指导性案例适用及完善研究——基于指导性案例十年适用的实证考察

王 璐

2021 年12 月22 日，最高人民法院印发《关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见》，要求不断优化案例指导工作机制，加强对指导性案例的应用。从指导性案例适用角度，囿于不完善的适用制度和不成熟的适用方法，实践中存在法官不想用、不敢用、不会用的窘境，导致指导性案例适用率低、隐性适用及适用不规范等问题。对此，学界对中国指导性案例适用制度的构建提出了诸多建议。有观点认为，中国特色案例指导制度的构建应围绕“选”“编”“用”三个层面，以“用”为宗旨设计“选”与“编”的立场；①参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013 年第3 期。有学者认为，指导性案例的常规适用应改进案例质量缺陷并提升司法环境匹配度；①参见向力：《从鲜见参照到常规参照——基于指导性案例参照情况的实证分析》，载《法商研究》2016年第5 期。也有学者认为，指导性案例从隐性适用到明示适用的转换需要摒弃工具论的错误观点并建立案例规避论证制度。②参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，载《环球法律评论》2018 年第2 期。然而，对于指导性案例究竟应如何适用，鲜有明确具体的操作规程。本文将从司法观念、适用制度和参照技术多重角度提出指导性案例的适用模式，发挥指导性案例统一法律适用的制度功能，使之成为确保审级职能定位改革落地的重要举措，确保法律规范适用的明确性、一致性和可预测性。

一、指导性案例适用的实践异化

指导性案例是由最高人民法院以实际案例即“母本”裁判文书为基础编写而成，其裁判要点是对先例适用法律规范的提炼，体现了对制定法的补充和解释功能，具有参照适用的效力。指导性案例的主要功能是为后案法官提供应对类似复杂案件的裁判经验，实现同案同判。但司法实践中，指导性案例遭遇适用冷境和适用异化，其适用效果与制度预设出现落差。

（一）指导性案例适用情况的对比分析

指导性案例只有通过司法应用，才能发挥统一法律适用的制度功能。为直观观察指导性案例的适用情况，本文使用大数据分析方法，从多维角度对指导性案例的适用情况进行比较研究。

1.指导性案例整体适用情况。2011 年12 月至2022 年12 月，最高人民法院共发布36 批201 例指导性案例，其中2 例已不再参照适用。为确保实证考察的准确性，在中国裁判文书网，以“指导性案例”“指导案例”为检索词进行全文检索，检索时间为2011 年12 月20 日—2022 年12 月31 日。经统计分析，已被适用的指导性案例133 例（其中不再适用的指导性案例2 例，分别为指导性案例9 号、20 号），未被适用的指导性案例68 例，③已被适用是指该指导性案例在裁判文书中当事人诉辩意见、事实查明或本院认为部分明确指出，同时此案例被法官在裁判过程中以明示或隐性方式肯定适用或排除适用。未被适用是指该指导性案例未在裁判文书中提及，即此案例未被当事人、律师或法官在审判过程中使用。分别占比66.2%与33.8%。2023 年1 月12 日发布的10 例指导性案例暂无具体适用案例，故本文并未将该批案例作为研究对象。

2.指导性案例个案适用情况。为深入剖析指导性案例适用情况，对近十年来指导性案例的个案适用情况进行实证考察发现，个案适用次数50 次以上的指导性案例共13 例，分别为指导性案例24 号、15 号、72 号、23 号、77 号、54 号、9 号、122 号、34 号、1 号、8 号、17 号、22 号，仅占已发布指导性案例的6.5%。其中指导性案例24 号适用次数最多，为1907 次；其次为指导性案例15 号，适用1153次；刑事指导性案例的平均适用次数均在50 次以下。可见，指导性案例个案适用情况受指导性案例本身的可应用度、指导性案例发布时间和案件类型、数量等多元因素影响。

3.指导性案例隐性适用情况。隐性适用是指法官为逃避论证负担或规避适用风险，未将作出裁决所依据的指导性案例在裁判文书中呈现出来，回避了运用指导性案例确立的法律规范得出裁判结论的推理过程。根据最新的司法应用报告显示，截至2021 年12 月31 日，9023 例指导性案例适用中，法官明示适用3731 例，总占比41%，法官隐性援引5254 例，总占比58%。①参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2021年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2022年第4期。对整体适用最多的指导性案例24 号的适用案例进行区分分析发现，在1907 例适用案例中，法官明示适用543例、隐性适用1364 例，分别占比28.5%和71.5%，隐性适用的比例远高于明示适用。在隐性适用的案例中，肯定适用1105 例，②肯定适用是指法官主动适用指导性案例的裁判规则，或经公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述，法官决定适用指导性案例的裁判规则。排除适用259 例，③排除适用是指经公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述，法官决定不予适用指导性案例的裁判规则。分别占比81%和19%。

（二）指导性案例适用异化的实践样态

当待决案件与指导性案例满足类案标准时，法官应当参照适用指导性案例，并在待决案件的裁判理由中明示援引指导性案例的编号及裁判理由。具体言之，在适用指导性案例审理类似案件时，一是指导性案例的效力定位是待决案件的裁判理由而非裁判依据;二是指导性案例的应当参照是待决案件适用的正当性基础;三是指导性案例的明示适用是援引指导性案例的标准形式。

1.套用案例。法官套用指导性案例指认同指导性案例适用的法律规范并以此指导类似案件的裁判，却不以明示的方式在裁判文书中论证说理。以指导性案例1号禁止跳单条款问题观察，指导性案例1 号认为委托人自主选择其他居间人不构成对原居间人的违约，裁判要点论述为房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。在中国裁判文书网中以“跳单”“居间合同”“违约”为关键词的类案检索中，部分裁判文书对委托人不构成居间合同违约的认定，直接引述了指导性案例1 号的裁判要点内容，但没有明示引自指导性案例1 号。在上海乐恒房地产经纪有限公司诉陆震居间合同纠纷案中，判决书论述为如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。①参见上海乐恒房地产经纪有限公司诉陆震居间合同纠纷案，上海市高级人民法院（2018）沪01 民终1496 号民事判决书。不提及指导性案例意味着排除了对诸如“前案”中的重要事实和射程究竟如何等“先例参照”所涉及问题的讨论。②参见孙维飞：《隐名的指导案例——以“指导案例1 号”为例的分析》，载《清华法学》2016 年第4 期。裁判文书中未提及指导性案例，但法官在裁判理由中直接引述了指导性案例的裁判要点，回避了对“前案”的参照过程。

2.借用案例。法官借用指导性案例指法官虽未在裁判文书中明确适用指导性案例，但通过特定事实能够判断其实际参照了指导案例的裁判规则。以指导性案例24 号观察，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。在中国裁判文书网以“交通事故”“体质状况”“过错责任”为关键词的类案检索中，部分裁判文书的裁判结论认同了指导性案例24号确认的裁判规则，并以不得将无过错受害人体质状况作为减轻或者免除加害人赔偿责任作为论证理由，但未明示适用指导性案例。在李若讷诉中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司、李志义等机动车交通事故责任纠纷案中，法官认为虽然原告的个人体质状况对交通事故造成的损害后果具有一定的影响，但对损害的发生或扩大没有过错，不能据此减轻交通肇事方的赔偿责任。③参见李若讷诉中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司、李志义等机动车交通事故责任纠纷案，江苏省高级人民法院（2021）苏11 民终4286 号民事判决书。裁判文书中未提及指导性案例，但法官裁判结论与指导性案例一致，实质上认同了指导性案例的裁判精神。

3.转用案例。裁判文书中并未提及指导性案例，但在该案的审理报告、合议庭评议、审委会笔录或法官释法等过程中，法官明确引证指导性案例，这是指导性案例适用中最不易观察的适用类型。法官转用指导性案例，既未在裁判文书中表明参照适用，也难以通过裁判文书观察参照适用行为是否存在。此情形下，法官简化了法律适用的推论过程，将指导性案例确认的法律规范作为形成裁决结论的跳板，抽空了案例适用的比较论证过程。

4.不用案例。当事人或代理人提出适用指导性案例的要求，法官认为该指导性案例与待决案件不具有相似性，应进行必要的论证并说明不适用的理由。实践中的普遍现象为，后案法官拒绝参照适用指导性案例，但对不予参照适用的理由不予说明，漠视当事人参照适用指导性案例的请求。

（三）指导性案例适用历程的逻辑变迁

1.指导性案例的文本变迁。指导性案例是最高人民法院“加工”或“演绎”母本案例所形成的编辑作品。①参见邹海林：《指导性案例的规范性研究——以涉商事指导性案例为例》，载《清华法学》2017 年第6 期。换言之，指导性案例是最高人民法院在裁判文书的基础上，依照法定程序，通过提炼案件事实、法律适用等凝练出来的案例文本。指导性案例并不具有裁判文书所特有的裁判性，相对于对当事人双方具有拘束力的裁判文书，指导性案例的拘束力就显得模糊不清。指导性案例发布之初使用的是“指导要点”的称谓，后改为“裁判要点”。从语义学的角度，从“指导要点”到“裁判要点”表示了一种思维方式的理性回归，指导表现出某种从上到下的视角，通常用于上级对下级的要求。从指导性案例的母本案例来源看，其带有底层性，更多的来源于基层法院亦或经中级人民法院终审的案件。从母本案例的案情来看，其亦并非均是疑难复杂案件，正如被参照最多的第24 号指导性案例。因此，“指导”一词的运用就显得不那么恰当。而“裁判要点”回归到了裁判本身，亦与指导性案例作为裁判理由有了逻辑上的连接点。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中将指导性案例定位为裁判理由。有的学者认为，指导性案例裁判规则的产生机制源于“系统化的司法解释”和“在解决个案中形成裁判规则”，后者可以被理解为一种基于个案的非系统化的司法解释。②参见张骐：《论裁判规则的规范性》，载《比较法研究》2020 年第4 期。根据《人民法院组织法》，司法解释与指导性案例的产生程序并不相同，效力亦有所区别，故将指导性案例解释为裁判理由更具合理性。

2.指导性案例的隐性适用倾向。在案例指导制度创立之初，由于法官已然习惯性的运用三段论式的涵摄逻辑，对于参照指导性案例的类比推理模式并不习惯，加之指导性案例的基础性理论争议较多、援引方式不明晰、援引后果难以预料等原因，指导性案例援引方式更多地倾向于隐性适用。只要类似案件参照了指导性案例的裁判精神，符合裁判要点确认的裁判规则的要求，在后案裁判文书中不必明确引用相关指导性案例。③参见胡云腾：《如何做好案例指导的选编与适用工作》，载《中国审判》2011 年第9 期。然而，随着案例指导制度的不断发展，隐性适用已无法与司法实践相适应。从适用方式上，指导性案例的适用分为明示适用和隐性适用。明示适用即在裁判文书中明确指出裁判过程中参照的指导性案例的编号及裁判要点，并对参照适用的理由进行论证。隐性适用是法官为逃避论证负担或规避适用风险，未将作出裁决所依据的指导性案例在裁判文书中呈现出来，回避了运用指导性案例确立的法律规范得出裁判结论的推理过程。指导性案例若不必须在裁判文书中明示适用，相关主体便不会重视，不利于指导性案例适用的外部监督，长此以往，指导性案例制度便会失去实质指导的意义。①参见于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法·应用》2013 年第7 期。

3.指导性案例的援引后果变迁。指导性案例制度的建立逻辑是基于统一法律适用、减轻法官论证负担。在建立之初并未对法官的援引适用作出强制性要求。随着“应当参照”的表述被引入，从法官的层面，指导性案例被带上了一定强制性的色彩。2015 年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）的颁布则为指导性案例引入法官说理提供了相应的规范。该规定要求法官应对指导性案例是否适用作出回应。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》与《最高人民法院关于统一法律适用工作实施办法》中亦延续了这一立场。在实践中，已经有对是否应当援引指导性案例、援引或不援引指导性案例是否恰当而二审发回或者进行再审的案例，正如刘阿立等诉华泰财产保险股份有限公司本溪中心支公司再审申请案中，法院认为再审申请人向法庭提出了第24 号指导性案例，原一、二审法院未予以回应说理，二审法院应当参照该指导性案例重新审理该案。②参见刘阿立等诉华泰财产保险股份有限公司本溪中心支公司再审申请案，辽宁省高级人民法院（2021）辽民申5273 号民事裁定书。可见，指导性案例在规范层面已经从由法官自行选择援引到带有一定强制性的援引。

二、指导性案例适用的逻辑偏离

对指导性案例制度运行十年的比对分析发现，指导性案例的适用正从任意性走向了一定程度的强制性，是否援引亦从无影响到可被发回、改判或进入再审。而与之相反的则是法官的援引隐入裁判文书之下，法官对其态度交织于消极与隐性的积极之间，其他法律共同体则对其则较为积极，甚至于滥用，这无疑加重了法官的论证负担，由此形成了一种逻辑悖论。

（一）裁判逻辑的偏离

指导性案例在司法裁判中的适用逻辑即为类比推理，法官在待裁案件与指导性案例之间循环往复。但是，类比推理并不符合民法法系国家法官的裁判习惯。正如学者所言，民法法系国家的法官只有将脚下的小船停泊在制定法的港湾时才会有安全感。③See Hein Kotz, Taking Civil Codes Less Seriously, The Modern Law Review, vol.50, 1987, pp.1-15.大多数法官已经习惯了遵循法条主义，通过三段论的涵摄得出裁判结论。当然，不可否认的是，在裁判中法官会受到自身经验、智识、所处地区的政策、风俗习惯等因素的影响。对于援引指导性案例，法官会陷入是否进行了司法续造的忧虑之中。指导性案例的制度逻辑源于同案同判的形式正义追求。司法裁判的发展趋向于不断追求理性化、追求结果的唯一性，并不断将非理性因素排除在外。然而，在实践中，裁判决策的作出并非仅依靠事实认定—适用法律—得出结论的逻辑过程，往往还受到政策、价值观、法官智识等因素的影响，个案裁判也会受到诸多意外因素的影响。实质上，这一情形体现了法条主义和经验主义的博弈。申言之，指导性案例的逻辑异化深层次体现了形式正义与实质正义之间的取舍。类比推理其主要意涵在于形式上的比对。从系统论的视角，司法裁判基于合法抑或非法二元符码，每一个司法裁判都是基于相应的决策情景，而决策情景又基于社会沟通。将指导性案例定位于裁判理由正是基于在裁判中尽可能地排除非理性因素的影响。在指导性案例的适用过程中，法官要么固守法条主义立场，坚定的排除指导性案例的适用，要么基于经验主义将指导性案例作为影响因素的一个方面加以运用，但是忽略了掩藏在案例本身之中的其他影响因子，追求形式上的类案同判，而造成了实质上的异案同判。

指导性案例制度的运行同时异化出了另一种面向，即法官先依照指导性案例的裁判精神预先设定待裁案件的结论，再根据结论去找寻所需要的理由和与指导性案例的相似或相同之处。这种先预设结论后找寻理由的裁判逻辑实质上异化了整个裁判过程，不管基于法条主义抑或是经验主义均不具有合理性，特别是在刑事案件中，有违罪刑法定的基本原则。由此所作出的裁判，哪怕在形式上符合正义的结果，亦不存在可取之处。可见，在指导性案例制度运行的过程中，法官的裁判逻辑亦随着该制度的变迁而变迁，其在实质上形塑了法官的行为。

（二）功能定位的偏离

关于指导性案例的功能定位，有的学者认为，指导性案例制度核心功能为统一法律适用、强化裁判说理等，采用了“释法说理说”的立场。有的学者则认为，指导性案例制度核心功能为填补法律漏洞，采用了“填补漏洞说”的立场。首先，关于“释法说理说”，指导性案例的首要功能是指导法官在相应的案件中做到同案同判，即具有统一法律适用的功能，避免因同案异判而带来的对公共司法信任的冲击。同时，指导性案例由于其产生的途径而被认为代表了最高人民法院的态度和价值取向，正如被援引最多的24 号指导性案例中体现了倾斜保护被侵权人的司法精神。指导性案例的另一项主要功能在于说理，《实施细则》的规定明确了指导性案例的裁判要点不能作为裁判依据，仅能作为裁判理由，法官不能将指导性案例作为最后定案的依据。换言之，指导性案例与法律规范、司法解释并不具有等同的地位，只能作为完善说理的部分。其次，关于“填补漏洞说”，虽然通常认为指导性案例具有填补法律漏洞、规范裁判规则的功能，但是从诠释的视角，填补法律漏洞即说明法官在裁判时没有规则或者规则缺项，从母本案例看，法官作出裁判仍然遵循了演绎推理模式，而填补法律漏洞本身具有一定的法官造法的意味。判例法的逻辑即为法官造法的逻辑，将法官置于准立法者的角色里，而我国并非判例法国家，法官造法也历来被广泛诟病。因此，指导性案例更多的代表了一种裁判倾向和价值取向，实质上具有司法性认可的功能。指导性案例的司法性认可功能是对理由话语世界的尊重和司法表达，发挥了理由衔接、说理对接的功能。①参见贺海仁：《规范与理由：我国指导性案例的文本价值与功能重构》，载《北方法学》2022 年第4 期。

由此可见，指导性案例的主要功能应为统一法律适用，使待裁案件与前案不至出现截然相反的结论；强化裁判说理以使法官作出的裁判决策更具有可接受性。然而，在指导性案例制度的运行过程中，适用主体却各自异化出了其他的功能。从法官的角度，法官将指导性案例异化出了风险防控的功能。申言之，为规避指导性案例的适用或适用不当造成的案件发改，法官更倾向选择隐性适用，在面对待裁案件时选择性地遵循指导性案例的裁判精神和价值面向，但在裁判中不加以说明，以防被上级法院认定为不当；或将指导性案例作为裁判理由，但牵强附会，将不相联系的待裁案件与指导性案例强行绑定，以规避司法责任承担，指导性案例实质上成为风险规避的工具。从当事人的角度，指导性案例被当事人当作抗辩理由或者证据使用。被当作抗辩理由本无可厚非，但是在选择指导性案例时，当事人大多断章取义地选择对己方有利的部分，对于与本案是否有联系在所不问，如果法官不作出回应则当事人以此作为上诉理由，抑或将法官作出与己方观点不同的回应作为上诉理由，造成了司法资源的浪费。另一种情形是被作为证据使用，证据的种类和形式均由法定，从工具理性的角度，指导性案例被当作证据实质上造成了指导性案例的功能异化。

（三）文本价值的偏离

指导性案例的指导功能并不体现于裁决结果本身，而是裁决结果的可接受性。换言之，指导性案例仅是说理结构中的一部分。《实施细则》明确规定仅能在裁判理由部分引述指导性案例的内容。实践中，被援引的也仅是在母本案例中提炼出来的裁判要点。裁判要点通常是通过一定的产生程序对案件在文本意义上的提炼，带有规则性和普遍性。将裁判要点引入裁判说理实质上是对待裁案件进行说理性解释。说理性解释可以对法律、法规适用过程中的疑难问题作出解释，却也不限于此，正如一些优秀案例所表达的那样，说理性解释通常在非法律规范(如伦理、道德规范)中寻找解释的对象，在不同的行为规范体系之间搭建衔接、对接或趋同的桥梁，营造法律的意义世界。②参见贺海仁：《规范与理由：我国指导性案例的文本价值与功能重构》，载《北方法学》2022 年第4 期。

然而，正是由于裁判要点的规则性而使文本带有一定的抽象性。个案的裁判决策作出依托其所处的裁判情境，而抽象出来的裁判要点在一定程度上体现了案件背后的法理，其本意为凸显说理的普遍性。但在实践中，法官如何援引指导性案例将其用于待裁案件的说理却需要进一步进行判断，尤其需要在待裁案件与指导性案例之间返复比对。在这一过程中，如果仅为了援引指导性案例而对两案之间是否存在事实上的相似性、是否能作为裁判理由在所不问，则难免有断章取义抑或扩大使用之嫌。更甚者，该种断章取义的情形隐藏于裁判文书之下，不仅使指导性案例陷入单纯的工具主义之中，并且使当事人无法明确知晓其诉讼权利被侵犯。从裁判要点的文本本身看，个案裁判决策的作出并非仅是裁判文书所展示的过程，从案件到达法官手中的那一刻推理就已然开始。这一推理不仅是法官还原案件事实、厘清相应的法律关系的过程，更是法官综合运用自身审判经验、政策等各种因素的过程。由于被提炼出来的裁判要点带有原则性，其能否体现案件事实与案件决策情境之间的联系尚且存疑。除了上述法官在运用的过程中存在的问题外，其他法律主体就其文本本身的解读亦会根据有利于己的原则，该种情形下，指导性案例无法发挥其可接受功能，法官不能减轻论证负担，相反，如果加以回应势必需要说明其提交的指导性案例不应适用，如果不加以回应则使当事人对于裁判结果的可接受性更低。

（四）与改革方向的偏离

《最高人民法院关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（下简称《实施办法》）中虽未明确指导性案例的具体改革措施，但是关于统一法律适用的价值追求始终贯穿始终，亦有关于类案同判、裁判转化进而修改司法解释渊源的相关表述。由此可见，法院改革的重心之一是加强最高人民法院对于四级法院的指导，理顺法律适用过程中的各种节点，减少因法律适用问题造成的类案异判，从而维护司法公信力。最高人民法院对四级法院的指导最为直观和前沿的载体即为指导性案例，毕竟比起各项改革文件，指导性案例是法官和其他法律主体最为熟悉和可接触到的。因而，指导性案例制度应为实现改革价值的最前端的举措。然而，在指导性案例制度的运行过程中，由于指导性案例的体量原因，即实际在使用的指导性案例仅有199 例，其在改革中所能发挥的作用有限。而且，由于指导性案例的“母本”案例多是产生于中基层法院案件，虽然经过最高人民法院的加工抽象使其产生了一定的普遍性，但是正如前所述，抽象出的裁判规则有时仍需结合案件具体的事实进行理解。由于来源于中基层法院的案件难免带有一定的地域差异，受到当地政策的影响，使裁判规则的普遍性受到一定影响。同时，法官对于指导性案例使用的隐性化，阻碍了指导性案例普遍性的可视化进程，造成指导性案例制度无法成为改革的前端举措，亦无法起到限制自由裁量权、统一法律适用的作用。

三、指导性案例适用的路径修正

马克斯·韦伯将事物的合理性划分为形式合理性和实质合理性，这一划分超越了单纯的目的与手段的因果关系论证模式，从而引导了宏观社会科学的认知范式转化。①参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（第二卷），阎克文译，上海人民出版社2010 年版，第18 页。具体到指导性案例的适用，指导性案例发挥应有之义的前提是具备形式与实质的合理性。指导性案例以法理理由揭示司法案件背后所涵摄的法律精神，实现裁决结果的可接受性，发挥统一法律适用的功能。目前指导性案例适用的逻辑偏离导致无法实现指导性案例从待决案件的指导理由到裁判理由转化的目的，需要对现有路径进行修正，改进指导性案例适用技术和方法的同时，矫正法官的适用理念，在制度与观念的契合中，指引法官发现、导向、认定并最终规范适用指导性案例，充分发挥指导性案例制度在四级法院审级职能定位改革中的作用。

（一）简化“技术”流程修正指引模式

完善指导性案例适用指引，是指导性案例广泛适用的基础。以往法官获取指导性案例的途径较为单一，随着信息技术的发展，法官获取信息的途径大为拓宽。然而，这也造成法官面对的信息繁杂且混乱，类案检索平台亦不甚健全，使法官在发现指导性案例，并使之与待决案件之间建立联系的过程平添许多“技术”障碍，客观上造成了法官不愿用指导性案例。简便易行的检索和识别技术，便于发现和识别与待决案件相关联的指导性案例，因此，可依托现有案例库建设指导性案例库与指导性案例检索辅助系统，搭建指导性案例适用指引平台，形成以“检索—识别—指引”为程式的指导性案例适用指引模式。

1.便捷检索。当前指导性案例以“编号”为序列，发现与待决案件相关联的指导性案例较为困难，导致指导性案例适用率低。相关联指导性案例的便捷检索和主动推送是指导性案例适用的关键。裁判要点是指导性案例的拘束力载体，将裁判要点中包含的法律规范适用方法提炼为裁判摘要，建立以“关键词+裁判摘要”为主题辅之以“当事人+案由+指导性案例编号”，以“案由+争议焦点”为分类的指导性案例库，便于法官、律师、当事人和代理人进行检索，提高指导性案例的可检索性和适用率。

2.技术识别。技术识别指指导性案例与待决案件间的相似性比对，包含相似性识别技术和区别技术。相似性是指导性案例适用的前提，涵盖事实的相似性和法律适用的相似性。通过关键词和争议焦点的识别，实现对案件事实的简化和分类，将待决案件与指导性案例中的必要事实进行比对。当存在事实差异时，评估这种差异是否足以影响法律适用，并以此决定是否参照适用指导性案例。①参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013 年第3 期。以指导性案例1 号为例，提取裁判要点中的必要事实“居间合同”“跳单”“违约”与待决案件事实进行比对，即可以通过关键词初步识别相类似的指导性案例，再由法官进行精准化甄别，提升指导性案例在司法应用中的延伸度。

3.适用指引。案例参照具有规则化、制度化的面向，是在特定案例制度框架内的司法实践。②参见张骐：《论案例裁判规则的表达与运用》，载《现代法学》2020 年第5 期。依托现有案例库搭建指导性案例适用指引平台，在待决案件相似性识别的基础上，向法官精准化推送关联指导性案例。同时，“诉讼爆炸”的司法背景下，应将当事人、代理人及律师作为主动引证指导性案例的重要力量。在诉讼服务模块设置指导性案例适用指引平台入口，为适用主体检索关联指导性案例提供导向，作为法官主动发现、适用指导性案例的补充。

（二）运用“明示”原则修正适用模式

指导性案例的参照适用以明示适用为原则，即在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点，并对是否参照说明理由。但通过实证考察发现，法官更倾向于以一种不为外界察觉的隐性方式适用指导性案例，即在司法审判中实际参照了指导性案例，但未在裁判文书中予以明示。隐性适用因未将作出裁决所依据的指导性案例在裁判文书中呈现，遮蔽了运用指导性案例进行类比推理进而得出裁判结论的逻辑过程，与加强裁判文书说理形成逆向，更遑论增强裁判的可接受性。因此，使指导性案例从隐性适用走向明示适用，是正向发挥指导性案例制度功能的路径。将指导性案例作为辅助媒介引述到待决案件中，有助于增进各方对法律规则与待决案件之间涵摄关联的理解，进而促进对裁判结论的认同和接受。

明示适用即在裁判文书中明确指出裁判过程中参照的指导性案例的编号及裁判要点，并对参照适用的理由进行论证。指导性案例只有通过明示适用的桥梁，才能将静态的指导性案例转变为动态的指导性案例制度，激活指导性案例的生命力。③参见孙海波：《论指导性案例的使用与滥用——一种经验主义视角的考察》，载《法学方法论论丛》2016 年第1 期。被标识为指导性案例的类案，如若能够产生良好的援引和运用效益也要以其自身具有正确充分的裁判依据为前提。④参见杨知文：《非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展》，载《清华法学》2021 年第4 期。一个个案裁判被视为优秀案例在很大程度上是基于其说理的严密性与裁判结论的可接受性，回应了社会的普遍关切，体现了时代精神。而指导性案例正是优秀案例的进一步提炼与加工，体现了司法实践中的态度与价值取向，其裁判规则具有普遍性与指导性。在司法裁判中，法官负有注意义务与说理义务，从母本案例抽象出的裁判规则被赋予了裁判理由的功能。在运用裁判规则解决纠纷时，法官需要运用多种推理方法以认定案件事实，类比推理不应被排除在裁判文书的治理之外。将待决案件与指导性案例的相同与不同作为裁判理由明示于裁判说理部分，可有效回应其他法律主体对裁判的各种问题与揣测，增加裁判结论的可接受性。同时，对裁判规则的进一步解释和演绎，亦是将其中蕴藏的法律价值融贯于个案之中的正向路径。指导性案例本身就是适用法律比较成功的案例，法官应被苛以一种注意义务与说理义务。在运用裁判规则解决纠纷时，法官需要对裁判规则进行解释和比较。运用裁判规则就是通过演绎推理把待判案件的案件事实涵摄进裁判规则，以此为中介，实现裁判。法官适用指导性案例是运用归纳推理和演绎推理进行法律论证的过程。法官明示适用指导性案例进行推理和论证，指导性案例充当从法律原则到裁决结果的中介，将法律价值和裁判结论联系起来，将法律原则和法律精神运用到案件审判中，得出符合法律价值的裁判结论。正如即便是最严谨的法条主义者亦会对一个法条有若干种解释，对指导性案例的明示适用是法官向外界展示其推理的过程，动辄发改只会让法官惧怕这一论证模式。有的学者认为这与法官的能力有关，不可否认，指导性案例的隐性适用确实与法官能力存在一定的关系，但是深层原因则是在审级制度下法官有一定的制度顾虑。因此，在程序设置上应当遵循鼓励适用的原则，给予法官对于指导性案例适用与不适用进一步解释的权利，只有在确属滥用、乱用等情况下才对案件予以发改。

（三）提炼“法理”价值修正论证模式

指导性案例没有创制新的法律规范，其参照效力源自最高人民法院对母本裁判文书的司法性认可。指导性案例通过说理结构，将案件裁判中蕴含的法律原则和法理理由以文本呈现出来。与法律规范不同，指导性案例的“裁判要点”不具有法律约束力，而仅具有法理说服力。为此，裁判要点不能作为待决案件的裁判依据，只能为该案的裁判结论提供可接受理由。适用指导性案例则需要将类案的法理理由涵摄到待决案件中，形成个案裁决理由。

法官参照适用指导性案例是在法律体系内的法律行为，需要接受法律推理方法的指导和规范，进行形式化、可普遍化的法律论证。法官在参照裁判要点对待决案件事实与指导性案例事实进行比对的过程中，通过裁判理由的参照进行权威性比较点的选择与权衡，从而确立案件之间“决定相似性”的标准。①参见王彬：《案例指导与法律方法》，人民出版社2018 年版，第221 页。如何通过相似性论证将指导性案例适用于待决案件，本文提出以下四步法：一是分析指导性案例的必要事实特征。如指导性案例的必要事实特征为X，有某些事实特征为A、B 和C。二是指明该指导性案例适用的法律规范或法律原则P。三是分析待决案件的必要事实特征为Y，有某些事实特征B、C 和D。四是比对事实X 和Y，因均包含B 和C 的事实特征，所以适用X 的法律规范（法律原则）也适用于Y。以指导性案例24 号的适用论证为例，一是确认该指导性案例的必要事实特征为机动车与行人发生交通事故造成行人受伤（X），有受害人患有骨质疏松（A）、受害人体质状况对损害后果具有一定影响（B）、受害人对交通事故发生没有过错（C）的事实特征。二是确认该指导性案例适用的法律规范为受害人没有过错的情形下，个人特殊体质不应作为减轻侵权责任的理由，其中对个人体质状况免责理由的表述体现了人格平等的司法理念。①参见程啸：《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24 号指导案例评析》，载《法学研究》2018 年第1 期。三是列举待决案 件②参见严霖泽诉郭某等机动车交通事故责任纠纷案，福建省高级人民法院（2021）闽民再1 号再审民事判决书。的必要事实特征为机动车与二轮摩托车发生交通事故造成摩托车驾驶人受伤（Y），有受害人患有血友病（D）、受害人体质状况对损害后果具有一定影响（B）、受害人对交通事故发生没有过错（C）的事实特征。四是对比两案件事实特征，因均包含受害人对交通事故发生没有过错且个人体质状况对损害后果具有一定影响的事实特征，故个人体质对损害后果的影响不应减轻侵权人责任的法律规范也适用于待决案件。

（四）规范“回应”标准修正引述模式

在判决书中明示适用指导性案例，是指导性案例拘束力的直接表现形式。基于法律职业的封闭性、垄断性和对经验的强调，引述模式缺少直接细致的理论概括和总结，也未形成成文法中常见的制式标准，大多采取列举方式加以说明。③参见孙光宁：《指导性案例参照适用中的案件事实相似性判断》，载《国家检察官学院学报》2022 年第3 期。如何规范化引述指导性案例，是指导性案例制度适用的核心范式。

1.当事人要求适用指导性案例的规范化引述。当事人启动相关指导性案例时，应指出指导性案例的编号、核心要旨及与待决案件的相似性。以适用最多的指导性案例24 号的引述为例。最高人民法院发布的指导性案例24 号确认，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本案与该指导性案例的关键事实一致，受害人对损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻加害人赔偿责任的法定情形，被告要求减轻赔偿责任，与指导性案例的裁判精神相背离，不予支持。

2.法官肯定适用指导性案例的规范化引述。法官肯定适用相关指导性案例时，应在裁判文书的裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点，并对案件间的实质相似性充分论证或说明。以适用最多的指导性案例24 号的引述为例。本案争议的焦点问题为受害人自身疾病导致交通事故损害后果扩大的，能否减轻侵权人的赔偿责任。本案中，原告对交通事故的发生不存在过错，其个人体质状况对交通事故导致伤残存在一定影响，被告依据鉴定机构出具的参与度鉴定意见要求减轻赔偿责任。该案必要事实特征与指导性案例24 号相同，应参照适用指导性案例24号的裁判精神，即个人体质状况对损害后果的影响不应减轻侵权人责任。指导性案例24 号没有依据鉴定机构出具的参与度鉴定意见减轻保险公司的赔偿责任，本案也不应依据参与度鉴定意见减轻被告应负的赔偿责任。

3.法官偏离适用指导性案例的规范化引述。说理论证本质上是多元主体互相说服与接受的一个互动论证过程，当一方提出请求时需要另一方有针对性地对此作出回应。①参见孙光宁：《指导性案例如何参照：历史经验与现实应用》，知识产权出版社2020 年版，第218 页。对当事人要求参照适用的相关指导性案例，法官认为不应予以参照适用时，不应采取不予回应或敷衍了事的态度，而应在裁判文书中正面、细致地回应不予参照适用的理由。偏离适用指导性案例概可分为待决案件与指导性案例不具有实质上的相似性、指导性案例运用的裁判规则已被制定法确立或推翻、指导性案例的裁判要点与既有的法律原则冲突而不宜适用三种情形。法官应在区分偏离适用情形的基础上，论述不予参照适用的理由。以待决案件与指导性案例不具有实质上的相似性导致偏离适用当事人提出的指导性案例为例。指导性案例24 号确认交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。该指导性案例适用于受害人因自身患有基础性疾病导致交通事故损害后果扩大的情形。而本案中，受害人在住院期间，因未遵医嘱卧床休养，造成自身二次损伤，属因自身过错造成损失扩大的情形，与指导性案例24 号指向的事实不同，不应予以参照适用。

（五）精准“定位”扩大指导性案例体量

目前指导性案例的“母本”案例带有底层性特征，指导性案例多是来源于中基层法院，最高人民法院通过相应程序加工为指导性案例。《实施办法》中，最高人民法院的职能定位为监督指导全国审判工作、统一法律适用，而指导性案例制度正是确保该职能定位落地的重要保障措施之一，毕竟监督与指导的基础载体是每一个个案。仅依靠目前指导性案例的体量无法充分起到保障改革顺利施行的作用。随着社会矛盾的日趋复杂化，案件事实的表现形式亦呈现多元化，特别是在信息技术的外壳下具有一定的隐蔽性，为法官在指导性案例与待裁案件之间建立联系制造了一定的难度。同时，亦为法官规范适用指导性案例增加了难度。指导性案例的底层性特征使案例在普遍性上带有一定的天然缺陷，虽然该缺陷在最高人民法院的加工过程中得到了一定程度的弥补。审级职能定位改革为解决指导性案例的上述问题提供了契机，可借由提级管辖机制，将被提级的五种情形案件作为提炼指导性案例的重要来源之一。被提级的案件均在一定范围内具有影响力，且具有代表性，对统一法律适用具有重要意义，稍有不慎极易造成“类案不同判”。各地区五种情形的案件类型具有一定的差异性，且根据地方政策、决策情景等原因，法官的裁判极易造成差异，故由最高人民法院对案例做“深加工”提炼具有普遍性的裁判规则具有合理性。对于最高人民法院再审案件，由于该类再审案件涉及法律适用问题，且其中法律适用争议具有代表性，故可直接转化为指导性案例。

结 语

指导性案例承载着司法裁判严密的论证逻辑，在个案中体现该类案件的司法价值取向。从指导性案例制度运行十年的历程来看，指导性案例的适用仍存在制度与技术的偏离，在司法实践中带来诸多难题。对于嵌入在实体法与判例法之间的案例指导制度，如何打通其与实践的鸿沟，使之在本土法治环境下正向运行与发展，需要在指引模式、适用模式、论证模式、引述模式等路径上进一步优化，以期在适用过程中修正逻辑偏离。如此，才能充分发挥指导性案例的制度功能，从应然到实然，实现类案同判、统一法律适用的制度价值。