定网络服务提供者处于算法中立地位，与被告方并不构成共同侵权关系？ 此外平台对于短视频的传播范围、规模，对于其公众知名度与影响力应负担多少认知审查上的注意义务，如何判定平台基于算法的侵权内容识别中构成“明知、应知侵权行为”？ 这些问题在现有司法判决中的论证判定仍不够充分。其二，必要措施的判罚。在相关案件中法院仍倾向于传统“通知-删除”规则的判决适用，即对于侵权视频的直接删除，此规则并不足以囊括被告方所需采取的必要措施，并不能真正实现激励、惩罚、保护等司法行为目的及功能，在此背景下比例原则在算法平台推荐侵权规制案件中的尝试引入将有助于解决以上司法及法理学理困境，具体行文如下。

一、比例原则适用于算法推荐平台侵权问题的合理性论述

比例原则最初起源于行政法，其含义是指行政主体采取的行政行为要在对行政相对人进行最小侵害的前提下，以最低成本实现行政行为之目的。比例原则要求主体行为损害应被控制在较小范围限度内，且行为可能招致的对相对人的权益的损害应小于行为所足以取得的收益，损害与收益应合乎比例。以上具体内涵实则对应了比例原则的三项子原则——适当性原则、必要性原则和均衡性原则。其中，适当性原则指主体应采取公正合法的行为措施，且能实现或有助于行为之合理目的，此子原则在体系中起到了关键的“目的导向”功能;必要性原则，也称之为“最小侵害原则”，是指行为对相关对象施加的损害应被控制在最小或至少较小的范围和限度之内; 均衡性原则其核心在于损害收益要合理均衡即要求，行为成本与其实现目的应适配协调，行为施加的损害应小于其获得的总体收益[1]。

随着法治理念的碰撞和发展，适行于公法领域的比例原则逐渐被论证适用于包括著作权法在内的私法领域之中。比例原则三个子原则中所蕴含的“目的-手段”“损害-收益”等工具性利益均衡思想与知识产权法蕴含的“产权人创新贡献利益应与其版权保护范围相称，社会公共利益与产权人独占利益应有所平衡”核心理念有相似相通之处，比例原则在著作权领域的适用也因而具有了一定的理论依据。不仅如此，《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）①、TRIPS 协定及最高人民法院相关司法政策等均对“侵权行为与惩罚措施”的“比例协调”进行了文字阐述，以上法规进一步为比例原则于知识产权领域、著作权领域的正当性适用提供了有力支撑。

（一）比例原则与算法推荐平台侵权司法规制的理论关联

在基础学理上，比例原则与知识产权法蕴含的法经济学“效益最大化”原则的及其核心理念利益平衡理论和具有相当密切的理论适用关联，而在算法推荐平台侵权规制问题中比例原则与知识产权理论的内在关联将有助于实现有效的司法规制。其一，比例原则与“效益最大化原则”在算法推荐平台侵权问题中的关联适用。法经济学“效益最大化”原则其内涵即为以最低成本追求收益最大化，这也是知识产权领域的重要指导原则之一。从平台行为逻辑而言，网络服务提供者希望通过低价或免费的内容信息传播吸引更多用户，从而扩大平台流量，间接获取广告等更多资本收益；而版权方则仍直接通过作品许可或转让获取收益，为实现自身效益版权方则希望高价出售、传播自身作品。这种网络传播效益与著作权尊重许可收益的对峙是为算法推荐规制上的首要目的性冲突。而如何以最低规制成本实现网络服务提供者与版权方总体利益最大化，促进产业整体发展，此问题则一直是困扰知识产权领域算法推荐平台规制的一大难题。而比例原则的均衡性子原则与以上“效益最大化”原则存在共通之处，在相关案例中引入比例原则进行判断适用同样有助于在司法行为中体现“效益最大化”原则。

其二，比例原则与知识产权利益平衡理论在算法推荐平台侵权问题中的关联适用。从比例原则与知识产权法中的利益衡量理论的关系而言，比例原则本身极具逻辑性与操作性，可以与利益平衡理论形成有效补充。究其实质，比例原则是利益衡量方法论的进一步具化与延伸。实质而言，“知识产权法本身是为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。”[2]此即为知识产权利益平衡理论的核心要义。着眼微处，知识产权人独占利益受到社会公众不合理侵占，抑或公众对现有作品的引用创作受到了不恰当的严苛规制，以上问题的解决均需知识产权法在制度设计上的首要完善。长远而言，知识产权人独占创新收益与社会公众表达使用自由间的权益平衡与良性交融将最终有利于人类在各领域的创新突破与持续发展。

但知识产权利益平衡理论因其原则性、整体性特点，其理论本身较为抽象，并不能直接被运用到司法实践之中。而比例原则因其工具性、层次性特点，若能在司法实践中适用便能良好体现知识产权利益平衡理念，实现理论的适用互补。比例原则的具体适用多遵循从适当性原则目的性判断，必要性原则具体损害判断到“损害-收益”均衡性原则判断，从主观到客观，从价值判断到事实判断的标准化结构性流程，在实践中更易操作完善[3]。从算法推荐侵权规制而言，比例原则的引入适用将有助于实现算法侵权规制中主体及主体利益的精细化区分判断，促进版权方、用户和网络服务提供者三方主体的利益平衡，增强侵权自由裁量的判决合理性及可适用性。

如前所述，网络传播效益与著作权尊重许可收益的对峙是为算法推荐规制上的首要目的性冲突。而在现有算法平台推荐侵权案例中，此种对峙则具体表现为版权方、网络服务提供者、网络用户三方利益主体间的矛盾冲突。如今算法机制逐渐发展成熟，司法规制下相关平台注意义务的履行方式已经从版权方对侵权作品传统被动的“通知-删除”，转变为了算法技术支持下平台对相关侵权作品的主动过滤。但在主动版权过滤机制中网络服务提供方、用户表达创作自由的限制边界及版权方独占利益的保护范围仍需得到更为明确的划分。具体而言，算法推荐侵权规制涉及版权方、平台用户及网络服务提供者三方主体利益，而侵权规制行为则应体现三方主体所对应的版权激励功能、表达创作自由以及平台发展效益的保护功能。作为算法推荐侵权规制的司法痛点，算法推荐侵权规制下三方主体利益的均衡分配其实质是对侵权行为目的功能的明晰辨认，而比例原则之目的适当性子原则的适用便可较好解决这一问题。

（二）比例原则对于算法推荐平台侵权司法规制的深层适用意义

从长远而言，相关司法规制应积极促进算法平台的良性发展。除利益平衡外，司法行为的还应促进算法中立与公正，使平台推荐算法成为一种更具公信力与权威性的效率工具，进而推动数字向善理念的实现。而论及比例原则与算法伦理的关联影响，“技术中立”“算法公正”及数字“守门人”理论均可通过比例原则的目的性考量因素引入法官的自由裁量过程，进而促进算法平台推荐义务及侵权责任的合理分配。

从实质而言，算法从初始便是人为设计的产物。无论是AI 编程还是更为复杂的神经算法，其作为一种工具在当下仍受人类教导支配，即便是算法黑箱也未脱离人为掌控。因此算法不可避免地“嵌入了设计者、操作者的价值理念，吸收了设计师的社会观念和社会目标，并在未来尝试对其重构。”[4]在版权领域，平台推荐算法在一开始其实是算法设计者与短视频平台双方的合同标的。但在字节跳动公司等短视频平台市场垄断性逐渐凸显的当下，算法推荐机制对用户的视频观看习惯与偏好的社会影响逐渐扩大，其自身也已然成为美国学者劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）界定的一种“代码”——“塑造了数字空间的具体样态、对社会主体产生影响的信息技术及其组合。”[5]算法已不能是双方合同标的，而应转变为社会公共物品，具备一定的公共性社会治理功能。伴随社会影响及社会地位的提高，“代码即法律”“算法即规则”的理念已决非空谈，算法之公共性应逐渐在实践中彰显。

在此情形下，比例原则的引入可从另一角度促进法官进行司法规制行为的目的性考量。Lessig 教授在其著作《代码》中已总结法律和“代码”的三种互动方式：第一，法律驯服代码，增加网络空间的可规制性；第二，代码替代法律；代码可以改变法律的约束，进而影响法律的效果。第三，法律规制代码[6]。以此为鉴，法官在进行司法判决时若进行以下行为目的性考量，则可以此促进算法中立与公正的实现：其一，司法规制行为应促进算法机制在平台推荐过程中起到一定的利益权衡评判功能，体现多方主体利益价值；其二，算法平台推荐工具应具备一定的平台自治管理功能，应分担一部分版权执法司法功能及社会治理功能，法官可依此性质对平台在相关算法推荐案件中的责任进行参照裁量；其三，司法规制行为不应有损算法工具之权威性与公信力，仍值得政府、版权方、平台及用户等多方主体信赖。在此目的性考量下，法官的司法判决可更好促进算法技术及相关机制的长远发展，实现数字向善。

二、比例原则在算法推荐平台侵权司法规制中的具体适用

比例原则因其与知识产权利益平衡理论、法经济学“效益最大化”原则具有理论关联，且比例原则自身工具性属性可将以上理念贯彻于司法规制行为之中，因而比例原则在知识产权领域及算法推荐案件中具有一定的适用合理性。具体而言，在算法平台推荐侵权案件中比例原则可帮助法官明晰司法规制行为目的，即平衡版权方、用户和网络服务提供者三方主体利益，以最低规制成本实现多方主体总体收益最大化，并逐渐增强平台及算法的权威性与公信力。以上便是比例原则在算法推荐平台侵权案件中进行的首要目的性判断，即适当性子原则的解释适用。

而论及具体司法规制行为，本文则需进一步对比例原则必要性原则和均衡性原则进行解释适用。从目前司法实践而言，对于算法推荐网络提供服务者的规制多适用“通知-删除”规则延伸而出的“通知-采取必要措施”规则。“通知-删除”规则（“Notice and Take down”）起源于美国1998 年颁布的《数字千年版权法案》，其含义为网络平台服务提供者在接收到来自产权人的侵权通知后，需立即移除存在于系统中的侵权作品，阻断侵权作品的公开传播。我国《侵权责任法》相关法条也将“通知-删除”规则定义为网络服务提供者的“定位清除”义务。伴随互联网时代传播技术及相关手段的不断发展，“通知-删除”规则已不能完全满足实践需要，网络服务提供者需进一步“采取必要措施”以真正阻断侵权作品的进一步传播，此项规定可被称为新“通知-采取必要措施”规则。网络服务提供者采取的“必要措施”应综合考虑所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等，承担与之比例相符的采取必要措施的义务；而采取何种必要措施、在多大的范围内采取措施则可以按照比例原则进行参考。在本人看来，法官可通过比例原则确定网络服务提供者注意义务及需采取的必要措施。具体而言，法官可对网络服务提供者行为进行精确化区分，从而对其注意义务进行判定，以此做出合比例的规制判罚[7]。

（一）适当性原则：比例原则对于算法推荐规制行为目的的层次化区分

从比例原则在现有司法实践中的层次化适用而言，目的适当性原则（即法律规制行为目的之确定）是为比例原则的首要判定原则，也是实现知识产权司法正义的重要前提。借鉴比例原则在现有司法实践中的层次化适用方法 （即目的性原则-必要性原则-均衡性原则）以及目的性子原则适用中对于行为目的的判定可帮助算法推荐侵权规制进行行为目的之层次化区分，并对相关主体保护利益进行重要性排序，以此罚当适度，激励有方，真正实现各方利益之平衡。具体而言，算法推荐侵权规制涉及版权方、平台用户及网络服务提供者三方主体利益，而三方利益重要性排序应为“版权方-用户-网络服务提供者”，具体论述如下。

首先，从著作权立法目的而言，版权方之作品独占权益应为知识产权法律所优先保护之利益（或称其为首要行为目的），用户言论表达自由、创作自由与网络服务提供者经济发展效益应为法律行为之次要保护目的。同时，此观点也可用知识产权激励理论加以证明。作为知识产权法律制度立法原则与正当性解释的主流学说之一，激励理论认为知识产权法是通过权利配置来激励信息生产和传播的工具。“没有收获的预期，就没有人劳力播种。”②知识产权激励理论即是指知识产权法可通过对版权方给予的权利激励，帮助相关社会主体确定创造行为收益，从而引导个人选择个人价值与社会价值双向最优的行为，进而形成积极创新的良好社会风貌。对于版权方利益的首要保护也体现出知识产权激励理论的核心价值。

其次，著作权法应将保护用户表达自由与二次创作收益及网络服务提供者的经济发展效益列为第二重目的及第三重目的。用户在平台上对于作品的关注讨论，对于作品的二次创作均需以原作品为根基，而网络服务提供者作为平台提供者，其自身发展依托于版权作品、用户流量及其延伸的二次创作性质的“用户创造内容”，可以说其平台传播影响力与行业垄断性，其经济价值及收益均根源于版权方与平台用户两大主体。因此按照层级顺序，用户表达自由置于第二层，网络服务提供者的经济发展效益利益位次应被置于版权方与平台用户之后。

对于网络服务提供者的利益位次分配还可以从另一方面进行论证。在侵权责任认定中的双方实际地位上，互联网企业作为算法设计者与网络服务提供者（网络服务包含算法推荐、平台展示机会等），其自身在算法推荐上占有实际的先发优势地位，在某种程度上可类比经济法中销售方与消费者间的权利义务关系。此种优势地位同样可用“危险控制理论”加以解释。根据危险控制理论，主体离危险源越近则越容易对危险进行控制，侵权人比受害人更容易控制危险的发生。着眼于算法推荐，网络服务提供者作为算法技术管理使用者，相对于技术提供者、版权人及用户而言更易控制侵权行为的发生，或者说相较于其他主体而言，网络服务提供者拥有最低侵权行为规制成本[8]。这是一种优势，更是一种责任。因此，在效益获取及保护著作权上具有先发优势地位的网络服务提供者应负有更多注意义务，否则其自身便会因注意监督缺位具有“明知或应知”侵权的主观过错。可以说，在算法推荐侵权规制上法律应更侧重于对于网络服务提供者的监督惩戒，而非其垄断性经营利益的保护。

（二）必要性原则：比例原则对于“主动过滤”算法合理使用情形设计的指导适用

比例原则关注版权方、用户、网络服务提供者三方主体之利益均衡性，强调司法指导下版权方、为实现版权保护目的所采取的必要措施应对用户表达创作自由造成最小侵害，不能损害用户等社会公众的合理使用权利。这就要求网络平台服务提供者需在平台“主动过滤”算法中积极纳入合理使用情形。第一，在我国《著作权法》及美国转化性使用认定标准（即产生新价值、新美感、新理解和新意义）基础上，将转化性使用纳入算法过滤筛查的合理使用标准及范围，对用户二次创作短视频之盈利性、原作品潜在替代性及原作品传播损害性进行更为精细化的筛查评估；第二，我国可借鉴德国《版权服务提供商法案》，明确“最低限度条款”（de minimis clause），确立用户创作作品最高引用时长、字符使用频率[9]，对于低于这一合理使用标准的相关戏仿、模仿作品可被认定为法律允许的合理使用作品，进一步减少算法主动过滤对于用户表达创作自由的不当限制与侵害；第三，对于因算法缺漏被识别为侵权作品的合理使用作品，其相关二创用户主体应具有申诉权，可向网络平台服务提供者申请人工审核，进而为用户表达创作自由提供兜底保障。第四，版权方在对平台提出侵权申诉后，若用户方提出反诉请求，则网络平台服务提供者应在一定屏蔽期限后，于平台复核期间恢复被申诉作品的正常传播，以避免版权方通过冗长的申诉程序不正当限制用户表达及合理使用自由。

从另一方面而言，在用户创造内容（UGC）乃至人工智能生成内容（AIGC）被广泛制造传播的今天，为促进新兴科技及相关生成物的创新发展，网络服务提供者在设计算法推荐及版权主动过滤机制时应给予二创作者更多创作表达自由。具体而言，首先在传统合理使用认定规则适用中，算法主动过滤机制对于“原作品在二创作品适用比例”“二创作品对于原作品关键部分的引用”等违背合理使用侵权因素的考量应更为适度，以“保护原作品商业利用、思想文化价值及传播利益”为核心，尽可能减少二创作者的权责义务负担。其次，从核心出发，算法平台辅助司法进行版权自治管理的最终目的应是激励多种形式的优质表达创作，以此促进我国文化产业的良好发展。而在相关算法推荐侵权案件中，无论是法院、长视频平台还是原作方，其主体能力及地位均凌驾于二创作者用户之上。为实现个人利益保护及社会公共利益的长远发展，相关算法平台应通过合理完善的算法平台推荐机制更应适当侧重二创作者的权益保护，在规则层面减少不合理的硬性侵权规则设计，更多利用引导性必要措施规制并减少二创作者用户的恶意侵权行为，以此在适当性原则的指引下更好促进原作者与二创作者的利益平衡，实现实质意义上的技术中立与算法正义。

（三）均衡性原则：比例原则对于网络服务提供者注意义务分配的指导适用

除通过将合理使用情形纳入过滤算法以实现对用户表达创作自由的“最小侵害”外，法官在进行司法审判时同样应注意网络平台服务提供者的注意义务分配，对其规制仍应控制在足以实现版权利益保护目的的最小限度内。从性质上看，版权主动过滤机制、增添算法推荐机制的注意义务等司法判决中载有的必要措施虽为平台应履行的责任义务，但法官在确定必要措施时仍必须遵循市场逻辑下平台与著作权人、用户的私权意思自治与利益平衡规则。对网络服务提供者自身而言，算法过滤技术不应被直接视为提高注意义务标准或扩张必要措施范畴的前提，算法推荐相关案件的司法判决更需经受市场的检验[10]。因此法官在确定平台注意义务及应履行的必要措施时需充分考量双方当事人意见，尊重保护平台、著作权人与用户在算法侵权诉讼中的主体地位，以实现双方和解与自治协调发展为指引，避免强制赋予平台过高的注意义务。

但相对而言，网络服务提供者在适用推荐算法时同样不得倾向于实现自身经济效益。根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10 条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”具体而言，法官需细致分析网络服务提供者利用算法技术实施了何种利己行为（如设置榜单，对相关信息进行选择、编辑、修改、推荐等等），是否从相关行为获取经济利益，算法技术是否具有帮助侵权作品传播的因素。对于以上行为的判定需要司法确定更为精准的定量标准，即对相关行为因子进行分类并确定行为对于侵权收益的贡献度，并最后对网络服务提供者各行为进行叠加计算，进而对网络服务提供者注意义务及采取的必要措施进行更为精确的计算，从而使平台注意义务及相关必要措施，对于版权方的赔偿维持在合理范围内，真正符合比例原则均衡性原则的公正适用要求。

三、结语

总结而言，法官在此类算法推荐侵权案件中应关注算法平台推荐注意义务及侵权规制问题的事前规制，注重司法判决中“算法中立”“算法正义”的证明与实现。在现有司法实践中，法官已做出“网络服务提供者不具有共同侵权地位”的判定，但此项判决及其相应的侵权规制措施是否能够实现行为功能目的，即是否能为保护作者版权利益和用户表达自由对平台方实施有效惩戒，真正减少算法侵权行为的发生；同时是否能平衡网络服务提供方经济效益，促进算法推荐技术向有利于社会的方向良性发展，这些问题均可尝试通过比例原则的指引得到较为合理的解答。

注 释：

①参见上海市知识产权局：《15 国！〈区域全面经济伙伴关系协定〉（RCEP）知识产权部分全文》，https://sipa.sh.gov.cn/ywzx/20201118/7865276bb61346f3948cbb81b81e844e.html，2023 年9 月17 日 最后访问。

②"He who has no hope that he shall reap ，will not take the trouble to sow.“，See Paul Goldstein ，Case and Materials on the Law of Intellectual Property，5th edition，Foundation Press，2002，P6.