从共同犯罪到参与犯罪:帮助信息网络犯罪活动罪的解读场域转换

刘方可

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105)

网络的发展催生了现实社会与网络社会的“双层社会”结构。寄居于网络空间的网络犯罪导致多人协同犯罪的样态逐渐脱离共同犯罪的传统理论结构。2015年《刑法修正案(九)》新增设的帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)就是因应这种变化而出现的新的立法例。但是,该罪增设以来,仍有不少学者站在共同犯罪的立场解读该罪。此种立场不仅在学界相当有代表性,在司法界也产生了不小的影响。面对网络犯罪结构明显链条化、产业化、碎片化的犯罪情势,共同犯罪立场已经不合时宜。

一、共同犯罪思维下的帮助信息网络犯罪活动罪

将帮信罪行为看作共同犯罪中帮助犯或者从犯的观点可以说是以共犯思维为基点的理论。这些观点将帮信罪行为认定为与正犯相对的帮助行为,进而在共同犯罪理论基础上阐释各自观点,这一共犯思维深刻影响了司法实践。

(一)共犯思维下的理论及司法现状

在共犯思维下,帮信罪完全应当按照传统共同犯罪理论予以处理。提供技术支持、广告推广、支付结算等行为必须与正犯行为原来就存在共同犯罪关系,这些行为本来就应当构成共犯,如果刑法分则没有规定,则其应当按照刑法总则的规定,共犯行为正犯化的前提是具有共犯性(1)陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。。帮信罪中为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为,其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。对于那些构成本罪的行为人而言,由于《刑法》第287条第1款规定了独立的法定刑,因此,这些共犯就具有了优先适用本条款法定刑的基础而不得依照我国《刑法》第 27 条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚,直接适用帮信罪第1款法定刑处罚(2)张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第2期。。笔者认为,并非所有的帮助行为都应当按照共犯处理,要求帮助者必须从属于被帮助者,帮助者必须对信息网络犯罪活动有所认识,在某种程度上来说,有点强人所难。例如有学者就指出: “网络犯罪的帮助行为人和实行行为人几乎不会存在实时的双向交流,帮助行为人仅是借助网络平台发布特定信息,而实行行为人仅是借助网络平台获取特定信息,二者之间不存在、也没必要有意思上的沟通。”(3)于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,《中国法学》2016年第2期。随着网络犯罪的链条化、扁平化,参与网络犯罪的各行为人之间,尤其是提供技术的人,越来越无力关注与他人之间的关系,帮信罪的构成要件行为是提供行为,其具有相当的独立性,并不依存于利用者的行为。换句话说,帮信罪主体提不提供技术支持是自己说了算,提供支持行为的违法与否,是否要承担责任也与上下游犯罪没有那么强的从属关系。帮助者从正犯的从属者跃升为自我答责的“个体户”。

在共犯思维指导下,司法中也多强调行为人主观意思联络,行为从属性以及共犯适用优先等观念。首先,对行为人主观意思联络的强调。共同犯罪的成立要求共犯之间具有意思联络,在本罪中突出表现为“明知”的认定以及单方意思联络能否构成共犯的问题。司法实践中多要求帮助者与被帮助者之间的意思联络必须明确而具体,以使双方在主观上能够达到共同犯罪的共同故意。有司法人员认为,网络帮助行为入刑时,应首先考虑将其纳入共同犯罪框架进行定罪处罚,不需要借助新增罪名,即使双方是片面意思联络也可以纳入共犯。对单方面“明知”的网络犯罪帮助行为,以被帮助者实施的犯罪的相关罪名定性处罚,在刑法理论上能够得到合理解释(4)黄忠军、张占营:《帮助信息网络犯罪活动罪的规范解析与司法适用》,《人民检察》2021年第23期。。其次,对帮信罪行为从属性的强调。从属性涉及本罪中提供各种帮助行为的违法性来源。有的司法人员认为,被帮助者的“犯罪”不应被限制解释为必须满足犯罪成立所有要件的犯罪,而应包括仅符合刑法分则客观构成要件的行为(5)刘科:《帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角》,《知识产权》2015年第12期。。还有的认为,当帮助行为对网络犯罪本身起到了实质的、重大的帮助作用时,仅依靠帮信罪难以全面、充分评价网络帮助行为的不法内容,需认定为共同犯罪,借助帮助犯以达到罪刑均衡(6)余诤、魏炜:《帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用》,《人民司法》2020年第7期。。有论者认为,“为其犯罪提供……等帮助”是本罪的客观构成要件,遵循共犯行为违法从属于正犯的原则,该客观要件的解释既包括对正犯行为的解释——“为其犯罪”,也包括对共犯行为的解释——“提供帮助”。此处需要正犯着手实施法益侵害或法益侵害风险的行为,否则单纯为尚未实施的网络犯罪行为提供帮助的行为不可能具有可罚性(7)⑦ 徐然:《帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性与司法认定》,《法律适用(司法案例)》2018年第16期。。最后,共犯优先适用的竞合规则。该罪设立以前,司法解释就网络淫秽色情信息、网络赌博、网络电信诈骗、网络诽谤等特定领域的网络帮助行为规定以共同犯罪论处。该罪规定以后,如何处理本罪与原司法解释罪名帮助犯之间的关系就成为一个难题。共犯思维下给出的解决方式是共犯优先适用,即在帮信罪与帮助犯竞合时优先适用共犯帮助犯处罚,帮信罪成为帮助犯的次位刑法规范。实践中,有不少判决在并未明确讨论本罪与被帮助犯罪共犯竞合的前提下,将本罪理解为特别法而径直适用,从而导致架空第3款所规定的从一重处断的处理机制(8)⑦ 徐然:《帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性与司法认定》,《法律适用(司法案例)》2018年第16期。。司法实践明显限缩了关联犯罪共同犯罪的成立范围而扩张了本罪单独犯罪的成立范围,结果可能架空《刑法》第287条第3款(9)黎宏:《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》,《法律适用》2017 年第21期。。

(二)共同犯罪关系的破产与共犯司法造成的问题

传统共犯理论具有实行行为中心性、共犯从属性与同一犯罪指向性特点。而这些共同犯罪的成立条件与核心特征,在帮助信息网络犯罪活动罪中未必能成立。以共犯思维为指导的司法实践也逐渐暴露出许多问题。

1.共同犯罪模式在网络犯罪中的崩盘。网络犯罪中的多人犯罪参与结构发生了与传统共同犯罪迥然有别的变化。第一,被帮助对象具有不特定性。传统共犯理论认为,帮助对象不特定会影响帮助犯的双重故意认定,影响共犯的共同性指向。因此,日本学者大谷实明确反对对不特定者提供帮助可以成立帮助犯(10)［日］大谷实:《刑法讲义総论》,东京:成文堂,2009年,第447页。。而帮信罪行为人主观心态更多的是“漠不关心”“侥幸大意”,对技术的指向对象不闻不问。网络帮助行为改变了传统“一对一”的认定模式,其犯罪链条以及上下游关系复杂,很难查明帮助者共同犯罪的故意,以及与被帮助者的犯意联络,认定共犯存在较大障碍(11)臧铁伟、李寿伟:《中华人民共和国刑法修正案(九)条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2016年,第233页。。第二,帮助者的角色定位发生转移。在传统共犯理论中,帮助犯是从属于正犯的。不仅违法性从属,而且量刑也从属。但是,在网络犯罪中,帮助者完全有可能因自身的行为危害性而具有独立处罚的必要性。第三,利用信息网络实施犯罪活动的证明越来越困难。如果依据传统刑法理论,成立共同犯罪至少要求作为正犯的事实需存在,不承认“无正犯的共犯”。但是,在帮信罪实践中,由于网络治理的前置化行政措施与法律规范不健全,大量网络违法行为游离在规制范围外,变成网络黑灰产业,导致网络犯罪形成“作业流水线”式的多人参与、多人分工,利益交错复杂,隐蔽性高,逃避侦查能力强,违法犯罪环节多且长,相关犯罪查实起来几乎成为不可能。这就导致治理包括帮助他人实施信息网络犯罪行为在内的网络犯罪不能再固守传统共同犯罪的认识。

2.共犯思维造成的司法适用难题。(1)轻罪行为重刑处罚。司法实践中不少应当判处帮信罪的案件,由于共同犯罪思维在司法人员中的强大影响力而被认定为某具体犯罪共犯。结果导致被告人的轻罪行为被处以较重刑罚。例如,被告人邓勇诈骗案。被告人邓勇受卢雨豪邀集且在明知上线“阿国”可能利用信息网络实施犯罪的情况下参与维护“GIOP”设备。被告人邓勇在操作“GIOP”设备、频繁测试、更换手机卡的过程中,接到过深圳反电诈中心的短信,且移动通信10086的客服曾电话告知过邓勇其所使用的手机卡涉嫌冒充公检法电信诈骗。被告人邓勇的行为构成诈骗罪(帮助犯)的共犯,其被以诈骗罪判处有期徒刑5年(12)湖南省长沙县人民法院(2020)湘 0121 刑初 250 号刑事判决书。。本案是司法人员贯彻片面共犯理论及共犯优先适用理论,从而导致本应构成3年以下有期徒刑的帮信罪被告人被判处诈骗罪,这一判处本应以帮信罪轻罪论处的案件按照重罪处理。(2)片面意思联络认定走样。目前,司法实践中主要是依据帮信罪主体对于被帮助者具有片面意思联络来寻求对帮信罪主体主观归责。在司法实践中,有的案例脱离片面共犯本身,有走向客观归责的嫌疑。例如在被告人张某帮助信息网络犯罪活动罪案中,张某通过隐匿邮寄的方式将用自己的姓名办理的4套卡(银行卡、手机卡、U盾)以及从他人处多次收购的13套银行卡、手机卡、U盾等卖与包某、董某,共计获利7000元。法院据此认定,张某明知这些卡将被用于信息网络犯罪活动,仍积极实施收购、倒卖银行卡的行为,其行为构成帮信罪,判处有期徒刑7个月(13)刘英亮:《黑龙江肇源法院宣判一起帮助信息网络犯罪活动案》,《人民法院报》2021年6月24日。。笔者认为,法院对张某“明知这些卡将被用于信息网络犯罪活动”的论证明显有所不足。本案中张某仅仅对于自己倒卖银行卡的行为具有故意与明知,不能仅仅根据其交易的隐匿性以及倒卖获利就判定张某对包某、董某可能实施的犯罪行为具有明知,这是不合理的“主观推定”,是客观归责。(3)造成复杂的竞合难题。将帮信罪构成要件行为同时评价为关联犯罪的帮助行为会造成复杂的犯罪竞合问题,增加罪名认定难度,例如,帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、非法利用信息网络罪等罪名中的构成要件行为原本就可能存在竞合问题,如果认为帮信罪与关联犯罪共犯也存在竞合,无疑会使原本的两罪竞合演变为三罪甚至多罪竞合,导致本罪与关联犯罪帮助犯之间的认定混乱及纠缠不清(14)不少司法工作人员都困惑于为他人提供信息网络帮助到底是构成本罪还是构成关联犯罪共犯,目前,基本上都是采用“从一重原则”,哪个处罚重,就定哪个罪名,对网络帮助行为不进行过细的性质追究。很大的原因就是,区分十分困难,为了打击网络犯罪干脆不区分。徐国平、陈家宁:《办理帮助信息网络犯罪活动案的几个法律问题》,《检察日报》2021年5月11日;黄忠军、张占营:《帮助信息网络犯罪活动罪的规范解析与司法适用》,《人民检察》2021年第53期。。同时也增加“过度犯罪化”“重复犯罪化”的质疑。尤其当司法解释对网络赌博共犯、网络诽谤共犯、网络诈骗共犯、网络淫秽犯罪共犯等作出司法规定前提下,再将此类行为评价为帮信罪,立法正当性、便宜性、合理性存疑。

二、多人犯罪中区别于共同犯罪的参与犯罪

随着信息网络的发展,网络犯罪的范围不断由侵害计算机信息系统扩展至网络化的普通犯罪,传统的共同犯罪理论在应对网络犯罪时有些局限。参与网络犯罪的主体之间逐渐显现去中心、去从属、去意思联络的特征。网络犯罪帮助行为逐渐分化出共犯关系内的帮助行为与不成立共犯关系的帮助行为,很显然,帮信罪立法所关注的帮助行为以传统共同犯罪之帮助犯进行处理难以奏效(15)江溯:《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》,《中国刑事法杂志》2020年第5期。。并且,能以传统共同犯罪之帮助犯解决的行为已经被司法解释明确,重复立法不是明智的选择。事实上,多人犯罪中也不单纯只有共同犯罪一种类型。

(一)参与犯罪的启发性理论

就网络犯罪帮助行为的刑事归责及在多人犯罪中的地位问题,理论上有不同于共同犯罪的观点,这些观点颇具启发性。从犯主犯化说立足我国《刑法》第25条至第29条的规定,认为我国《刑法》中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯并不具有逻辑上决定与被决定的关系;在发生了法益侵害的场合,主犯、从犯、胁从犯、教唆犯均是对自己犯行招致的“一次责任”答责。帮信罪的立法目的在于将帮助行为由次要或辅助的从犯地位向主犯靠近,从而由共同犯罪中的“从犯”上升为“主犯”(16)张勇、王杰:《帮助信息网络犯罪活动罪的 “从犯主犯化” 及共犯责任》,《法治论丛》2017年第1期。。该说注意到了帮信罪中提供技术支持等帮助行为的独特性,力图摆脱共同犯罪的束缚,将网络犯罪帮助行为独立上升为主犯对待。但是,该说并没有明确帮助行为的参与性,因此在理解部分司法解释时仍然存在局限。例如,《淫秽电子信息解释(一) 》第7条“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”此条中的提供帮助行为与帮信罪行为有相当的重合性,那么这些行为是从犯行为还是应当主犯化呢?当第7条与《刑法》第287条第3款发生竞合时,怎么处理主从犯关系?还有种观点是中立帮助行为说。刘艳红教授在批判帮信罪所代表的“共犯正犯化”立法时指出,帮信罪行为属于中立帮助行为,全面正犯化的作法有失妥当。其将帮信罪行为类型区分为明知促进性与明知非促进型,并将明知非促进型排除出帮助犯(帮信罪)的可罚范围。并且,论者还认为,对不特定的正犯提供帮助不能成立帮助犯(17)刘艳红:《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》,《法商研究》2016年第3期。。该说将为不特定主体提供帮助的行为以及缺乏所谓“帮助犯双重故意”的行为,以中立行为的名义排除出犯罪圈。中立帮助行为的理论注意到了网络犯罪帮助行为以共犯论处可能存在的弊端,因此试图将明知非促进型作为多人犯罪中独立的一种行为类型处理,对探索帮信罪行为的多人犯罪类型具有启发意义。但是,照此理解的话,司法实践中那些私自架设“猫池”、多卡宝、漫络宝等多功能通讯设备,提供GOIP(网络虚拟电话)技术的行为,以及开发、提供破解登陆密码、验证码的技术,租售游戏外挂、翻墙软件的行为,都有可能不作为犯罪处理。笔者认为,中立帮助行为说过分夸大了网络技术提供行为的中立性,会造成打击范围的不当缩小。

参与网络犯罪的行为人往往不是一个人,而是多个行为主体共同参与其中。就提供网络帮助而言,理论上会不自觉地将其理解为共同犯罪中的帮助犯。但有的学者认为,在多人犯罪中,尤其在网络犯罪中,应当区别情况分别认定网络犯罪帮助行为的性质。其中,有的帮助行为非常符合共同犯罪的特征,可以纳入共同犯罪中的帮助行为予以处理,但是,有相当一部分帮助行为由于网络的介入发生异化,难以纳入共犯,这部分帮助行为属于非共犯中的帮助行为。就此,非共犯帮助行为与参与人之间是区别于共同犯罪类型的新型多人犯罪关系(18)江溯:《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》,《中国刑事法杂志》2020年第5期。。还有学者认为,网络犯罪使犯罪的型态从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐射形(共同犯罪型态),演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型,此种多人犯罪形态可以称之为“犯罪协作”(19)栗向霞:《论有组织犯罪的信息化和网络犯罪的有组织化》,《河南社会科学》2016年第11期。。由此看来,理论上开始有学者关注到了多人犯罪的多种型态类型。

(二)参与犯罪类型的确立

以上从非共犯角度解读网络犯罪帮助行为的理论具有启发性,其提供了一种新的认识帮信罪的视角。从网络犯罪的特征出发,帮信罪从共同犯罪角度理解已然不合时宜,需要确立参与犯罪的立场。

随着互联网信息技术的发展,现实社会中的诸多元素开始网络化、数据化、虚拟化,形成与传统社会有别的虚拟空间,现代世界俨然进入“双层社会”时期(20)于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以 “两高”〈网络诽谤解释〉 的发布为背景》,《法学》2013年第10期。。犯罪分子利用互联网技术及互联网空间的虚拟性、传播广泛性、跨地域性、匿名性等特点实施犯罪行为也早已不是什么新鲜事。根据最高人民检察院统计,2020年网络犯罪总数的64.4%是网络诈骗和网络赌博。其中,平均每件网络犯罪案件涉及2.73名被告人 ,参加团伙犯罪甚至更大规模集团犯罪的嫌疑人,占犯罪总人数的 83%(21)《2020年检察机关起诉涉嫌网络犯罪人数上升近五成》,《检察日报》2021年4月8日。。如上所述,在网络空间中,帮助者与被帮助者之间原先较为紧密的共犯关系开始松动。犯罪参与人之间的关系由现实的紧密性转变为间接的松散性,相互间处于间隔较远的犯罪链条两端。犯罪层次由单层次、双层次转变为多层次结构,分层复杂,环节较多,动辄几十个甚至几百个。犯罪参与由围绕同一罪名为核心转变为同一类犯罪的参与。并且,提供帮助的行为丧失了具体的指向性。原先作为共犯存在的帮助犯有明确的帮助对象,网络犯罪中提供帮助逐渐贴近中立帮助行为,提供帮助行为与关联犯罪之间的合作关系并不特别明显。上述变动严重动摇了“共同犯罪的参与人必须围绕某一核心主体形成犯罪的意思联络和共同行为”(22)王肃之:《论为信息网络犯罪活动提供支持行为的正犯性——兼论帮助行为正犯化的边界》,《刑事法评论》2018年第2期。的共犯理念,使得不少为信息网络犯罪提供帮助的行为不能再以共同犯罪论处。为有效打击此类多人犯罪,《刑法修正案(九)》增加了帮助信息网络犯罪活动罪。此罪中的行为与其他犯罪参与人之间的行为作为危害结果发生的共同原因,应当受到处罚。但是,鉴于其不符合共同犯罪的成立条件,为有效适用此类罪名,应当为其探究新的多人犯罪类型归属,研究其特点以更好确定其犯罪构成。就此,笔者认为,多人犯罪包括共同犯罪与参与犯罪两种类型,两者是并立关系。参与犯罪不同于共同犯罪,《刑法修正案(九)》新增设的帮助信息网络犯罪活动罪是参与犯罪立法化的典型。除此之外,非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、侵犯公民个人信息罪在一定意义上也可以看作是参与犯罪的立法化表现。参与犯罪独立入罪是刑法应对新型网络犯罪的一种立法选择,其充分遵循了参与犯罪的特性,能够有效打击此类犯罪。总之,随着网络犯罪型态结构变化,“犯罪人既不需要对犯罪整体有充分的了解,也不需要对自身行为后续的、可能的危害后果有充分的认知,传统共犯理论在帮信罪中已经无法适用,为信息网络犯罪活动提供支持行为的独立性日趋明显。”(23)王肃之:《论为信息网络犯罪活动提供支持行为的正犯性——兼论帮助行为正犯化的边界》,《刑事法评论》2018年第2期。传统共同犯罪模式及共同犯罪关系在网络犯罪参与犯罪中已然崩盘。

(三)参与犯罪的特性

1.罪名的兜底性。可以预见,未来,网络犯罪会更加多样化,新的犯罪手段会层出不穷,刑事侦查难度将更大,想要完全证明共犯关系存在也将越来越不可能。因此,为有效遏制各种形式的信息网络犯罪,“在我国当前这样一个社会转型期和信息网络犯罪蔓延期相互叠加的时代,设置一些包容性相对强的刑法分则条文,以尽可能囊括业已存在和可能异化的重大社会危害行为,已是必然选择。”(24)喻海松:《新型信息网络犯罪司法适用探微》,《中国应用法学》2019年第6期。从参与犯罪结构出发可以看出,其带有明显的兜底性、堵截性、口袋性的特点。一方面,原先按照共同犯罪处理的犯罪类型仅限于网络赌博、网络淫秽信息犯罪、电信网络诈骗等领域,但是,随着网络赌博产业化、电信网络诈骗链条化,提供网络帮助的犯罪参与人越来越难以用共同犯罪进行评价。因此,立法者设置帮信罪这个兜底条款,摆脱共同犯罪的束缚,将不构成共同犯罪的那部分也纳入刑罚法规之中。另一方面,网络黑灰产危害十分严重,帮信罪设置之前只能通过“应急式、打补丁”的方式予以打击,这种头痛医头、脚痛医脚的作法既不经济,效果也不理想,急需设置口袋化、堵截性、兜底性的罪名予以应对。总而言之,以帮信罪为代表的参与犯罪兜的是共同犯罪的底,堵的是惩治网络犯罪的漏。

2.参与的条件性。根据通说的因果共犯论(惹起说),共同犯罪中,提供帮助者是通过介入正犯的行为引起法益侵害结果,共犯的违法性不是来自其行为本身而是来源于正犯行为的违法性,只有当帮助行为与危害结果之间具有因果关系时才受处罚。但以帮信罪为代表的参与犯罪则更多地体现了提供帮助行为与危害结果之间的条件关系,只要帮助行为与最终危害结果之间具有“条件公式”意义下的没有前者就没有后者的关系就可以处罚。这种条件关系相对于共同犯罪的因果性而言,可谓是松散的、更间接的,甚至仅仅是距离最终危害结果较远的一种作用力即可。例如在一起研究生研发薅羊毛软件案中,被告人提供虚拟手机号码及验证码服务的软件对于最终商场停车费损失之间,不具有因果性,但因其条件性而受处罚(25)严丹池:《 一在读研究生开发运营“薅羊毛”软件被以帮助信息网络犯罪活动罪判刑》,《人民法院报》2021年7月21日。。

3.行为的独立性。提供技术支持的帮助行为无需(一定程度上不可能)从属于上下游犯罪的实行行为,具有独立性。一方面,实行行为是传统犯罪的中心,纵向的预备行为(以及事后行为)和横向的帮助行为,都以实行行为为中心并呈现出从属关系,这就是传统罪刑规范的基本架构(26)喻海松:《网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化》,《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第3期。。但是,由于网络技术性因素的影响,正犯与共犯对犯罪目标实现的重要性逐渐发生翻转,在很多情况下,共犯(尤其向上下游犯罪提供技术支持的帮助犯)发挥着比正犯更加重要的实际作用(27)王华伟:《我国网络犯罪立法的体系性评价与反思》,《法学杂志》2019年第10期。。因此,虽然提供技术支持的犯罪参与行为只是为他人实施信息网络犯罪提供了条件,但其往往起到关键性作用,危害性不可谓不大。另一方面,由于提供者与受助者之间往往是“一对多”“一对特别多”的关系,能够获取其技术支持的人不特定,加之,利用行为人所提供的技术支持可以实施的犯罪类型多种多样,难以完全予以逐个定型。因此,认定帮助者对实施信息网络犯罪的从属关系存在较大困难。既然如此,我们就不能依附于某一个他人具体的信息网络犯罪行为去判断提供帮助者的可罚性,势必需考虑提供行为本身的可罚性问题,从而肯定行为的独立性,而非行为的共犯性。

三、参与犯罪立场下帮助信息网络犯罪活动罪的理解

伴随网络从 Web1.0 到Web2.0 再到 Web3.0 的代际变迁,网络犯罪也经历了从“网络作为犯罪对象”到“网络作为犯罪工具”再到“网络成为犯罪空间”的迭代共生(28)刘艳红:《Web3.0 时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》,《环球法律评论》2020年第5期。。大量传统犯罪进入互联网空间,多人犯罪模式逐渐由线下的共同犯罪转化为参与犯罪。站在参与犯罪的立场上,需对《刑法》第287条之二帮信罪作出不同于共同犯罪思维下的新解读。

(一)“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解

目前,理论及实践中一般将“他人利用信息网络实施犯罪”作为帮信罪的明知内容,即提供帮助者需认识到关联犯罪存在。有的认为,行为人需对上下游犯罪存在特定的、确定的、具体的认识,即对利用网络服务实施犯罪行为的行为主体、行为性质、行为意图等都要有认识,并且不能是概括的认识(29)涂龙科:《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》,《政治与法律》2016年第4期。。有的认为,提供帮助者只需认识到上下游参与人可能实施“严重危害行为”即可,不要求知道其具体活动内容。即在认识的程度上,无需具体清楚的认识,模糊性、概括性认识已足(30)张铁军:《帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解》,《中国刑事法杂志》2017年第6期。。与之关联的问题是,如何理解“他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”,因为它关涉行为人认识的程度问题。对此,目前理论上及司法实践已经不聚焦于“完整意义上的犯罪”与“犯罪行为意义上的犯罪”的争论,“犯罪行为意义上的犯罪”逐渐占据绝对地位,即此处的“犯罪”指的是符合刑法分则客观构成要件特征的行为(31)孙运梁:《帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究》,《政法论坛》2019年第2期。。笔者认为,上述理论仍然是立足于共犯思维下的讨论,脱离了帮信罪参与犯罪的特征。将提供帮助者的归责求诸所谓的上下游“正犯”,根本上背离了本罪“堵截性”“堵漏性”“补充性”的立法初衷,过分夸大了本罪与上下游“正犯”之间的因果联系。笔者认为,立足于参与犯罪的类型定位,行为人只需对自己所提供的技术支持、广告推广、支付结算等行为本身的非法性存在认识即可,即明知的认识内容是“提供行为本身的非法性”。至于上下游“犯罪”,行为人不需要认识,甚至连认识可能性都不需要,只要它们客观存在,并以提供的帮助作为实现“犯罪”的条件即可。照此看来,帮信罪实质上是为技术支持、广告推广、支付结算等网络参与行为人设定了对自己行为的犯罪风险审查与管控义务(32)敬力嘉:《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》,北京:社会科学文献出版社,2019年,第56页。。

在判断行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”时需注意以下几点:一是,如何判断行为人对提供行为非法性存在认识?笔者认为,方法有三。其一,规范标准。如果某项技术被明令禁止,属于违法技术,行为人仍然实施,那么,其主观上具有非法性认识就是显而易见的。例如,改号软件属于一种VOlP技术(网络虚拟电话技术),该技术可以将封闭的通信系统改变为开放的通信系统,剥夺电信运营商对电话号码的唯一分配能力,以虚拟的任意号码逃避实名登记监管(33)刁雪云:《电信网络诈骗中改号软件提供行为的刑法认定》,《人民检察》2020年第9期。。此种技术被工信部于2016年的《关于进一步清理整治网上改号软件的通知》予以禁止,行为人是不能任意提供该技术的。二是,推定方法。对于那些“打擦边球”,违法与否“左右摇摆”的技术,可以通过推定方式判断。例如,提供翻墙软件、动态IP服务的行为,可以通过其交易价格的异常与否,交易方式的保密性,是否逃避监管、规避调查等进行推定。三是,日常所需标准。对于一些中立性的技术行为,其本身并不违法,但是一旦脱离日常生活所需,被行为人擅自利用,就可以认定行为人对于非法使用该技术以及该技术可能被用于非法用途有所认识。例如,“猫池”设备(GOIP)是一种为满足银行、证券交易所等有稳定且密集通讯需求而研发的设备。如果行为人私自架设GOIP设备,我们可以认为其超出了日常所需,具有非法性目的。如果行为人频繁更换GOIP设备地址、频繁开关机、频繁更换手机卡等,其行为有违架设该设备所要求的稳定性,具有非法性目的。

“他人利用信息网络实施犯罪”是行为人构成帮信罪的客观条件,虽然不需要行为人对上下游犯罪是否实施有认识,但是,司法机关必须能够拿出证据证明其客观存在。当然,不需要司法机关将上下游犯罪事实全部查清。按照通说观点,能够达到证明上下游行为人利用该帮助实施了网络违法行为即可。这里的“网络违法行为”必须是数量足够多,多到数量累计起来能够支撑对提供帮助行为进行刑事处罚。实际上,2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款与第13条也是这个意思。

(二)“同时构成其他犯罪”的理解

“同时构成其他犯罪”究竟是帮信罪与哪个或者哪些犯罪“同时构罪”?共犯思维将“同时构成其他犯罪”理解为帮信罪与法定刑高于帮信罪第1款法定刑的关联犯罪帮助犯之间的想象竞合(34)张明楷:《刑法学(下)》,北京:法律出版社,2016年,第1054-1055页。。这不仅会加剧司法实践中的罪名竞合难题,而且造成一定程度的“重复犯罪化”问题。本文持参与犯罪的立场,将帮信罪理解为“处理非共犯关系的网络帮助行为”的立法,与之相适应,将“同时构成其他犯罪”理解为帮信罪与“以提供行为作为犯罪构成要件行为”罪名之间的“同时”(“竞合”)。

由于《淫秽电子信息解释(一) 》 《淫秽电子信息解释(二) 》《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》等司法解释,已经明确规定行为人如果明知是淫秽网站、明知是赌博网站、明知电信网络诈骗,仍然为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,以各具体罪名共犯论处。因此,当司法实践中遇到与之关联的犯罪时,不能再将此类提供网络帮助的行为评价为帮信罪。即此类帮助行为直接适用各相关司法解释,以各罪共犯论处即可,不能“同时构成帮信罪”。对于那些司法解释没有规定的领域或者罪名,比如行为人明知他人利用信息网络实施窃取他人电子虚拟财产的行为,仍然为其提供网络接口或者电子支付通道,协助其完成犯罪的,只要能够证明犯罪人对上下游犯罪存在意思联络,主观上有促成上下游犯罪的故意,并且实施加工行为,其就符合共同犯罪的成立条件,依然按照上下游犯罪的共犯处理。帮信罪的构成要件行为是提供行为,即提供各种互联网技术支持、广告推广或者互联网支付结算的行为。在我国刑法中,以提供行为作为构成要件行为的罪名也有不少。比如,非法提供信用卡信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、提供侵入计算机信息系统的程序、工具罪等。想象竞合是同一行为侵犯数个法益的现象,只有行为性质相同才会产生“同时构成其他犯罪”的问题。因此,将“同时构成其他犯罪”理解为帮信罪与“以提供行为作为犯罪构成要件行为”罪名之间的“同时”。事实上,实践中也的确存在帮信罪与其他“以提供行为作为犯罪构成要件行为”罪名的竞合问题。例如,被告人胡四平非法利用信息网络罪案(35)北京市海淀区人民法院 (2016) 京0108刑初2019号刑事判决书。与被告人黄金锋帮助信息网络犯罪活动罪案(36)浙江省象山县人民法院(2020)浙0225刑初531号刑事判决书。。两罪被告人的客观行为基本相同,都是为他人实施违法犯罪活动设立、制作虚假的非法网站,但判处的罪名不同。原因就在于,制作网站的行为既是提供互联网接入的行为又是设立用于违法犯罪活动网站的行为,它们之间产生了竞合。再比如,司法实践中较为猖獗的为电信网络诈骗提供支付结算帮助的收卡、贩卡现象。其中,“卡商”在贩卖他人信用卡、贷记卡、借记卡提供帮助过程中必然将信用卡绑定的身份证信息、U盾、密码及手机卡号码等一并出卖,否则帮助效果无法达成。这种提供支付结算帮助的行为就会在非法提供信用卡信息罪与帮信罪之间产生竞合问题。由此可见,即使不把“同时构成其他犯罪”理解为帮信罪与关联犯罪共犯之间的竞合,也不会导致《刑法》第287条第3款被“架空”“虚置”,其仍会大有用武之地。

卡尔·拉伦茨曾经指出,法律与其时代有一种功能上的关联性(37)［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第225页。。在当下的网络时代,网络犯罪日益错综复杂,产业化、链条化、网格化成为常态,不仅给网络安全、网络秩序造成破坏,也使人民群众的财产安全、信息安全处在风险之中,一种新的刑事法律体系和一种新的刑法理论应当而且必须建立(38)陈晓明:《风险社会之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。。就帮信罪而言,固守传统共犯思维明显已经不能适应大部分网络帮助行为的治理需要。因此,立足现实、着眼未来,承认网络犯罪中帮助者与被帮助者之间的联系逐渐脱离共同性而转变为参与性,将帮信罪看作参与犯罪类型也许是可以尝试的一种思路。