提供假药罪的违法构造研究

文章编号：1673-9973（2024）02-0085-07法治研究

收稿日期：2024-03-12

基金项目：北京师范大学刑事科学研究院2022年度学术型研究生专项科研基金课题“法定犯的出罪问题研究”（2022CCLS004）

作者简介：李金珂（1999-），女， 河南信阳人，博士研究生，研究方向：刑事诉讼法，刑法及未成年人法学。

①" 《药品管理法》第98条明确规定，禁止生产（包括配制）、销售、使用假药、劣药。

摘" 要：《刑法修正案（十一）》在原先“生产、销售假药罪”的基础上新增了“提供假药罪”的犯罪类型。对提供假药罪的违法构造进行厘清，行为主体方面，针对怎样划定“药品使用单位”和“药品使用单位人员”的分水岭，可以借助既有的法律规定来判别；行为对象方面，对假药的认定既要考虑医学方面的实际治疗效果，又要考虑药品本身是否具有其“应当具有”的有效药物成分，以及相关成分及含量是否符合我国药典的硬性规定。假药与劣药之界分，应当重新加以考量区分假药与劣药的标准——将假药认定为不具有应有的治疗作用并且转化为有损人体健康的产品。

关键词：提供假药罪；药品使用单位；药品使用单位人员；违法构造；销售

中图分类号：D924.3

文献标识码：A""" DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.02.016

Research on the Illegal Structure of the Crime of Providing

Counterfeit Drugs

LI Jinke

（School of Law， Beijing Normal University， Beijing 100875，China

）

Abstract：The Amendment XI to the Criminal Law adds the crime type of “providing counterfeit drugs” based on the original “producing and selling fake drugs”. Due to different subjects involved， it thus possesses the characteristics and conditions of an independent crime. To clarify the illegal structure of the crime of providing counterfeit medicines， the author is inclined to use the existing legal provisions to distinguish the watershed between “drug user unit” and “drug user unit personnel”. In terms of behavior objects， the identification of fake drugs should consider not only the actual treatment effect in medicine， but also whether the drug itself has its “should have”effective drug ingredients， but also whether the drug itself has its“should have” effective drug ingredients， and whether the relevant ingredients and content meet the mandatory provisions of our pharmacopoeia. The distinction between fake and substandard drugs should be reconsidered， and the criteria for distinguishing fake drugs from substandard drugs should be considered as not having the intended therapeutic effect and converted into products that harm human health.

Key words：crime of providing counterfeit drugs; medical use unit; personnel of medical use unit; illegal structure; sale

一、提供假药罪行为主体的认定

从《刑法》第141条第2款、第142条第2款、第150条之规定可以看出，本罪的主体是特殊主体，分为单位主体与自然人主体。其中，特殊主体顾名思义，是现实生活中的少数，不容易被混淆的主体，即药品使用单位，后者则指药品使用单位中的人员。怎样去明确“药品使用单位”以及“药品使用单位人员”的界限，笔者倾向于借助既有的法律规定来判别。

（一）“药品使用单位”外延的划定

“药品使用单位”是《药品管理法》中的一个重要概念，在《药品管理法》中，“使用”的性质截然不同于“生产”与“销售”①，但仅仅通过《药品管理法》对“药品使用单位”所做的简单规定，并不足以帮助我们明确区分“提供假药罪”与“生产、销售假药罪”的边界。因为其仅用“医疗机构以外的其他药品使用单位，应当遵守本法有关医疗机构使用药品的规定”的措辞概括性地表明了对“药品使用单位”的内涵持有的立场。不过一些地方性法规对“药品使用”及“药品使用单位”的概念作出了规定，笔者认为这些地方性规定虽不尽相同，但仍然有助于我们了解“药品使用单位”的核心本质和基本内涵。基于当前与药品相关的法律法规以及对药品的实际使用情况，结合起来看，应当把“药品使用单位”理解为具有合法药品使用资质的组织。很明显，它包含一般医疗机构以及其他具备药品使用资质的单位在内。进一步展开，“药品使用单位”的内容包括：首先是医疗结构根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》，医疗机构是指从事疾病诊断、治疗活动的机构，包括医院、卫生院、疾病防治院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）、急救站、护理站和临床检验中心、美容医疗机构等。，其次是计划生育技术类的服务机构，再次是疾病预防与治疗机构根据《疾病预防控制中心基本职责》的规定，疾病预防控制中心在传染病免费治疗管理方面，承担免费治疗药物的分发工作。，第四是强制隔离戒毒机构根据《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第47条的规定，强制隔离戒毒所使用麻醉药品和精神药品，应当按照规定向有关部门申请购买；需要对戒毒人员使用麻醉药品和精神药品的，由具有麻醉药品、精神药品处方权的执业医师按照有关技术规范开具处方，医护人员应当监督戒毒人员当面服药。，第五是其他合法拥有药品使用资质的机构，如开展保健、康复、理疗等工作的机构。

（二）对“药品使用单位的人员”理解

单从《刑法》第141条和第142条的字面意义来看，提供假药罪的犯罪自然人主体是药品使用单位的人员。在明确了“药品使用单位”的内涵后，“药品使用单位的人员”的内涵似乎顺理成章地确定下来，然而事实并非如此，主要原因在于：

首先，“药品使用单位”中的人员构成十分复杂，固然包括一般认识中以正规或非正规方式受雇于药品使用单位的工作者，还有不同级别的对药品使用单位的行为承担法律责任的责任人，但是否包括身份较为特殊的人员在内，比如护工、勤杂工等临时雇用人员？对此，从不同的角度进行阐释将生成不同的结果。就笔者而言，倾向于认为较长时间在药品使用单位中工作但无固定雇佣关系的人员，如保洁人员、后勤人员等，他们也会与药品使用单位中有着法定及固定雇佣关系的人员，如医生、护士、药房等在朝夕相处中产生信任，进而在某些时候得到授权，或受到托付，将药物提供给人。在此类情况下，如果得到授权，或者受有权威人士之托，但与药品使用单位并无工作关联的人，在明知相关药物是假药的情况下，仍然实施了提供行为，是否能构成本罪的适格主体？笔者认为，之所以《刑法》新增“提供假药罪”的罪名，原因就在于要针对性地对药品使用环节产生的不法行为进行规制，打造一条覆盖生产、销售、使用环节的刑法保护链，使公众的生命法益得到更加周全的保护。从这个角度看，无论接受药物的一方与药品使用单位及其人员是否存在信赖关系，都不应当影响本罪的构成。换言之，即使与药品使用单位不存在固定雇佣关系，并不是一般意义上被认同的“编内人员”，只要在明知相关药品是假药的情况下，还仍然实施提供行为，就对对方的生命法益形成了现实威胁。退一步讲，把上述身份特质的人视作“药品使用单位”中的工作人员，并没有超越该概念在文义上的射程，故而应当将此类人员也视作本罪的适格主体。

其次，“提供假药罪”的主体之“药品使用单位的人员”是否只对应自然人？从《刑法》第141条、第142条的措辞来看，这一点似乎并不存在歧义。换言之，从字面来看，本罪并不属于单位犯罪的范畴，但事实上，药品使用单位无论在意思表示方面还是行为能力方面都具备提供药品的条件，而且在现实中也存在将这种条件转变为事实的可能性。如果将提供假药罪的主体——药品使用单位的人员限定为自然人，那么不属于自然人的单位将游离在刑法的规制范围之外，不仅有可能以此为“挡箭牌”行提供假药之事，甚至有可能成为自然人逃避法律制裁的“避风港”。并且将药品使用单位的人员限定为自然人一方面不符合前置法之规定，另一方面与相关司法解释中对单位犯罪的阐释存在对立。比如“两高”在2014年出台的《解释》就指出医疗机构及当中的工作人员如果在明知到相关药物是假药的情况下，还以有偿的方式提供给他人使用，那么上述提供行为应当认定为销售行为。从以上规定可以看出，“医疗机构”与“医疗机构工作人员”之间是并列而非包含的关系，因此作为单位的医疗机构也可以是提供假药罪的适格主体。除此之外，2019年修订的《药品管理法》第119条的规定进一步佐证了药品使用单位在本罪适格主体的范畴中，针对性地提出了药品使用单位是销售假药、劣药罪的适格主体。那么由此完全可以推知，药品使用单位也可以是提供假药罪的适格主体。此外，修订后的《药品管理法》第124条第3款也表意非常清晰地将对自然人以及对单位的处罚作出界分。综上，刑法也必然将单位纳入提供假药罪的主体范畴之中，惟其如此才能保持我国司法的一致性并与行政法规相辅相成。

鉴于药品的特殊性，无论是对其进行生产、销售，还是管理、使用，都不是一般性的活动，而是需要由拥有资质的主体在特定的条件下进行，本质是在实施其工作职责，因而笔者认为“药品使用单位的人员”应当理解为药品使用单位中有资质将药品提供给他人使用的人员。比如公众最为熟悉的医疗机构，根据《医疗机构药事管理规定》中的说明，其中提供药品的“人员”主要包括以下几类：（1）药事管理与药物治疗学委员会或药事管理与药物治疗学组成员；《医疗机构药事管理规定》第9条的规定，药事管理与药物治疗学委员会（组）的职责包括“指导临床合理用药”“分析、评估用药风险和药品不良反应、药品损害事件，并提供咨询与指导”“审核本机构临床科室申请的新购入药品、调整药品品种或者供应企业和申报医院制剂等事宜”“监督、指导麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品及放射性药品的临床使用与规范化管理”。（2）药事管理部门工作人员；根据《医疗机构药事管理规定》第12条和第25条的规定，药学部门具体负责药品管理、药学专业技术服务和药事管理工作；医疗机构临床使用的药品应当由药学部门统一采购供应；经药事管理与药物治疗学委员会（组）审核同意，核医学科可以购用、调剂本专业所需的放射性药品；其他科室或者部门不得从事药品的采购、调剂活动，不得在临床使用非药学部门采购供应的药品。（3）医师、临床药师和护士，以上三类人员之外的“药品使用单位的人员”同样需要按照法律规定来判别。归纳被列举的三类人员特征，可以发现他们的共同点在于“有将药品提供给他人使用的资质”。但是在药品使用单位中，人们的身份构成十分复杂，除了以上几种具有独特资质和话语权的人员之外，更多是不具备这些资质和话语权的人。如果他们在明知相关药品是假药的情况下，仍然伙同具备这些资质和话语权的人提供假药给他人使用，或者与有资质的人员合伙将假药提供给他人使用，或者为提供假药的有资质人员提供帮助并构成犯罪者，以非法提供假药罪的共犯定罪处罚。

如果不具备资质的人员提供假药给他人使用并且未构成提供假药罪共犯者，在对其进行法律规制时则需要考虑其目的及行为后果。具体而言，第一，如果以营利为目的向他人提供假药，则行为人将被认定为销售假药罪；第二，如果向他人提供假药时，行为人不带有营利目的，也没有造成实害后果，不会被认定为犯罪；第三，如果向他人提供假药时，行为人不带有营利目的，但是对对方的生命法益造成了侵害，则视侵害的严重程度，以故意伤害罪、故意杀人罪、过失重伤罪、过失致人死亡罪进行定罪处罚。

二、提供假药罪行为方式的认定

（一）何为“提供”

《刑法修正案（十一）》第5条、第6条分别“一增一删”，对比之前的第141条和第142条，很明显《刑法修正案（十一）》此次将目光锁定在“提供”的行为方式上。那么“提供”这一行为方式是否有必要独立于之前的“生产”行为和“销售”行为来得到额外的关注，这一点值得探究。

“两高”于2021年2月26日发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，可以看出“生产、销售、提供假药罪”的罪名在形成之前经历了一些矛盾和艰苦的求索，而之所以最终以该罪名尘埃落定，有学者指出了原因，其一是：提供假药罪的构成并不以相对人支付对价为前提，因为从实践情况来看 ，有部分药品使用单位向相对方提供药品时并没有收取费用，既然没有费用产生，也不以营利为目的，就不能将之视作“销售”行为，否则将明显牵强附会，而且无法体现提供假药罪的构成要件。此外，这涉嫌超出“销售”的文义射程，有可能会被其他与“销售”相关的罪名类比适用，进而增加不必要的司法困难。其二是：从独立设置“提供”行为的立法目的来看，其意在提醒药品使用单位的人员要关注自身的注意义务，积极履职。其三是：“依照前款的规定处罚”的意思并不局限于对前款罪名的适用，司法实践中存在另设罪名的先例。其四是：如果“提供假药罪”的罪名确立下来，未来将产生增设死刑罪名的趋势［1］。

笔者认为以上观点有待商榷，因为从《刑法》第141条第2款与142条第2款的表述来看，其属于2014年“两高”出台的司法解释2014年11月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”视域下的生产、销售假药罪中的一种特殊的销售行为，这种行为被作出了扩张解释，换言之，《刑法修正案（十一）》中与提供假药罪相关的条款是为了呼应司法解释而进行的扩张性解释，而非增加了新的罪名，无须调整拟定新的罪名。对此，无论是理论研究领域还是司法实践领域都有过争议，认为上述司法解释是对刑法的越权解释，但笔者认为司法解释并无不妥，一个浅显的原因就在于“销售”行为包括“有偿提供”的行为。之所以在此处发表对这一问题的观点，是意在论证“提供”与“销售”在字面意思上有所不同，但二者并不存在本质上的差异，换言之，“提供”并非没有“对价”的行为，而是与“销售”一样有着相应的对价，因此不应该将“提供”理解为无对价的、无偿的行为，否则“提供”的行为就无法与“生产、销售”行为相匹配。更进一步说，如果《刑法》第141条的第1款与第2款在构成要件上有着本质的差异，就不应该将二者概括为一个罪名，因此无须担心“如果提供假药罪的罪名确立下来，未来将产生增设死刑罪名的趋势”，因为即使不对《刑法》第141和第142条的罪名进行调整，也不会从形式上增加死刑罪名的数量。

（二）“提供”与“销售”之辨

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第141条、第142条之后，以附着的形式增加了“药品使用单位的人员明知是假药/劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”的条款，由于是作为《刑法》第141条和第142条的新增条款出现，因此在进行理解时应当依据前款规定为“参照物”。鉴于“提供”行为与“生产”行为的差异较大，不易发生混淆，但正如上文所述，“提供”落在了“销售”的文义之内，二者有可能发生混淆，故笔者在此尝试划清“提供”与“销售”的边界。

无论是“提供”抑或“销售”，其行为外观都是向他人提供产品或服务，但之所以《刑法修正案（十一）》有意将提供的情况独立出来进行强调说明，是因为销售是一种明确存在对价的活动，其本质是营利性经济行为，相关主体以得到报偿为目的。相比之下，提供虽然也有可能存在对价，但其同样存在非对价的情形，即不以获得报偿为目的。比如政府向社会弱势群体提供食物、衣物、住所以及其他救济，无须对方付出任何代价，这种行为的本质是行政行为。可见“提供”只是从文义外观上展现了将产品或服务供给他人的行为，不能以有偿还是无偿进行判定。在实际情况中，药品使用单位的人员提供药品给他人使用，这一行为既可能无偿，也可能有偿，比如公民到卫生所接种流感疫苗、水痘疫苗等是需要付费的，这属于药品使用单位的人员有偿将药品提供给他人使用的行为，而公民到卫生所接种新冠肺炎疫苗则是免费的，这属于药品使用单位的人员无偿将药品提供给他人使用的行为。因此，《刑法》第141条第2款专门增加了“提供”的表述，目的就是与第1款的“销售”行为区分开来。除了从上述角度理解“提供”与“销售”的区别之外，还可以通过《药品管理法》对药品使用单位行为的规定增进对“提供”性质的了解。《药品管理法》要求药品使用单位对药品的采购、管理、使用等都必须依照专业技术要求进行，药品使用单位中的技术人员对药品的调剂和配发都必须依照《药品管理法》《处方管理办法》等中的规章制度和技术操作规程进行，这说明药品使用单位的“提供”行为是存在“门槛”的，并不是简单地交接，而是需要有知识、技术、资质来支撑的职务行为。除此之外，“两高”于2014年出台的《解释》阐释了医疗机构、医疗机构工作人员在明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应认定为《刑法》中的“销售”假/劣药行为。不过值得注意的是，《解释》是在我国药品犯罪法律规制体系尚未健全的时代背景下出台的，进行上述阐释是为了尽可能扩大犯罪构成要件的外延以便于司法机关应对当时的药品犯罪案件。换言之，这种阐释是用法律拟制的方式将有偿提供行为拟制为“非典型”性销售行为，并不表示有偿提供的行为能够被“销售”所囊括。《刑法修正案（十一）》通过新设罪名的方式专门规定了此类行为，无疑是提升行为规制合理性的重要举措。为此，现行《刑法》中“提供假药罪”的行为方式——提供给他人使用的行为，应当视作与销售行为并行不悖、彼此独立的新行为方式，其本质是药品使用单位的人员在提供与医疗相关的服务时对患者使用药品的行为。结合以上几方面来理解“提供”，就能与提供假药罪的主体是特殊主体相呼应了。

三、提供假药罪行为对象的认定

（一） 假药认定的理论争议

1. 修订后《药品管理法》对假药认定的影响。在我国，《刑法》视域下的假药有形式假药与实质假药之区别，形式假药是指药品本身并不存在质量和效果方面的问题，只是由于没有得到国内相关程序的审批而被认定为“来历不明”的药物，即“假药”，其“假”仅存在于形式上，故也称为“拟制假药”。实质假药则是本身就是假冒伪劣产品，在质量和效果上都得不到保障，甚至有可能损害人体生命健康的药品［2］。2019年《药品管理法》修订后，未得到国内相关程序审批而进口的药品不再属于拟制假药，但“超适应症用药”仍然属于拟制假药。

对于《药品管理法》对假药的这种认定方式，学界不无争议。绝大部分学者认同认为形式假药与实质假药的分水岭在于药物的疗效，即如果药物能够对疾病的治疗生效，但不符合国内的准入审批标准，则此类药物属于形式假药，反之则属于实质假药［3］；也有观点认为既然刑法已经将假药犯罪定性为抽象危险犯，就无须将药效作为认定药物是形式假药还是实质假药的标准，因为药效会使假药存在的风险被具体化，这样一来，假药立法的类型化就失去了意义［4］。就如学界中占据主流的观点所指向的那样，以形式假药还是实质假药的方式来区分假药存在许多有待推敲之处，一方面，将药效作为形式假药与实质假药的分水岭，在司法实践中的可操作性较小：对于普通疾病来说，验证某种药物是否有效主要是看其能否将疾病治愈，但许多普通疾病本身就具有自愈性，即使不服药，经过一段时间也会自然痊愈；对于较为严重的疾病来说，验证某种药物是否有效主要是看其能否延长生存周期，但对于此类病症来说，发展到后期通常都会出现并发症，而且病情的恢复或者恶化深受个体差异的影响，因此药物的实际效用同样难以评判。另一方面，对假药是形式假药还是实质假药的评判，很大程度上只能从理论层面得出结论，实践中存在诸多复杂的影响因素，往往使论证再清楚的理论也力不从心。再一方面，在区分形式假药和实质假药时，有必要追问一句其意义和作用是什么，就笔者看来，在药品犯罪理论研究汗牛充栋的今天，理论上的研究成果再多也是“锦上添花”，为司法实践提供方案才是“雪中送炭”，意义重大。因此无须对药品的效用问题钻牛角尖，将药效作为判断刑法视域下“假药”标准的做法并不足取。笔者认为对假药的认定既要考虑医学方面的实际治疗效果，又要考虑药品本身是否具有其“应当具有”的有效药物成分，以及相关成分及含量是否符合我国药典的硬性规定。如果药品的成分及含量不符合既有的规定，应当认定为实质假药；而如果药物是当前的药典未作规定的，比如正处于研发或试用阶段的药物，除非能提供该药物对疾病确有效用的临床证据，否则也应当认定为实质假药。

2. 刑事司法实践中假药的认定。由于修订后的《药品管理法》实施时间尚短，加上刑事司法的程序较为繁冗，以及部分案件具有保密性等原因，笔者尚未从“中国裁判文书网”等平台上搜罗到《药品管理法》实施后的公开案件。为深入了解刑事司法实践中假药认定的现状及难点，暂且通过《药品管理法》实施前存在较大争议的案件来一睹假药在药品犯罪中的具体含义和认定原则。笔者认为在刑事司法实践中对假药进行认定时应当坚持违法多元论的立场，明确提供假药罪所保护的法益、对相关行为的刑事违法性做出实质解释，以此体现法律规制提供假药犯罪行为的公平正义。

（1）疫苗版“药神”案。疫苗领域的“药神”案于2019年12月28日迎来重审，二审法院认为本案中的被告郭某等人的行为并不构成一审法院认定的“销售假药罪”，遂根据其犯罪情节改判为“走私罪”，随着罪名改变的还有显著缩短的刑期。

事件最早要追溯至2018年6月，郭某等人因销售未经批准的进口疫苗，被移送公安机关并被一审法院判处7年有期徒刑。行为人所售的疫苗是当时市场上唯一一种两岁以下的婴幼儿可使用的肺炎疫苗，由于该疫苗极为稀缺，在市场上的供应远远少于需求，因此国内许多适龄接种婴幼儿的家长强烈希望自由度更高的私立医院能从国外进口这种疫苗。在市场的强烈诉求下，郭某在国外觅得此种疫苗，在确认疫苗的品质之后进口至国内并为等候已久的婴幼儿接种。这起案件时至今日仍具有里程碑式的意义，因为它是《药品管理法》修订后首例随着其中相关规定的调整而改判的案件。值得注意的是，此时《刑法》还未作出修订，这意味着疫苗版“药神”案的改判是在前置法调整的情况下实现的，那么其实体法基础是什么，以及行政违法与刑事违法之间存在怎样的关系，这些都是本案留下的值得深思的问题。涉案疫苗进入国内后全部由北京某妇幼医院所掌控，但是医院却只受到了罚款的行政处罚，与行为人郭某所受的处罚大相径庭。在该案的司法处置中，一审法院并没有就进口、接种国外疫苗的行为作出司法审判，以及二审法院在接收到辩护人出具的涉案疫苗于人体生命健康无害，而且具有实际效用的证据被认为与案件并无直接关联，于是此类证据就连成为证供的机会也没有。《药品管理法》在进行修订之前，行政法领域中始终践行的“应经批准而未经批准”的假药认定标准备受质疑，但这一标准却在相当一段时期内成为行政机关判定药品真假的“金科玉律”。在这样的行政认定理念下，如果司法机关也以形式作为衡量“假药”的标准，那么被告一方就算可以出示证据，证明相关药物对人体的生命健康并不会产生负面影响，反而有助于人体恢复健康机能的证据，这样的证据也没有能力与公诉方的意见“分庭抗礼”。那么行政法坚持的假药的认定标准是否是刑法认定假药的充分条件？除了这一问题之外，笔者也关注到作为行政法的药品管理法在规范假药流通行为时所指向的法益是否与刑法中提供假药罪所指向的法益相一致的问题，以及行政机关对药品的认定结果将对司法认定产生怎样的影响。修订后的《药品管理法》虽然结束了假药认定以“应经批准而未经批准”的时代，但是在未来，行政机关对假药所做的认定仍然会在某种程度上影响司法认定，因此司法机关能否摆脱行政认定的掣肘，对个案进行独立判断，这同样值得深思。

（2） 刘××自制抗癌药案。本案对于司法实践中假药的认定同样具有典型意义。行为人刘××身患癌症，但在长期的抗癌过程中陷入经济窘迫，无能力购买价格高昂的进口药物。于是在了解该药物的配方后，自己购买原材料并制作抗癌药。在亲自服用一段时间确认该自制药物有实际效果后开始向他人出售。刘××的行为被公开后，法院认定其行为构成生产、销售假药罪，因而判处其有期徒刑六个月参见营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804刑初282号刑事判决书。。该案件中的药品是以修订前的《药品管理法》为认定依据，即“应经批准、检验而未经批准、检验”，属于《药品管理法》视域中的“假药”，行为人继而构成犯罪。从本案来看，购买被告人自制的抗癌药的人们是否也是因无力花高价购买正规渠道进口抗癌药物的癌症患者，是否只能靠刘××自制的药物抓住最后一线生机，以及是否主动向刘××提出购买其自制的药物。这些问题不得而知，但在司法实践中，如果坚持以形式上的假药标准来认定药物的“真”和“假”，那么事件最本真的一面将永远被蒙蔽于形式的面纱之下。

在所有的疾病中，癌症是最令人闻之而辛酸的一种。不仅因为癌症的致死率高，也因为抗癌之路既漫长又崎岖，患者既要承受来自病痛的折磨，也要承受治病所需的高额花销的经济压力。在求生欲望的驱使下，癌症患者们有的成为卖药者，有的成为求药者，身份的转变皆是生存的愿望所致。受制于当前国内的医药研发水平或其他客观因素，当无法从国内获取能够帮助自己维系生命的药物之后，癌症患者不得已而将希望的目光投向其他渠道，比如海外代购、民间偏方以及本案中的自制抗癌药。

随着《药品管理法》将“按假药处理”的认定规则删除之后，行政机关是否会对上述行为不予追究？答案是否定的，从《药品管理法》中与假药相关的规定以及行政法以形式为判断依据的理念，即使上述行为不会对人体的生命健康法益造成任何侵害，反而能够帮助人体恢复正常的机能，也还是有可能在行政认定中被视作假药。比如修订后的《药品管理法》第98条就规定了“药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符”的药物是假药。这样一来，通过海外代购而来的药物，自然不会与国内的药品标准相符，以及患者自制的药物，在剂量把控上也极易与国内的药品标准有出入，因此它们都有可能被行政认定为假药。需要关注的一个事实是，我国药品市场上超前药的出现十分迟缓，尤其是抗癌药物，我国当前对抗癌类药物的研发进展还远远滞后于发达国家。通过正规程序将国外药物引入到国内，通常需要至少五年的时间。虽然超前药经过正规渠道走入大众视野的进展缓慢，但并不代表正规渠道之外的民间无法出现超前药的身影。正因如此，难道仍旧要将国家药品标准作为认定药品的“金科玉律”？显然，答案是否定的，因为随着时代和科学的演进，既往被认定为真理的事实有可能被推翻，药品的标准同样有可能随着时间的推移而被修正，因此由行政机关来制定药品的标准，更能体现医药技术的与时俱进性，也更符合效率的要求。总之，在对提供假药罪中的“假药”进行认定时，必须慎之又慎，以及应当坚持从刑法的视角出发，将定案权交给聚焦于本质的四司法机关，切不可因前置法的调整而乱了阵脚。

3.假药与劣药的界分困难。从现行《药品管理法》《刑法》及司法解释来看，如果所制售的产品与上述法律法规中的劣药判定标准相符，则在司法实践中将被认定为构成制售劣药的行为，且属于法定犯。制售劣药的行为与制售假药的行为有着本质上的不同，前者是视行为造成的社会危害程度来判定是否要以入刑处理，是结果犯，其犯罪与否是由危害结果来决定，而不是危害行为来决定［5］。相比之下，制售假药则是行为犯，即只要实施这一行为，就可以做入刑处理。对制售假药和制售劣药的认定标准的差异将对药品的日常监督管理工作带来一些困难。

从当前《刑法》对药品犯罪罪名的设置来看，不合格药品被“二分法”的划分方式分为假药和劣药两种。对于这种划分理念，学界不无争议，对其持赞同态度者认为二分法与我国的国情、我国药品市场的现状、我国中西药兼民族医药混合的境况相符，正因为医药领域的现状较为复杂，就应当用这种统一的标准对药物进行划分，而且这也是“罪刑法定”原则的要求。“不合格”是一个外延极广的概念，用二分法对不合格的具体情形进行划分，可以使绝大部分“非正统”的药物都被纳入其中。对其持反对态度者认为：二分法的划分方式略显简单粗暴，在实践中往往出现概念竞合的情况，不仅不容易解决实际问题，反而容易引发不必要的麻烦；“不合格”的程度难以量化，缺乏参考依据，对入刑和出罪没有参考价值［6］；二分法视域下劣药的危害性比假药小，但诸多案例表明事实并非如此。除了对二分法进行批判，也有学者建议与其对假药与劣药分出高下，不如对二者进行统一立法，在量刑时根据行为主体的主观恶意、行为手段、损害后果等进行综合判定［7］。

笔者认为，二分法在我国当前的药品犯罪规制中具有重要的意义，这种不合格药品分类方式较为客观地概括了我国医药市场的现状，但区分假药与劣药的标准应当重新加以考量——将假药认定为不具有应有的治疗作用并且转化为有损人体健康的产品。这是因为上述情况中的药物最有可能损伤人的生命健康法益，而如果不属于上述情况，即使没有积极的治疗作用，也未必会对人的生命健康造成严重损害，认定为劣药便足以进行规制。以日常生活中最为常见的变质药物和过期药物为例，前者的性状已然发生改变，潜藏着较大的用药风险，而后者的性状未必改变，潜藏的用药风险较小，因此将后者认定为劣药，在规制时施以轻刑；将前者认定为假药，在规制时施以重刑。

司法实践中，被认定为假药的通常是不含有效药物成分的药品，如果这种药物同时还会对人的生命健康法益造成侵害，那么将药物提供给他人还有可能构成涉嫌危害公共安全罪。相比之下，对于含有有效药物成分，但成分不完全符合药典中的标准和规定，那么此类药物将被认定为行政法视域中的劣药，而如果药物损害了人的生命健康法益，那么对这类药物的提供有可能构成生产、销售劣药罪。就算相关药物并未对人的生命健康造成侵害，只要销售金额超过5万元人民币，也不妨碍行为人构成生产、销售伪劣产品罪。《刑法修正案（十一）》删除了原141条和142条中有关假药与劣药规定标准的条款，不再以《药品管理法》对假药与劣药的规定为基准，这意味着今后在对提供假药罪进行法律适用时可以绕过《药品管理法》的钳制，从刑法层面，以药品的实质为核心对假药做出认定。不过修订后的《药品管理法》仍然可以为假药的认定提供思路，因为当前《药品管理法》第98条较为全面地考量了涉及假药的四类违法行为这四类违法行为分别为：一是药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；二是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；三是变质的药品；四是药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。，从中可看出《药品管理法》并未新增假药的类型，只不是把之前认定为“假药”的情形进行了保留，与此同时将“以假药论处”的情形进行了删除。归根结底，《药品管理法》对“假药”与“劣药”定义和范围的调整是我国与药物相关的法律朝着药品科学内涵迈进的重要一步。

4.“假药”行政认定结论向司法认定的转化。本罪属于行政犯，即构成本罪的前提是相关行为触犯了行政法的规定，否则不会进一步构成犯罪。这一属性决定了对假药进行司法认定的先决条件是行政认定，但司法机关又不能全然依赖和采纳行政机关的认定结论，而是要结合相关药物的具体情形进行独立的司法认定。司法实践中存在一个较为普遍的现象就是一些行政违法事件被纳入刑事违法的范畴进行处置，究其原因就是行政认定与司法认定之间的逻辑关系不够明确，以及在判断相关药物的属性时没有将刑法作为别无他法之下的最后一条路径。

在刑法理论中，与行刑之界相关的学说主要分为“量的差异说”与“质的差异说”，前者认为界分行政违法与刑事违法的主要标准在于违法行为的社会危害程度。相比之下，刑事违法造成的社会危害显然甚于行政违法，这种判断的底层逻辑是用社会危害性的“量”来界分行政违法与刑事违法。后者则认为行政法捍卫的主要是社会公益，而刑事法维护的主要是人权以及防范犯罪行为的发生。正因如此，即便是触犯了行政法的行为也可能由于未触犯刑法视域下的法益而不会构成刑事犯罪。笔者认为，对行政违法和刑事违法的界分应当以“质”的差异作为标准，这不仅是因为行政法与刑事法二者本就不是能用量来体现差异的同一维度的法律，也因为刑法作为惩处力度最大的法律，只有侵犯了刑法法益的行为才能受其惩罚。如果一种行为同时触犯了行政法与刑事法，启动了刑法的“红线”，才能受到刑事处罚。因此，在对提供假药罪进行认定时不能随意僭越行政违法与刑事违法之间的界限。

与此同时应当注意到，司法实践中许多涉假药案件在进入司法视野之前都要先经过行政视野，因此行政机关对相关药物的认定结论在很大程度上决定了后续的司法认定，这不仅是因为行政机关在程序上位置靠前，也因为行政机关在假药认定方面拥有较大的“话语权”。其在查处涉药案件时通常先审查相关主体的生产资质，进而审查相关药物的生产日期、药品追溯码等详情，再次用《药品管理法》中规定的假药标准判断药品是否属于假药，最后由行政执法机关依据所查实的内容向行为人出具行政处罚认定书。随着案件由行政机关移交至司法机关，行政处罚决定书也将一并移交过去，成为司法机关再次审查和认定案件时的重要参考和依据。但司法机关还将结合相关行为所侵犯的法益对假药的性质重新进行独立的判断，如果司法判断认定相关药品侵害的只是国家的药品监督管理秩序，而并未对人的生命健康法益造成损害，则不属于刑法意义上的假药。但如果司法判断认定相关药品对国家的药品监督管理秩序和人的生命健康法益都造成了侵害，则属于刑法意义上的假药。由此可见，行政机关对药品作出的行政认定只是司法认定的一个前奏，可以发挥参考价值，但不能起到决定作用。

结语

生命健康是人得以存活和发展的先决条件，因而人的生命健康法益是刑法坚决保护和捍卫的重要法益。党中央政府向来重视药品安全问题，习近平总书记对此做出了振聋发聩的指示：药品安全责任重于泰山。为了进一步筑牢我国的药品安全防护网，《刑法修正案（十一）》对药品犯罪立法体系进行了新的调整，新增非法提供假药、劣药罪，以此彰显法律对药品犯罪行为的“零容忍”态度并强力敦促药品使用单位的人员提高药品安全管理的责任意识，为人民的生命健康法益给予更加周密的保护。对于提供假药罪的违法构造，鉴于药品的特殊性，无论是对其进行生产、销售，还是管理、使用，都不是一般性的活动，而是需要由拥有资质的主体在特定的条件下进行，其本质是一种职务行为。笔者认为“药品使用单位的人员”具体而言应当是药品使用单位中有资质将药品提供给他人使用的人员；对于提供假药罪的行为方式，“提供”并非没有“对价”的行为，而是与“销售”一样有着相应的对价，因此不应该将“提供”理解为无对价的、无偿的行为，否则“提供”的行为就无法与“生产、销售”行为相匹配；对于提供假药罪的行为对象，笔者认为应当将假药认定为不具有应有的治疗作用并且转化为有损人体健康的产品。这是因为上述情况中的药物最有可能损伤人的生命健康法益，而如果不属于上述情况，即使没有积极的治疗作用，也未必会对人的生命健康造成严重损害，认定为劣药便足以进行规制。

参考文献：

［1］李静，姜金良.最高人民法院、最高人民检察院〈关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）〉的理解与适用［J］.人民司法，2021（10）：34.

［2］孙万怀.生产、销售假药行为刑事违法性之评估［J］.法学家，2017（4）：138-149.

［3］胡轶然.药品安全责任重于泰山［J］.中国医药报，2015（7）：18.

［4］张平寿.刑法“假药”界定的妥当性辩护［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版），2017（2）：92-102.

［5］杜小丽.抽象危险犯形态法定犯的出罪机制：以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入［J］.政治与法律，2016（12）：40-52.

［6］王禹，卢有学.危害药品安全犯罪圈实质划定的向度［J］.行政与法，2019（7）：107-117.

［7］蒋佳芸.关于检察机关对禁止令适用进行法律监督的途径及限制的思考：以涉食品、药品犯罪禁止令适用的法律监督为例［J］.法律适用，2020（10）：117-128.

［责任编辑：杨栓保］