论FO B 卖方作为托运人的运输单证签发请求权

王浩鹏

一、问题的提出

在国际货物贸易中，FOB贸易术语以其便利买卖双方的优势被广泛采纳。在我国的出口贸易中，由于国内出口商多为中小企业，对货物运输板块的成本掌控能力较弱，加之各国关税政策不一，进口商国家货物入关程序复杂，无须考虑货物运输以及货物入关的FOB贸易术语之优势便愈加凸显。从实际情况看，我国作为世界第一出口大国，绝大部分货物都是以FOB价格条件出口。[1]由于国际货物贸易往往通过国际海上货物运输才能实现，在卖方采用CIF、CFR这类贸易术语中不会出现的问题，在采用FOB贸易术语的情况下便被暴露出来：CIF、CFR的卖方是国际海上货物运输法律关系的托运人，其通过国际货运合同享有一系列保障自身利益的权利并承担装船和发货阶段的相应义务；而FOB的卖方却因为这一贸易术语的选择，使得FOB买方成为国际海上货物运输法律关系的托运人，但其自身却要承担装船和发货阶段的特定义务且无法当然享有作为托运人之权利。为此，在国际海上运输实践中，要求承运人将其记载于运输单证的“托运人”一栏并向其签发该运输单证已经成为FOB卖方保障自身利益的重要手段。因为，对提单这类运输单证的持有，既是FOB卖方掌握货物控制权的前提，也是其后续通过信用证结汇兑付的关键，但上述运输实践中的做法实际上并无明确法律依据可循。《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）参照《汉堡规则》所规定的两类托运人①《中华人民共和国海商法》第42条规定，“本章下列用语的含义：……（三）‘托运人’，是指：1.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”。，虽然使得FOB卖方在将货交于承运人后能够成为第二类托运人，但却未就两类托运人的权利、义务及责任的划分作出规定。[2]《海商法》只提及托运人具有要求承运人向其签发提单之权利，却未说明该权利由哪一类托运人享有以及二者均享有的情况下何者的请求权具备优先性。②《中华人民共和国海商法》第72条规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”

二、模式比较：国际公约及域外国家对运输单证签发的规定

总体而言，FOB卖方作为托运人请求承运人向其签发运输单证的相关制度及实践大致经历了三个时代，即《海牙规则》时代、《汉堡规则》时代和《鹿特丹规则》时代。三个国际公约本身及相对应时代各国海商法的规定，既体现了航运实践、国际公约及各国立法之间的交互影响，也体现着国际海上货物运输中不同利益诉求群体之间的博弈。

（一）《海牙规则》与《海牙-维斯比规则》关于提单签发的规定

《海牙规则》第3条第7款①《统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则）》第3条第7款规定：“货物装船后，如果托运人要求，签发‘已装船’提单，承运人、船长或承运人的代理人签发给托运人的提单，应为‘已装船’提单，如果托运人事先已取得这种货物的物权单据，应交还这种单据，换取‘已装船’提单。”规定了托运人的提单签发请求权，即在货物装船后，应托运人的要求，承运人、船长或承运人的代理人应当给其签发“已装船”提单。但《海牙规则》并未对“托运人”的概念予以明确，仅能从其对“承运人”的定义②《统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则）》第1条规定：“本公约所用下列各词，含义如下：（a）‘承运人’包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人。”中得出“托运人是与承运人订立运输合同的人”这一结论。因此，在《海牙规则》时代，承运人签发提单的对象仅仅指与之订立运输合同的托运人，即我国《海商法》所规定的第一类托运人。1968年通过的《海牙-维斯比规则》只是对《海牙规则》的部分修改，其中并未就提单签发的条款作出修改，因此享有提单签发请求权的主体亦未发生改变，仍是“与承运人订立运输合同的托运人”。依此规定，在国际贸易双方采FOB贸易术语的情况下，由于FOB卖方并不是与承运人签订国际货运合同的主体，其理应不享有提单签发请求权。但在步入《汉堡规则》时代前，在买卖合同为FOB价格的情况下，承运人在签发提单的实际业务中，通常会在提单上的“托运人”一栏内填写卖方的名称。[3]这一航运实践上的做法，促成了《汉堡规则》对两类托运人的分别规定，也体现出FOB卖方为维护自身利益而在缔约、履约中所作出的努力。

（二）《汉堡规则》关于提单签发的规定

《汉堡规则》第14条就托运人的提单签发请求权作出了规定，即“当承运人或实际承运人接管货物时，应托运人要求，承运人必须给托运人签发提单”。此处的托运人为何者，该公约亦未明确作出规定。相反，因为公约第1条将托运人定义为“其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人或指其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人”，一系列新的问题接踵而至[4]：在国际海上货物运输关系中，托运人究竟是一人还是两人？承运人应当向哪一位托运人签发提单？若两类托运人同时要求承运人签发提单，何者应当优先获得提单？何种情况下承运人应将提单签发给第一类托运人？何种情况下又应当签发给第二类托运人？《汉堡规则》就“第二类托运人”的规定，实际上试图赋予FOB贸易术语下的卖方以托运人之权利，其中就包括了最为重要的提单签发请求权。但由于该公约就两类托运人之权利义务规定并不明确，其仍要“委任”于航运实践中FOB卖方自身的努力来获取相应运输单证，似有只“点睛”而未“画龙”之意味。

（三）域外国家海商法关于提单签发的规定

《汉堡规则》对两类托运人分别规定的做法影响了各国的海事立法，成为一种立法趋势。[3]我国《海商法》、1999年《美国海上货物运输法（草案）》、《俄罗斯联邦商船航运法典》及北欧四国的海商法等均参照《汉堡规则》将两类托运人进行了规定，有所不同的是我国《海商法》、《俄罗斯联邦商船航运法典》未就两类托运人的权利义务加以明确，而北欧四国的海商法则将“契约托运人”与“第二类托运人”（也称“实际托运人”“发货托运人”或“发货人”）的权利、义务和责任进行了明确规定。如《1994年瑞典海商法典》把“与承运人订立海上货物运输合同的任何人”规定为“托运人（Sender）”，把“将货物交付运输的人”规定为“发货人（Shipper）”的同时，还分别规定了托运人的责任基础、托运人对托运危险货物的责任、承运人向发货人签发提单的义务以及发货人保证提单中所载的货物资料准确性的义务等。[5]至此，北欧四国的海商法实现了立法层面就FOB卖方权益保障的制度构建，其通过强制性规定赋予了作为发货人的FOB卖方以提单签发请求权，使得原本只能通过意思自治获得提单的FOB卖方拥有了明确的请求权基础。

（四）《鹿特丹规则》关于运输单证签发的规定

《鹿特丹规则》创设了与上述国际公约和域外立法不同的运输单证签发制度，并创设了区别于前述“第二类托运人”的“单证托运人”概念。在《鹿特丹规则》中，托运人仅指“与承运人订立运输合同的人”，而单证托运人则是指“托运人以外的，同意在运输单证或者电子运输记录中记名为‘托运人’的人”。由此可见，FOB贸易术语下的卖方可以通过“同意将自己记载为运输单证或电子运输记录的托运人”而成为单证托运人。而依照《鹿特丹规则》第35条①《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约（鹿特丹规则）》第35条规定：“运输单证或者电子运输记录的签发除非托运人与承运人已约定不使用运输单证或者电子运输记录，或者不使用运输单证或者电子运输记录是行业习惯、惯例或者做法，否则，货物一经向承运人或者履约方交付运输，托运人，或者经托运人同意的单证托运人，有权按照托运人的选择，从承运人处获得：（a）不可转让运输单证，或者，符合第8条第（a）项规定的，不可转让电子运输记录；或者（b）适当的可转让运输单证，或者，符合第8条第（a）项规定的，可转让电子运输记录，除非托运人与承运人已约定不使用可转让运输单证或者可转让电子运输记录，或者不使用可转让运输单证或者可转让电子运输记录是行业习惯、惯例或者做法。”的规定，除非托运人与承运人已约定不使用运输单证或者电子运输记录，或者不使用运输单证或者电子运输记录是行业习惯、惯例或者做法，在货物已经向承运人或者履约方交付运输后，托运人，或者经托运人同意的单证托运人，有权按照托运人的选择，从承运人处获得相应运输单证或电子运输记录。因此，FOB卖方在将货物交付承运人后，承运人原则上应当将运输单证或电子运输记录签发给FOB买方即托运人。但在FOB卖方同意将自己记载为运输单证或电子运输记录的托运人，进而成为单证托运人，并且在FOB买方即托运人同意将相应运输单证签发给单证托运人时，FOB卖方便能享有相应运输单证的签发请求权。显然，《鹿特丹规则》与北欧四国海商法就FOB卖方作为托运人的运输单证签发请求权采取了截然不同两种保护模式，其与《汉堡规则》及我国《海商法》不清晰规定下委任于当事人意思自治来取得运输单证的模式也不相同。《鹿特丹规则》寄希望于清晰明了的协商规则来确定运输单证的归属，但其在理顺两类托运人权利义务关系的同时，也在无形之中提高了FOB卖方获得运输单证进而保障其利益的成本。

（五）小结

经过上述分析，可以总结出保障FOB卖方作为托运人之运输单证请求权的三种模式。（1）“协商、争取”模式：在无法通过《海牙规则》得出FOB卖方可以作为托运人享有提单签发请求权的背景下，FOB卖方往往通过协商和自身努力将自己记载为提单中的“托运人”并从承运人处取得该提单；（2）“立法保护”模式：虽然《汉堡规则》本身未就FOB卖方作为托运人享有提单签发请求权进行明确规定，但其通过模糊性的规定造就了FOB卖方作为“实际托运人”基于法律规定享有特定权利（其中包括“提单签发请求权”）并承担特定义务的立法趋势，最终在北欧四国的海商法中见证了该种模式的成熟形态；（3）“鹿特丹”模式：《鹿特丹规则》基本继承了《海牙规则》所确立的模式，即强调FOB卖方通过自身的努力来争取运输单证的取得，但它为FOB卖方即单证托运人与FOB买方即托运人的博弈划定了清晰明了的规则，与此同时也赋予了FOB买方即托运人以相对的优势地位。

三、分歧焦点：强制性规定或当事人意思自治的保护路径

实际上，从深层次看，上文所提到的三种保护模式，其所蕴含的是两种不同的保护路径选择，即在采用FOB贸易术语时，卖方权益的保障应当寄希望于其自身努力还是法律的强制性规定。这两种不同保护路径的分歧，集中体现在我国学者就FOB卖方作为托运人所应享有之权利和承担之义务与责任的不同观点中。

（一）强制性规定的保护路径

主张通过强制性规定来实现FOB卖方权益保障的学者通常从本国出口贸易的现状出发，为保障占有较大比例但力量较为薄弱的出口商能够放心、大胆地选择FOB贸易术语来进行国际贸易，他们通常主张FOB卖方在完成交货和装船阶段的义务后，即可依照法律规定成为国际海上货运合同的“（实际）托运人”[6]或者凭借记载其为托运人的提单而与承运人成立“提单法律关系”[7]。但总体而言，这些学者认可FOB卖方作为托运人时，享有权利与承担义务具有法定性，进而以此为基础构建海商法层面保障FOB卖方权益的制度。

就强制性规定的保护路径而言，具有代表性的观点是“引入发货人的概念、规定发货人的权利与义务”，该观点最早在司玉琢教授《论发货人的权利、义务和责任》[8]一文中被提出，目前仍被较多学者所采纳。这一观点即是借鉴北欧国家海商法的做法，将托运人限于我国《海商法》第42条第（3）项定义的第一种托运人，并引入发货人的概念，将第42条第（3）项定义的第二种托运人规定为发货人。[1]就发货人应承担的义务而言，原则上限定在“其将货物交给承运人或实际承运人”相关的内容，并参照《鹿特丹规则》第33条“单证托运人享有托运人的权利并承担其义务”作出明确规定。①在维持《海商法》第66条、第67条、第68条、第70条所规定托运人义务的基础上，再增加托运人按照运输合同的约定将货物交给承运人运输的义务、托运人提供货物信息的义务；同时规定，发货人负有上述义务与责任，并不免除托运人的义务与责任。就发货人应享有的权利来说，包括将货物交给承运人或者实际承运人后，具有取得运输单证或电子运输记录的权利以及发货人持有运输单证或者电子运输记录时具有对货物的控制权。

具体而言，上述观点在主张赋予发货人运输单证签发请求权的同时，还主张规定当托运人、发货人同时要求承运人就同一货物签发运输单证或电子运输记录时，应将提单签发给发货人，理由即是“应以保护FOB价格条件下我国货物卖方利益为政策导向”。[1]这实际上是将《货代纠纷司法解释》第8条②《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第8条规定：“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。”所确立的政策导向立法化。该条司法解释虽然在某种意义上确立了FOB卖方作为实际托运人所享有的签单请求权优先于FOB买方即契约托运人的规则，但由于其适用情形较为狭窄，规则设计不全面，因而唯有通过全方位的法律修改才能完成强制性规定保护路径的制度构建。

（二）当事人意思自治的保护路径

主张意思自治保护路径的学者通常遵循国际海上货运合同的相对性，反对通过法律规定突破合同相对性进而实现对FOB卖方权益的保护。因此，他们多赞同《鹿特丹规则》关于运输单证签发的规定。[3][4][9]实际上，在《海牙规则》和《汉堡规则》时代，FOB卖方取得相应提单亦是通过意思自治的方式，但此处的意思自治方式与《鹿特丹规则》下的意思自治方式有所区别。

在《鹿特丹规则》出台前，就提单等运输单证的签发对象，《海牙规则》似乎只能得出契约托运人这一结论，《汉堡规则》则无法提供明确清晰的结论，但正是这种未直接否定FOB卖方成为托运人进而获得相应运输单证之可能性的规定，为FOB卖方与买方的博弈、磋商提供了筹码。在国际贸易合同的缔约阶段，FOB卖方可以通过与买方的磋商，订立“买方保证承运人应当将卖方记载为运输单证的‘托运人’，并按卖方要求向其签发该运输单证”这类条款，来确保自己在完成装船和交货阶段的义务后能够获得相应运输单证以保障自身权益；在国际贸易合同的履约阶段，即便贸易合同中没有相应保障条款，只要FOB买方即托运人与承运人在国际货运合同中并未约定“运输单证应当向托运人（优先）签发”这类条款，在FOB卖方即实际托运人将货物交于承运人后，即可要求承运人将其记载至运输单证的“托运人”一栏并获得该运输单证，FOB买方在未明确提出反对（保持沉默）的情况下上述操作亦可实现。③事实证明，此种操作符合我国的航运实践，其源于我国《海商法》对两类托运人及其运输单证签发请求权的规定，并通过司法实践中对第二类托运人（通常为FOB卖方）运输单证签发请求权的优先保护，促成了这一局面的形成。

《鹿特丹规则》所采纳的意思自治保护路径确立了清晰明了的磋商规则，也为FOB卖方获得运输单证提出了更高的要求。主张此种保护路径的学者通常强调FOB卖方应当尽到理性、谨慎商人的注意义务，其必须介入运输合同的关系之中成为“单证托运人”并事先作出相应安排，而不能为了获得交易机会而全然不顾显而易见的商业风险，最终导致自身钱货两空。[4]具体而言，在国际贸易合同的缔约阶段，FOB卖方与买方应当在合同中约定“卖方同意在交付承运人货物后被记载于‘托运人’一栏成为‘单证托运人’”，并且约定“在卖方将货物交付承运人并成为‘单证托运人’后，买方应当同意承运人向卖方签发运输单证”。实际上，FOB买方同意与否的主要依据已经成为其与卖方签订的买卖合同中的约定，以及在使用信用证结汇时买方开立的信用证中的规定。①主要指合同或信用证要求卖方议付或收款时提交提单，卖方又构成了“单证托运人”，买方自然具有合同义务同意卖方作为“托运人”并通知承运人在提单上列入卖方为托运人，向卖方签发提单。[4]在上述情况下，FOB买方除“同意”之外的任何其他行为都会构成对买卖合同的违约。但值得注意的是，《鹿特丹规则》在明晰磋商规则的同时，也赋予了FOB买方以运输单证签发的（最终）同意权，这使得FOB卖方只得通过其并不占据主导地位的贸易谈判来保障运输单证的取得。因此，在我国这样一个以出口贸易多采FOB术语的国家难以取得共识。

四、解决之道：《海商法（修改送审稿）》所采模式的评析

2020年的《中华人民共和国海商法（修改送审稿）》（简称《海商法（修改送审稿）》）②《交通运输部关于提请审议<中华人民共和国海商法（修改送审稿）>的请示》，交法发〔2020〕10号，2020年1月7日发布。第82条就《海商法》第72条③《中华人民共和国海商法》第72条规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”作出修改，其明确规定了“实际托运人”的“运输单证签发请求权及其优先效力”。由此可见，强制性规定的保护路径或将成为《海商法》保障FOB卖方作为托运人之运输单证请求权的主要方案。具体而言，《海商法（修改送审稿）》第50条先就《海商法》第42条关于第四章“海上货物运输合同”的基本概念进行了调整，将“托运人”明确规定为“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人（契约托运人）”，进而将“实际托运人”明确规定为“除托运人外，本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人或者实际承运人的人”。而后《海商法（修改送审稿）》第82条就签发提单规定进行调整：首先，托运人或者实际托运人均有权在货物已经被承运人或者实际承运人接收或者装船后，要求承运人（或承运人授权的人）向其签发运输单证或者电子运输记录；其次，对于同一货物，实际托运人与托运人均要求签发运输单证或者电子运输记录的，承运人应当向实际托运人签发；最后，应托运人或者实际托运人的签发要求，承运人应当在运输单证或者电子运输记录上“托运人”一栏中载明实际托运人的名称。可见，《海商法（修改送审稿）》一方面确立了FOB卖方在完成交货义务后即可成为“实际托运人”，进入国际货运法律关系，享有特定权利并承担特定义务，另一方面，《海商法（修改送审稿）》明确了托运人或者实际托运人在提出签发运输单证要求时，承运人应当将FOB卖方（实际托运人）记载于运输单证或电子运输记录的“托运人”一栏，并且规定了在实际托运人与托运人对于同一货物均要求签发运输单证时，承运人应当优先将其签发给FOB卖方（实际托运人）的义务。

如果说2018年的《〈海商法〉（修订征求意见稿）》[9]还试图参考《鹿特丹规则》来构建“实际托运人的运输单证签发请求权”④《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（2018）第4.2条规定：“（四）‘实际托运人’，是指接受托运人委托将货物交给承运人或者实际承运人运输，并且在运输单证上记载为‘托运人’的人。”这意味着FOB卖方在将货物交于承运人后，并不能当然将其名称记载于运输单证的“托运人”一栏，而只有完成这一记载，其才能够成为“实际托运人”享有提单签发请求权等权利，如何完成这一记载便需FOB卖方在贸易磋商中自行努力，此处颇有《鹿特丹规则》之当事人意思自治保护路径之意味。制度，2020年的《海商法（修改送审稿）》可谓是彻底选择了强制性规定保护路径来确保FOB卖方作为托运人的运输单证请求权之实现。实际上，这一选择非纯粹法理问题，而是保护FOB价格条件下我国货物卖方利益政策导向的体现。依此逻辑，我国出口商在进行出口贸易中似能无所顾虑地选择FOB贸易术语，因为在强制性规定面前他们只要稍作努力即可获得“托运人”一栏载有其名称的运输单证或电子运输记录，进而通过该单证掌握对货物的控制权，并为后续通过信用证结汇兑付提供保障。相比之下，《鹿特丹规则》所采取的保护路径与之截然相反，即FOB卖方通过被记载于运输单证“托运人”一栏成为“单证托运人”，并经FOB买方的同意后，进入国际货运合同关系，进而按照FOB买方（托运人）的选择从承运人处获得相应运输单证。这一保护路径在遵循运输合同相对性的前提下，为FOB卖方作为单证托运人获得相应运输单证提供了法理和合同领域的依据，但这也为FOB卖方获得“托运人”一栏载有其名称的运输单证或电子运输记录提出了更高的要求。

面对我国货物贸易进出口总值稳增稳涨的现状[10]，《海商法（修改送审稿）》所采取的通过强制性规定实现FOB卖方权益之保障的模式符合我国的现实需求，也为中小企业占据多数的FOB卖方群体的利益之保障提供了后盾，具有很强的现实意义。只是，通过上文就强制性规定保护路径和当事人意思自治保护路径的比较，我们应否毫不犹豫地选择统一整齐且看似一劳永逸的解决方案，而彻底放弃FOB卖方在出口贸易中凭借其自身努力获得运输单证进而保障其自身权益的可能。诚然《鹿特丹规则》将FOB卖方能否获取运输单证依附于FOB买方之同意，可买卖双方商讨贸易事项的过程中，理应将交易的基本要素安排妥当，充分维护自己的合法权益，我们不应奢望立法设计能够照顾到每一位对自己核心权利漠不关心的人。[11]因此，我们应当就《海商法（修改送审稿）》所采取的运输单证签发模式持审慎态度，不应当将其视为万全之策。①《海商法》修改、修订过程的反复性、漫长性也间接体现了理论界、实务界对这一重大问题的分歧。

五、结语

综上所述，以保护FOB卖方利益为政策导向的强制性规定保护路径更加符合我国的现状，但我国的国际贸易和国际海上货物运输事业仍在蓬勃发展，此种立足于短期保护的模式究竟会促进我国的货方和船方力求变革还是安于现状，还有待实践检验。但无论如何，及时对强制性赋予FOB卖方即实际托运人以运输单证记载权和运输单证优先获得权所可能引发的问题作出判断，应当成为当前学术界和实务界为之努力的方向。