短视频属性的界定及版权保护研究

文/李祎 付坤

目前，短视频已成为广受用户喜爱的传播形式，然而大多数用户在创作短视频时较少关注短视频版权问题。1990颁布的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）虽已经过三次修正，仍不能适应当前社会发展。在该法实施三十年之际，2020年11月《著作权法》进行了第四次修正，此次修正改动较大，适应网络技术的发展正是本次修法的目的之一，新《著作权法》的诸多条文变更，对短视频版权保护有了新的指引。

一、短视频之视听作品属性的界定

新《著作权法》第3条首次对作品的概念进行了界定，并明确规定了作品的独创性。根据第3条规定，作品需满足以下三个条件：一是独创性。顾名思义，独创性是指独立创作，因此作品是否具有独创性主要看作品是否是创作者自己完成的，是否存在抄袭别的作品的情形。因此，短视频是否属于“作品”范畴，取决于其是否具有独创性，而不是短视频的时长。短视频虽然时长较短，也是作者的创作，体现了作者的思想与情感，如果该短视频具有独创性，理应受《著作权法》保护。从目前司法实践来看，具有独创性的短视频能够构成作品，受著作权法保护。二是能以一定形式表现。第3条在对作品进行概念界定时，所规定的“能以一定形式表现”是非常契合时代要求的，特别是当前作品的载体不再局限于固定、有形的要件形式，该法条所列举的作品类型包括“视听作品”，视听作品的载体形式并非稳定固定，可以通过互联网络传播、观看。短视频则是通过互联网迅速传播，吸引用户观看，以互联网为载体的形式表现，符合新《著作权法》第3条作品构成要件的“能以一定形式表现”。三是智力成果。第3条采取“属加种差”的方式对作品概念进行界定，去掉定语，则是“作品是智力成果”，即是将作品界定为智力成果。由此可知，只有智力成果才是《著作权法》保护的范围。《著作权法》规定的“作品”，是创作者通过智力劳动所获得的成果。该法条对“作品是智力成果”这一概念的明确界定，为以后出现的新型智力成果能够成为《著作权法》的保护对象留下了余地。短视频是作者通过拍摄制作、视频剪辑等方式制作的，是运用智力劳动的成果，具有智力成果属性。

在视听作品的内部划分上，第17条做了明确规定。根据规定，作为作品类型之一的视听作品包括电影、电视剧作品和其他视听作品，其他视听即除了电影、电视剧作品以外的视听作品（以下简称“其他视听作品”）。遗憾的是，该法条对“视听作品”的内涵并未界定，也未明确“其他视听作品”的类型。根据第3条和第17条的规定，短视频应当属于“其他视听作品”：一是“视听”从字面含义上来看，即是可视可听，能够看得见听得到，作品有画面也有声音，电影和电视剧作品当然具有这种特性，符合“视听”的概念。短视频只是时间较短，也包括画面和声音，符合“视听”这一作品类型的要求。二是新《著作权法》所规定的“视听作品”这一作品类型，是对2010年《著作权法》第3条所列举的第6种作品类型的修改。很显然，“视听作品”的范围远远大于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，新《著作权法》从“视”和“听”两个维度规定了这一类型作品的本质属性，包容性更广泛。三是从短视频的特性来看，短视频时长较短、传播迅速、制作简便，其与电影、电视剧作品存在很大差异，应当属于“其他视听作品”。

二、短视频的著作权归属

“视听作品”不仅包括“电影、电视剧作品”，还包括短视频、音乐喷泉、伴音灯光秀等众多新型客体，其范围远远大于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，也许这就是立法者将视听作品区分为“电影、电视剧作品”和“其他视听作品”的原因。其实不但立法者作出如此区分，学界和业界也持有相同观点。如有学者指出，新《著作权法》所规定的“视听作品”包含的客体更广泛，包括不同艺术形式表现的作品，特别是网络技术的发展催生出的新型客体，“视听作品”的概念更具有包容性。

新《著作权法》第17条第2款对“其他视听作品”著作权归属的规定属于高度创新。根据该法条规定，“当事人约定”可以成为确定“其他视听作品”著作权归属的规则，也即当事人之间可以约定“其他视听作品”的著作权归属，如果当事人之间没有对著作权归属进行约定，或者虽有约定，但约定的内容不明确，“其他视听作品”的著作权人是该视听作品的制作者，这并不代表作者没有任何著作权，作者享有作品的署名权，而且有权获得相应报酬。由此可知“其他视听作品”著作权归属是“约定优先，无约定时归制作者”。新《著作权法》对“其他视听作品”著作权归属的规定完全不同于对“视听作品”著作权归属规则的规定，制作者是“视听作品”的著作权人，也即是著作权归属于制作者享有。著作权归属规则的不同也许就是区分“电影、电视剧作品”和“其他视听作品”的意义所在。

由此可知，作为“其他视听作品”类型之一的短视频的著作权归属则分为两种情况：一是短视频当事人之间对著作权归属有约定，按照约定确定著作权人；二是短视频当事人之间没有约定或者约定不明确，此时著作权属于“制作者”，如何确定短视频的“制作者”则是著作权归属的关键问题。而“制作者”的确定则跟短视频类型密切相关，如果是自然人个人自己独立创作完成的UGC和PGC，未产生作者和制作者的分离，著作权归属于自然人作者。对于存在作者和制作者分离情形的短视频，如大型签约MSN机构的PGC和OGC类短视频，笔者认为其著作权归属的界定需要专业知识和相应的技术支撑，“制作者”应当是短视频的最终完成者。

三、短视频合理使用的重新界定

著作权领域存在这样一种现象，在符合法律规定的情形下，虽没有经过许可但也可免费使用他人作品，这种现象即为“合理使用”。在我国的《著作权法》之中并未明确规定“合理使用”制度，也未出现“合理使用”字样，但从目前学界和业界的观点来看，已对“合理使用”约定俗成，该制度是指新《著作权法》第24条规定的12种情形和1则兜底条款。该法条的规定是在一定程度上限制了权利人的著作权。

针对短视频行业“合理使用”难以界定的问题，新《著作权法》对于“合理使用”的规定有较多的变化：一是合理使用限制更严格。第24条规定了合理使用的前提，是将《著作权法实施条例》第21条规定的合理使用的两个构成要件提升到了法律层面，将2010年《著作权法》规定的“侵权”标准修改为“权利妨碍”标准，合理使用的限制更加严格，因此短视频创作者“合理使用”的空间大大缩水，随之而来的侵权风险也在进一步扩大。如有些短视频对所剪辑电影片段进行评论，声称“几分钟看完一个电影”，这种类型的短视频其目的可能并非是对电影的简单评论或者推荐，有可能以“合理使用”掩盖侵权目的，就可能会被起诉，面临侵权的风险。二是充分考虑短视频等视听作品用于教学科研的情形。根据第24条的规定，视听作品在学校课堂教学或者科学研究中的使用，前提是已经发表的作品，对于未发表的作品，则不可使用，使用的方式包括“翻译、改编、汇编、播放或者少量复制”，相较于旧法所规定的“翻译或少量复制”，有了更大的使用空间。新法的这一变化也是对作品类型“视听作品”的回应，视听作品用于教学或者科研一般以“播放”形式展现，另外“改编和汇编”允许教学科研人员对作品进行修改、整理，是对原作品的再创作，有利于促进知识产权的繁荣发展。三是免费表演限制情形增加。第24条对于“免费表演已经发表的作品”在原有限制基础之上增加了“不以营利为目的”。因此，对于已经发表的作品，免费表演这一合理使用条件除了不得收取费用、不得获取报酬之外，也不得营利。这一规定对于打着免费表演的幌子，实则通过获取流量、打赏等其他方式获利的行为予以禁止。因此，司法实践中针对此类案件需要清晰界定短视频用户是否存在“营利”。用户将短视频上传至平台，是可能存在“营利”的，包括直接营利和间接营利。短视频用户通过直播翻唱歌曲会获得打赏、给账号增加粉丝、通过广告变现等直接营利，这种行为明显是侵权的，违反了新《著作权法》规定的“不以营利为目的”。若短视频用户只是翻唱歌曲上传至平台，关闭打赏功能、账号粉丝增加数量不高、不以广告变现等，是不存在营利的，不认定为侵权。另外，短视频用户将短视频上传平台，如果经过其他用户多次分享传播，则会提升短视频制作者的知名度和影响力，这是用户获得的隐形利益，也即间接营利。这种情形是否侵权，可参照分享传播次数以及作品传播目的和效果等进行衡量，若确实存在营利目的，而且营利数额达到一定标准，则认定为侵权。

四、短视频侵权损害赔偿制度的强化

在短视频著作权侵权案件中，由于短视频平台属于网络平台，短视频种类和用户类型均呈现多样化形态，“权利人的实际损失”“侵权人的违法所得”以及“权利使用费”的确定都很难计算，新《著作权法》对此作出相应修改，主要包括以下三个方面。

1．实际损失与侵权获利之并列。2010年《著作权法》对赔偿数额的确定方式存在先后之分，侵权人赔偿权利人数额的多少，首先要看权利人因此遭受多少损失，也即损失多少赔偿多少，如果权利人的实际损失无法计算，则要看侵权人因该侵权行为获利多少，也即侵权人的违法所得。在上述两种确定赔偿数额方式都无法计算时，法官则依法行使自由裁量权，根据侵权行为情节综合考量，作出侵权人赔偿50万元以下的判决。该规定所规定的情形在司法实践中难免出现赔偿数额不统一的问题。而新《著作权法》对此作出重大修改，在原有基础之上增加了“权利使用费”作为确定侵权人赔偿数额的第三种情形，权利人为获得相应著作权会支付一定的费用，也即是“权利使用费”，新《著作权法》将“权利使用费”作为确定侵权人赔偿数额的一种情形，扩大了确定赔偿数额的情形，能够更好地保护权利人的权益。此外，新《著作权法》将旧法中权利人实际损失和侵权人违法所得的先后顺序予以修改，不再区分先后顺序，而是处于并列地位。权利人可以实际损失或者违法所得作为赔偿数额，增加了权利人的自主选择权。当违法所得远远大于实际损失时，权利人完全可以放弃实际损失，而以违法所得确定赔偿数额，对侵权人违法行为的处罚力度更大，使得侵权人不会轻易侵犯著作权从事违法行为，也是对著作权人权利的有力保护，正是契合了自罗马法以来法律即强调“任何人不能因为违法行为而获益”的要义。

2．提高法定赔偿数额。新《著作权法》第54条第2款规定了著作权侵权案件的法定赔偿数额，在前述确定赔偿数额的情形都无法计算时，法院可作出赔偿五百元以上五百万元以下的判决。相较于2010年《著作权法》规定的五十万元以下法定赔偿数额，新《著作权法》将法定最高赔偿限额提高至10倍之高。针对著作权侵权损害数额越来越大，2010年《著作权法》规定的五十万元赔偿限额已经无法适应著作权侵权案件情况的变化。其实，早在《著作权法》修改之前，著作权侵权纠纷案件赔偿数额就有远远超过当时《著作权法》所规定的五十万元的情形。2003年，在Autodesk股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中，法院判决被告北京龙发建筑装饰工程有限公司赔偿数额为149万元，当时的法定赔偿数额最高是50万元，该案件的赔偿数额几乎是当时法定赔偿限额的三倍。著作权侵权案件中存在重大案件，涉案金额巨大，此次《著作权法》的修改，大幅度提高了法定赔偿限额，从五十万元上调至五百万元，正是针对某些重大著作权侵权案件的法律指引。除了大幅度提高法定赔偿数额的上限外，新《著作权法》还规定了法定赔偿数额的下限为五百元，对于短视频制作简单、传播速度快容易造成纠纷频发，但赔偿数额可能较少这一侵权现象具有很好的遏制作用。

新《著作权法》规定的法定赔偿数额下限五百元，上限五百万元，跨越了一万倍，可谓天壤之别。此次修改具有重要的现实意义：一是解决了长期存在的违法成本低、收益高这一难题；二是加大赔偿力度，遏制违法行为、保护合法权益。但是在如此大的法律适用区间之中，并没有明确分级分类适用的情形，在司法实践中缺乏可操作性，导致司法审判出现标准不一的现象，甚至可能滋生司法权力寻租的空间，难以实现著作权保护之司法公正。

3．惩罚性赔偿制度的确立。新《著作权法》第54条规定，不管是以“实际损失”“违法所得”还是“权利使用费”确定的赔偿数额，对于故意侵权且情节严重的，可以在所确定赔偿数额为基数的一倍以上五倍以下给予赔偿，这即是新《著作权法》所规定的“惩罚性赔偿制度”。一项新的制度的确立，其实施则需要相应的实施细则和标准来支撑，对于惩罚性赔偿标准中的“侵权故意”“情节严重”等侵权情形如何认定，以及原告需明确惩罚性赔偿数额的基数和计算方式等有关原告请求权基础和主张方式，最高法已于2021年3月发布司法解释，为“惩罚性赔偿制度”的实施提供了可操作性较强的标准，有助于实现“惩罚性赔偿制度”所确立的美好愿景。

《民法典》第1185条明确规定了知识产权侵权案件惩罚性赔偿金制度，著作权作为知识产权的一种，也应当适用惩罚赔偿金。新《著作权法》第54条所规定的“惩罚性赔偿制度”，正是契合了《民法典》第1185条的规定。“惩罚性赔偿制度”不可任意适用，该制度的适用有着严格的情形，在短视频著作权侵权案件中，侵权人主观恶性比较大，恶意实施侵权行为，情节严重时，侵权人不但要承担短视频著作权人的经济损失，还要在此基数上承担一定倍数的赔偿，惩罚性赔偿制度是带有惩戒、震慑、预防侵权性质的经济赔偿及赔偿方式。虽然“惩罚性赔偿制度”是对著作权侵权纠纷的有力遏制，但“以补偿救济为原则，以惩罚性赔偿为补充”应当是知识产权侵权案件的基本原则。惩罚性赔偿是高压线，司法实践中需谨慎适用该制度，要对惩罚性赔偿适用的构成要件充分论证，防止司法不当干预市场经济活动。

五、结语

短视频这种新业态的出现，为著作权的保护带来了新的困境，面对全新的挑战，法律与时俱进，及时修订《著作权法》对其加以保护和约束。新《著作权法》法律条文的变化，能够结合作品的定义认定短视频这一新兴作品类型的权利，打破了以往作品类型固定化的法定格局，使法律条文的限制能够更好地与社会生活的变化进行融合、接洽。《著作权法》的设立是平衡各方利益的产物，其既要给予作品以保护，从而持续激励创作人保持长久的创作热情，也不能将这种权利无限扩大，进而妨碍作品的传播欣赏。《著作权法》的修改完善是社会本身推动的，是对社会中出现的短视频等新客体、新形态作出的回应。此次《著作权法》的“大修”对于著作权保护秩序的重塑起着重大作用，提出了新概念、规定了新制度。制度的完善与出台只是著作权保护的基础与前提，让制度落到实处，体现出其应有的价值才是《著作权法》作出修改与完善的终极目标——“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。