北京冬奥会仲裁案件的争议问题

辛 芳

(中国政法大学法学院，北京 100088)

北京2022 年冬奥会办得精彩、非凡、卓越，我们不仅要办赛精彩，也要参赛精彩，还应该研究精彩，这是中国奥林匹克运动为世界奥林匹克运动作出更大贡献的必然[1]。北京冬奥会期间的仲裁案件推动了体育法发展，值得深入研究。从1996 年美国亚特兰大奥运会起，为了快速、高效解决奥运会期间产生的体育争议，国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，CAS)在奥运会主办城市设立临时仲裁机构(Ad Hoc Division，AHD)[2]。随着兴奋剂违规案件的增加，CAS 从2016 年里约奥运会开始设立反兴奋剂临时仲裁庭(Anti-Doping Division，ADD)。北京2022 年冬奥会延续临时仲裁制度，CAS 在北京冬奥会期间设立特别仲裁庭，包含AHD 和ADD 两个临时仲裁分庭:AHD 由1 名主席、2 名联合主席和9 名仲裁员组成，ADD 由1 名主席、1 名联合主席和4 名仲裁员组成。所有的主席、仲裁员都是在体育法、反兴奋剂条例和仲裁工作方面有着丰富经验的律师、法官或教授[3]，其中国浩律师(天津)事务所合伙人白显月是唯一的中国籍仲裁员。

北京冬奥会特别仲裁庭于2022 年1 月25 日至2 月20 日行使职权，共审理仲裁争议案件11 起，其中1 号案件和3 号案件是1 个案件，8、9、10 号案件合并审理共有8 个案件的裁决书:5 例为参赛资格争议裁决，2 例为反兴奋剂争议裁决，1 例为其他类型裁决。总体来看，参赛资格案件是冬奥会主要纠纷类型，反兴奋剂争议案件数量不多，未出现比赛结果纠纷案件，但出现一起新型其他案件，即花样滑冰团体赛颁奖典礼推迟案。仲裁庭依据实体性问题进行裁判的案件7 例，依据程序性问题进行裁决的案件1 例。从裁决结果看，除安德烈·马克纳夫(Andrei Makhnev) 和阿尔乔姆·舒尔迪亚科夫(Artem Shuldiakov)案被裁定无管辖权外，AHD 对其他案件均进行了实体性审查，均未支持申请人的仲裁请求；ADD 设置了专门的仲裁员名单，经过独任仲裁庭审理，认为运动员构成兴奋剂违纪。

1 管辖权争议问题

临时仲裁庭的管辖权是其开展仲裁的基础，直接决定了其对什么样的纠纷可以进行裁决判断[4]。AHD 的管辖权从实体范围和管辖时空来看，是一种有限管辖权，应当事先满足法律先决条件。首先，在属事管辖权方面，由于《奥林匹克宪章》的赋权，CAS拥有奥运会体育争议管辖权。其次，在属时管辖权方面，依据《奥林匹克宪章》第61.2 条和《奥运会临时仲裁规则》第1 条的规定，管辖发生于奥运会期间或奥运会开幕式前10 天的任何争议。“任何”仅仅表明管辖的事项不受争议案件性质的限制，但受时间限制。“争议”是指对法律或事实产生分歧，2 个人间存在观点或利益冲突的情形[5]167。“发生”是指出现或开始被注意到。司法实践中，主要是对争议发生时点有不同的理解。都灵冬奥会斯库里案(Andrea Schuler)以申请人决定提交仲裁之日为争议发生日，索契冬奥会玛丽奥案(Maria Belen Birkner)以申请人作出不同意决定之日为争议发生日[6]，本届冬奥会安德烈·马克纳夫和阿尔乔姆·舒尔迪亚科夫案以具体争议实际开始的时间而不是争议结束的时间为争议发生日。申请人认为争议是在国际滑雪和单板滑雪联合会(International Ski and Snowboard Federation，FIS)公布分配名单之后很久才出现的，因为FIS 发布的名单不是最终版本，申请人与FIS 就名额分配和限制进行了进一步沟通，直到2022 年1 月26 日FIS 回复俄罗斯奥委会(Russian Olympic Committee，ROC)，告知此问题的决策权归国际奥委会(International Olympic Committee，IOC)才全面引发争议，AHD 对该案具有管辖权。AHD 审理后认为，北京冬奥会特别仲裁庭的管辖权具有有限性，争议必须是《奥林匹克宪章》第61 条规定的发生于奥运会期间或奥运会开幕式前10 天内(即争议开始时间不早于2022 年1 月25 日)。该案件争议至少在2022 年1 月17 日FIS 公布分配名单时就已经全面展开了。分配名单本身反映了FIS 没有按照ROC 的要求对分配名单进行调整，名单公布日期无可争议，而且对同一事项的新请求不是重新考虑管辖权的依据，该争议显然是在相关时间段之外产生的，AHD 以没有管辖权为由驳回了申请人的请求[7]。

在特定例外方面，依据《奥运会临时仲裁规则》第1 条规定，不服国际体育组织裁决进行仲裁以“穷尽内部救济”为原则，除非“穷尽内部救济措施所需的时间会使申请人上诉至CAS 临时仲裁机构无效”。亚当·埃德尔曼(Adam Edelman)案中，AHD依据该例外规定受理此案，该例外规定仅适用于确实存在极端的、有据可查的紧迫性等特殊情况，是否适用该例外规定也必须逐案评估，并考虑具体案件的实际情况，且证明存在特殊情况、有理由适用例外规定的举证责任由申请人承担。答辩方国际雪车和钢架雪车联合会(International Bobsleigh and Skeleton Federation，IBSF)认为，申请人没有向IBSF 内部纠纷解决机构申诉，未用尽体育组织内部救济办法。IBSF 遂于2022 年1 月27 日拒绝以色列雪车协会请求分配未使用参赛名额的决定。AHD 认为，北京冬奥会男子雪橇预训练的开始时间是2022 年2 月2日，从IBSF 拒绝请求决定作出之日到预计申请人能出席参加北京冬奥会的时间只有5 天，其中2 天不是工作日。尽管申请人没有用尽IBSF 的内部补救措施，但用尽内部救济所需的时间可能会导致申请人向AHD 上诉无效，以及答辩人明确接受AHD 对该事项进行审议，依据《奥运会临时仲裁规则》第1条规定的特定例外，AHD 对本案具有管辖权[8]。总之，穷尽内部救济的原则在仲裁实践中会根据具体情况有所变通。

从仲裁实践来看，AHD 具有案件管辖权是启动仲裁程序的前置条件，不同于CAS 管辖任何与体育有关争议的宽泛管辖权，AHD 管辖权受到时间、事项的限制。否则，一旦放宽管辖权将导致大量涉奥纠纷涌入临时仲裁庭，无法发挥AHD 公平、快捷、灵活、免费的仲裁制度优势。AHD 对管辖权严肃而审慎的态度固然值得称赞，但能否适当扩大属时管辖权范围，进一步延长10 天管辖权期限，这是未来值得考虑的问题。安德烈·马克纳夫和阿尔乔姆·舒尔迪亚科夫案若晚发生8 天，AHD 就取得管辖权。遗憾的是，该案运动员在体育行业协会内部救济未得到满意答复的情况下，AHD 又裁定无管辖权，即使运动员立即向CAS 提交申请也无法确保在北京冬奥会开幕前出结果。在体育组织参赛资格制度和国内法律法规不断变化的情况下，AHD 属时管辖权的适度扩张对保护运动员参赛权益、延长运动员职业生命具有积极作用。

2 参赛资格争议问题

2.1 修订后的参赛组织规则是否溯及既往

“法不溯及既往”作为基本的法律适用原则，是指法律不得适用于其施行前发生的行为或事件，从而改变该行为和事件依据旧法所取得的法律效果[9]。该原则是刑法领域的基本原则，适用于协会采取的具有制裁性质的措施；但体育具有特殊性，参赛资格规则不受“法不溯及既往”原则的约束，本届冬奥会有两起案件涉及此问题。

在梅根·亨利(Megan Henry)案中，梅根·亨利是美国女子钢架雪车运动员，她要求IBSF 适用2020年参赛资格规则，给予其女子钢架雪车参赛名额并停止执行IBSF 将最后一个剩余名额分配给维尔京群岛的决定。根据2020 年参赛资格规则C.3 节规定，入选的女性运动员必须跻身2021/2022 赛季IBSF 排名榜前45 名。后因法国国家奥委会和瑞典国家奥委会放弃所获名额，IBSF 经IOC 批准修改了2020 年参赛资格规则，将女子赛季的选拔资格由排名前45 名扩大到前55 名，并减少了运动员所需参加比赛的场次。申请人认为IBSF 重新分配未使用的名额给1 名不符合2020 年参赛资格规则的运动员，剥夺了她的参赛资格[10]。申请人对修改后的参赛资格规则适用于之前发生的行为提出异议。AHD并未回应规则溯及既往是否合法，但指出IBSF 对参赛资格规则的修订对申请人的参赛资格没有影响。不论规则修订前还是修订后，申请人都无法获得北京冬奥会女子钢架雪车参赛名额。

在贾丝明·芬拉特-维克托里安(Jazmine Fenlator-Victorian)案中，贾丝明·芬拉特-维克托里安是牙买加女子雪车运动员，她在女子双人雪车项目的排名与法国运动员玛戈·博克(Margot Boch)并列。由于优先考虑有世界杯积分的运动员，最终IBSF 将最后1 个女子双人雪车奥运资格赛名额分配给法国国家奥委会。玛戈·博克总共参加5 场比赛，但计入积分排名表的有效比赛是6 场。这是由于原定于2021 年12 月4 日举行的欧洲杯女子雪车比赛因天气原因取消，IBSF 执行委员会决定将次日(12 月5日)的欧洲杯比赛积分计算两次，这才使得玛戈·博克与贾丝明·芬拉特-维克托里安的积分相同。申请人认为重复计算积分的决定溯及既往是不合法的。加拿大雪车协会和美国雪车协会也曾就重复计算积分的决定向IBSF 提出过缺乏法律依据的质疑。AHD 参照CAS 2020/A/7444 的裁决，指出“法不溯及既往”原则并非没有限制，该原则不适用于修订后的参赛资格规则[11]。尽管修订后的参赛资格规则可以溯及既往，但体育组织要更加规范自身选拔规则，不得任意修改已公布的选拔规则，以免引起争议，即使规则需要修改，也要以正当的程序作明确具体的修改，并说明修改理由。

教育信息化建设是一个非常复杂的系统工程，需要投入大量的财力、物力和人力，实际上，目前不少教育主管部门以及学校领导对小学教育信息化的重视程度仍然不足，加之部分地区经济条件相对落后，在小学教育信息化建设过程中经常出现资源配置缺乏、资金投入不到位等问题，这些也导致小学教育信息化的随意性和局部性问题。

2.2 参赛规则的解释

在参赛资格案件中，运动员及其所代表的国家为了获取在奥运会上崭露头角的机会，对体育规则进行文义解释或扩大解释，甚至有断章取义的不当主张。为了获得参赛资格，个别申请人绞尽脑汁拼凑或截取有利于自己的规则，甚至还试图寻找规则漏洞。AHD 规范了对参赛资格制度的文义解释、体系解释和目的解释，反对不当利用体育规则。

文义解释是法律解释的黄金原则[5]168，是正确理解体育规则核心含义的起点。AHD 在安德烈·马克纳夫和阿尔乔姆·舒尔迪亚科夫案中，“发生”(arise)就采用了文义解释的方法，指的是“出现或开始被注意到”。体系解释是通过或借助体系展开的解释方法[12]，努力在语言和逻辑的可能框架之内找到对问题的合乎正义的解决方法[13]。如梅根·亨利案，根据参赛资格制度第F 节，重新分配参赛名额的标准为运动员排名在前55 名且运动员所在的国家奥委会没有分配到配额。在美国国家奥委会已有两名运动员分配名额且分配名额被全部使用时，不能再重新分配给美国国家奥委会。梅根·亨利只考虑到自己成绩排名符合要求，遂孤立、片面地认为重新分配的名额应该给自己。再如亚当·埃德尔曼案，申请人单方认为最大分配名额仅指允许参加比赛的运动员人数，而不是各国国家奥委会的队员人数。而根据IBSF 参赛资格制度D.1 节的具体分配规定，124 名运动员名额的分配方式应不超过以下限额:30 名队员和19 个国家奥委会。现在所有19个有资格的国家奥委会都使用了1 人队、2 人队或3人队全部名额参加双人雪橇比赛，即使雪橇项目的运动员个人名额尚有空缺，也无“未使用名额”重新分配。体系解释要求将体育规则跟相关条文联系起来，系统全面分析体育规则的具体内容和参赛资格标准。目的解释是从法律的目的方面对体育规则进行的说明，如对受保护人员在临时停赛方面是否要给予优待，AHD 考虑了条文制定者的意图和规则本身的目的。

2.3 反歧视法律问题

《奥林匹克宪章》基本原则第4 条规定“从事体育运动是每个人的权利”，第6 条规定“权利和自由应得到保障，不得有任何形式的歧视”。歧视包含直接歧视和间接歧视。直接歧视发生在被法律所禁止的理由是较差待遇的时候[14]，由于性别、种族、肤色、年龄等因素个人或群体所受的待遇明显区别于其他个人或群体的待遇。间接歧视在于某项标准、规定或行为看似中立，未区别对待任何个人或群体，却造成了对某人或某群体不成比例的影响。本届冬奥会申请人主张构成歧视的因素有政治、性别、种族和国籍。

在安德烈·马克纳夫和阿尔乔姆·舒尔迪亚科夫案中，两位运动员因接种了俄罗斯批准的疫苗，再加上移民政策的变化，导致无法进入美国和加拿大参加4 场资格赛，申请人认为受到了政治歧视。被申请人主张移民政策是美国和加拿大政府采取的政策，没有证据表明该政策是针对任何特定国籍的人，运动员并没有受到政治性的歧视待遇；但因为此案AHD没有管辖权，裁决中并没有回应是否构成歧视问题。

在爱尔兰雪车和钢架雪车协会(Irish Bobsleigh and Skeleton Association，IBSA)比赛名额案中，申请人认为与平昌2018 年冬奥会参赛资格制度相比，北京2022 年冬奥会参赛资格制度增加了女性运动员参赛名额，减少了男性运动员参赛名额。女子钢架雪车项目有11 人配额，而男子钢架雪车项目仅有7人配额，构成性别歧视。AHD 认为，男子的名额被分配给排名靠前的运动员所在的7 个国家奥委会，女子的名额被分配给排名靠前的运动员所在的11个国家奥委会，这不是性别歧视，是为了保持该项目的总分配名额不变。没有证据表明男性运动员在参赛资格标准下没有得到平等对待，也没有任何证据表明存在任何意义上的直接歧视或间接歧视，且AHD 没有权限制定或改变由IBSF 决定并经IOC 批准的2022 年冬奥会参赛资格制度。最终，AHD 驳回IBSA 提交的申请[15]。

在贾丝明·芬拉特-维克托里安案中，申请人认为IBSF 重复计算积分的决定造成对申请人的种族和国籍歧视。由于地理和经济条件的优势，再叠加疫情的负面影响，牙买加运动员没有同样的机会参加欧洲比赛。申请人只能参加北美杯系列赛，获得的参赛机会少于欧洲运动员，对牙买加运动员无法参加的欧洲杯女子雪车比赛进行重复计算，这是IBSF 基于民族血统对牙买加运动员的歧视。AHD对IBSF 重复计算积分的决定进行了审查，认为该决定公平合理。首先，IBSF 重复计算比赛积分的决定带有一般性，没有根据运动员的国籍或种族对其进行区分。该决定适用于2022 年12 月5 日参加比赛的所有运动员，没有对来自小国运动员、非冰雪运动国家运动员和其他国家运动员进行区分。其次，IBSF 在公布重复计算积分决定时，资格赛仍在进行中，申请人仍有机会参加资格比赛。没有任何证据证明申请人获得的机会少于欧洲运动员，而且申请人是具有牙买加和美国双重国籍的运动员，还持有美国护照，这使她能够克服任何可能的签证障碍去参加资格赛。最后，IBSF 执行委员会在取消比赛时进行替代比赛是一种选择而非要求，IBSF 章程第22条也规定“执行委员会有权作出本章程中未预见的决定”。如果12 月4 日的比赛如期举行，很可能与12 月5 日的比赛结果不同，IBSF 重复计算积分的方式不能被视为可取的或推荐的；但由于时间限制、疫情影响以及其他现实因素的阻碍，本案的特殊情况使IBSF 无法再举办被取消的比赛或采取其他解决方案。IBSF 重复计算积分的方案是折中的解决方案，目的是补偿因不可抗力受取消比赛影响的运动员权益[11]。

3 反兴奋剂争议问题

3.1 未成年人在临时停赛方面是否获得优待

在临时停赛方面，是否应该给予未成年人优待是卡米拉·瓦利耶娃(Kamila Valieva)案争议的关键点。根据《俄罗斯反兴奋剂规则》第9.4.1 条强制性临时停赛规定，反兴奋剂机构收到成年人兴奋剂检测样本中含有非特定违禁物质，进行审查和通知后，应立即实施强制性临时停赛。除非运动员依据第9.4.3 条取消强制性临时停赛规定证明其违规行为有可能是使用受污染产品引起的，且能证明可以依照有关规定减少禁赛期，听证委员会可以取消强制性临时停赛决定。关于受保护人员，特别是对未成年人在临时停赛方面如何处理未作出明确规定，但《俄罗斯反兴奋剂规则》规定了“受保护人员”的定义，对“受保护人员”给予特殊保护。2021 年版《世界反兴奋剂条例》也有不少于10 处对“受保护人员”的特殊规定:对受保护者在确认违规后处罚方面给予减轻处罚的优待；对受保护的运动员在证明违规行为的主观过错程度的证明标准方面，规定了较低的证明标准。显然，反兴奋剂机构倾向于在某些方面给予受保护人员特殊优待。

卡米拉·瓦利耶娃参加北京冬奥会时未满16周岁，是未成年人，属于受保护人员。受保护人员有很大可能将会受到警告或2 年之内禁赛期处罚，若能够证明自己没有重大过失或无疏忽大意，可能受到最低限度的警告处罚。虽然受保护人员的最终处罚范围与其他避免强制性临时停赛的运动员相同，但是世界反兴奋剂机构没有为使用非特定物质的受保护人员提供强制性临时停赛的豁免。给予受保护人员强制性临时停赛处罚将导致其在处理案件期间无法参加比赛，这种对受保护人员的区别对待甚至更严厉的做法不符合法规起草者想要表达的意图，即鉴于受保护人员年龄和经验不足、违反规则的责任较小，对待他们应采用更宽松和灵活的标准。《俄罗斯反兴奋剂规则》和《世界反兴奋剂条例》对“未成年人因非特定物质出现阳性检测结果，应或者不应强制性临时停赛”存在规则空白或规则漏洞。AHD 认为依据公平、相称性原则，应作出有利于受保护人员的解释，以改变过分严厉或冲突的结果，故在涉及受保护人员的案件中临时停赛是可选择性的临时停赛[16]。

3.2 ADD 审查反兴奋剂争议的变化

从仲裁规则的变化来看，ADD 管辖权的授权主体由单一的国际奥委会扩大到普遍的国际单项体育联合会，授权范围也从仅包括兴奋剂违规认定权到兴奋剂违规认定和实施处罚的双重权力[18]。ADD对兴奋剂违规案件的初审管辖权范围正逐步扩大，不断满足兴奋剂纠纷专业化处理的需求。从事实调查来看，基于兴奋剂违规案件的时间快速性要求，ADD 享有查明案件事实、全面审查所有与案件相关的证据、组织仲裁程序的权力。从裁决效力来看，ADD 裁决一经送达当事人，立即可以执行。从上诉程序来看，对裁决不服的可向AHD 提出上诉；如果AHD 已停止运行，还可以向CAS 提出上诉。上诉时间不得晚于裁决通知后的21 天。从裁决公开来看，ADD 公布的兴奋剂违规案件裁决书少，建议ADD在保护个人隐私的基础上构建裁决公开制度，采取以公开为原则、合意不公开为例外的原则，提高仲裁工作透明度。从CAS 既有的案例来看，兴奋剂违规案件适用严格责任原则，存在的程序瑕疵多为运动员取得胜诉的关键点。建议ADD 改进仲裁程序缺漏之处，适当运用比例原则调适兴奋剂处罚不当案件，以维护公平竞争的纯洁体育环境。

4 运动员荣誉利益与IOC 避免重新分配奖牌的权力冲突问题

尽管我国学界关于“荣誉权”的废除之声不绝于耳[19]，但公民或法人的荣誉利益值得保护。荣誉是国家、社会给予个人的积极评价，奖状、奖杯、奖金等是荣誉的承载体，是得到荣誉附随而来的精神利益和物质利益[20]。在奥林匹克运动中，运动员在比赛场地或颁奖广场上上台领奖是否属于荣誉利益保护的范畴，这是值得探讨的问题。花样滑冰团体赛颁奖典礼推迟案主要围绕奥运会颁奖环节的权利归属以及运动员荣誉利益与IOC 避免重新分配奖牌的权力冲突展开。

2022 年2 月14 日，CAS 允许花样滑冰运动员卡米拉·瓦利耶娃继续参加北京2022 年冬奥会，但其违反反兴奋剂规则的行为却尚未被证实。在这种不确定的情况下，IOC 决定不在冬奥会期间举行花样滑冰团体赛颁奖典礼，等卡米拉·瓦利耶娃案件结束后再组织庄重体面的颁奖典礼。美国花滑队的9名成员以IOC 为申请人向AHD 提出仲裁申请，请求举行奥运会花样滑冰团体赛颁奖典礼。申请人认为其完全没有参与与花样滑冰团体赛有关的兴奋剂违规案件，根据IOC“礼宾指南”规定，“颁奖典礼应在每项体育赛事结束后，在比赛场地或在颁奖广场上举行”。《奥林匹克宪章》和北京冬奥会《主办城市合同》均提及该规定并纳入其中。IOC 决定在北京2022 年冬奥会期间不举行花样滑冰团体项目的颁奖典礼，违反了《奥林匹克宪章》第56 条和《主办城市合同》。申请人认为IOC 的决定违反了运动员对颁奖典礼的合理期待和法律确定性原则，运动员有权要求在北京冬奥会闭幕式前举行公开的颁奖典礼，并授予奖牌。

依据《奥林匹克宪章》第56 条和第58 条规定，任何关于颁发、撤销或重新分配奖牌、奖章或证书的决定都属于IOC 特有的权力。在有关奥运会的任何问题上，IOC 拥有最终决定权。任何奖牌的颁发属于IOC 特有的权力，礼宾指南规定是“操作要求”的一部分，而“操作要求”仅仅是IOC 给组委会的指示。这些指示不会也不能限制IOC 自行作出它认为适当的决定。“操作要求”是《主办城市合同》的组成部分，合同只在缔约方之间产生权利和义务，没有也不可能赋予参加奥运会的运动员“在公共仪式上被授予奖牌”的权利，申请人的要求没有法律依据。IOC 自由裁量权没有被滥用，该决定是为了避免因运动员兴奋剂检测结果阳性对已经获得的奖牌进行重新分配，是为了维护IOC 和奥林匹克运动的正当利益。该决定并没有剥夺申请人在案件结束后的庄重仪式上被授予奖牌，只是延迟举行颁奖典礼[21]。

5 北京冬奥会特别仲裁实践的趋势

5.1 相同情况同等处理的发展

根据《CAS 奥运会仲裁规则》第17 条，仲裁庭审理案件的“准据法”为《奥林匹克宪章》、可适用的规章、仲裁庭认为适当的一般法律原则和法律规则，仲裁判例不属于可援引的正式法源。但Lex Sportiva(全球体育法)主要产生于已有的CAS 仲裁判例，并在后来的体育仲裁实践中得到遵循和发展[22]33。CAS 每年都会公布大量的英文裁决，仲裁员在审理案件时越来越多地参考先前裁决，甚至在仲裁裁决中直接列明判例[23]，但这种列明不同于普通法的先例制度，主要还是一种“影响性判例”。

AHD 作为CAS 的分支机构，申请人在奥运会特别仲裁中依据判例要求“相同情况同等处理”的诉求极为常见。AHD 参照先前判例主要表现为援引同样的体育组织规则或一般法律原则等作出类似的判决，或采用与先前裁决同样的方法来认定事实和解释法律问题[22]33。本届冬奥会对判例的遵循除了体现“维护体育自治规则”外，还体现在依循“公平原则”“相称性原则”“避免造成不可挽回的伤害”等。公平，顾名思义是指“处理事情合情合理，不偏袒哪一方面”[24]。仲裁机构在缺乏任何规则指导的情况下，根据自己的公平直觉以及对体育规范体系的全面认识适用法律[25]，实现体育争端公平解决。如卡米拉·瓦利耶娃案中，斯德哥尔摩实验室兴奋剂阳性处理结果延误并非运动员的过错，若让运动员承担这种非正常拖延的后果是不公平的。相称性原则又称比例原则，要求采取的必要措施要与违规行为保持相应的均衡关系。如在卡米拉·瓦利耶娃案中，若采取临时禁赛比对案件进行全面审理后可能施加的任何制裁还要严厉，那该临时停赛的措施就超出必要性和适当性，违反相称性原则。“不可挽回的伤害”，就文义而言是指无法通过金钱赔偿或其他替代方式得到充分弥补的伤害。在卡米拉·瓦利耶娃案中，AHD 就考虑到运动员参加奥运会的机会是非常难得的，一旦失去参赛机会就无法用其他方式补偿。

本届冬奥会对判例的遵循还体现在采用了与先前判例同样的方法认定主体资格和评估临时救济措施标准。第一，一般而言，合法权益受到侵害的案件当事人享有申请主体资格，第三人只有在取得法律法规明确授权或在体育组织采取的措施直接影响其权益时才享有上诉主体资格。CAS 已有判例提供了申请人主体资格的判断结构:申请人受到某项决定的充分影响，并且其财产或体育权益等实际利益受到损害，其中“受损害要求”是确定申请人法律地位的基本要素，申请人必须证明其受保护的利益或合法利益遭到某项决定的不利影响或损害。在贾丝明·芬拉特-维克托里安案中，IBSF 排名以及排名积分的计算方式严重影响该运动员的体育权益，与申请人能否获得参赛资格有直接利益关系。正是因为IBSF 重复计算积分的决定才最终导致该运动员在IBSF 排名中与法国运动员并列，因此申请人有请求撤销积分排名表、要求根据实际发生的比赛重新计算分配积分排名的主体资格。但奥运会的参赛名额不是分配给特定的运动员，而是分配给各国国家奥委会，故申请人不具备请求将名额分配给牙买加奥委会以及增加一个名额给法国奥委会的主体资格。第二，在决定是否给予临时救济措施时，必须同时满足:该措施能够保护申请人免受不可挽回的伤害，申请人在实质性上诉中有获胜的可能性，申请人的利益超过被申请人的利益。卡米拉·瓦利耶娃在北京冬奥会期间没有检测出阳性，在这种特殊情况下，阻止运动员参加奥运会将对她造成不可挽回的伤害。运动员在是否被禁赛的问题上提出了有价值的主张和有说服力的论据，不管现有的论据能否支持运动员的主张，运动员在上诉中仍然有胜诉的可能性。前两个标准都能充分论证，难点在于论证第三个标准。利益平衡的核心原则是“两害相权取其轻”，但困难的不是利益取舍的本身，而是决定利益取舍前必须确定何种利益更为重要，因为它是又一个“决定问题的决定”[26]。卡米拉·瓦利耶娃的利益主要体现在参赛权和未成年人的权益方面。IOC、世界反兴奋剂机构(World Anti-Doping Agency，WADA) 和国际滑冰联盟(International Skating Union，ISU)的利益体现为捍卫纯洁体育、维护体育公平竞争。而且运动员在北京冬奥会上被告知在44 天前采集的样品中存在涉嫌违反反兴奋剂规则的行为，严重影响运动员的法律辩护能力。兴奋剂检测结果阳性延迟通知不是运动员的错，运动员不应承受因反兴奋剂机构未能高水平有效运行造成的严重伤害风险。AHD 根据现有的证据和资料倾向于维护未成年人的利益，体现了国际体育仲裁的新动态。

AHD 对判例并非全部遵循，也不乏背离先前判例的案件。AHD 背离先前判例通常采用区别和推翻判例的形式来规避判例的适用。“区别”通常是将案件事实与判例要件事实进行比对，在个案中排除判例的适用；“推翻”是由于判例存在严重缺陷而被直接否定，更多地展现了判例法发展变化或革命性的一面[27]。本届冬奥会IBSA 比赛名额案中将案件事实与CAS OG 2010/01 判例进行比对，IBSA 比赛名额案参赛资格制度明确，无法适用CAS OG 2010/01 判例分配额外名额[28]。如果申请人请求为男子钢架雪车项目额外增加4 个名额，将使参加男子钢架雪车项目的男性运动员总数增加到29 人。这违反钢架雪车参赛资格制度F 节中规定的原则，即“在任何情况下都不允许超过男性运动员的配额总数(25 人)”。该案并不存在参赛资格规则模糊性问题，案件与判例不存在实质相似性，故而排除先前判例适用。而且本案中AHD 质疑CAS OG 2010/01建议额外分配参赛名额作为先前判例的约束力。推翻判例则已经进入“造法”领域，AHD 推翻判例的案件主要集中于管辖案件争议的发生时点问题。前面也提到过此问题，AHD 对该问题的“反复无常”立场和频繁的自我否定是很罕见的，这主要与奥运会纠纷的起算点缺乏更具体的条文规定有关[22]34。总体来说，AHD 在保持裁判法理一致性的基础上，审慎背离先前判例，寻求判例法稳定而灵活的发展。

5.2 体育组织与AHD 职能的划分

国际体育组织制定相应的体育规则，享有不受外界干预的独立自治权。本届冬奥会参赛资格案件大多数是申请人不服体育组织内部决定的上诉类案件，除了无管辖权的案件外，AHD 无一例外地驳回了申请人请求，充分体现了仲裁庭对体育组织自治权的尊重。但这并不意味着仲裁庭完全不干预体育组织的决定，AHD 会对体育组织内部决定进行合法性审查，主要表现为审查内部作出的决定是否符合程序[29]和决定是否存在歧视与不公，其背后往往暗含着对合理性的审查。

AHD 绝对坚守体育自治规则，坚称自己不是政策的制定者，是以最高裁判者的角色适用规则，无权直接决定参赛名额分配或再分配。如梅根·亨利案，申请人提出IBSF 所修订后的参赛资格规则不合理，使不符合2020 年参赛资格制度的运动员拥有参赛资格。AHD 不讨论参赛资格制度背后的原因以及是否可以制定更好的规则，也未回应规则合理不合理的问题，而是以中立裁判员的身份直接适用已有的参赛资格制度进行裁判，并再次重申确认运动员参赛名额和重新分配参赛资格的权力归属于各国国家奥委会。再如，IBSA 比赛名额案，AHD 认为，申请人提出的IBSF 内部的政策规则问题应由IBSF 自身立法程序处理，AHD 无权擅自修改体育组织规则，最多只能提出修改的建议。

5.3 司法能动主义为仲裁政策作补充

司法能动主义是一个多维度的概念，与司法克制主义相对，表述的是法院的能动性[30]，法院倾向于推翻立法机关或行政机关的决定，进行扩张的法律解释，创造判例甚至进行法官“造法”，扩大自己在权力体系中的司法权限[31]。CAS 的仲裁活动正朝向准司法方向发展，以司法能动主义作为仲裁政策的补充。体育组织的章程、规则等文本内容明确而清晰，仲裁庭审慎地适用该法律规则进行裁决。当体育组织规则不明确、不清晰，存在空白或模糊的情况下，仲裁庭可引用一般法律原则进行能动法律解释，以实现仲裁公平正义的价值。如卡米拉·瓦利耶娃案在受保护人员临时停赛问题上存在空白，AHD 考虑一般性法律原则以法律解释的形式进行了填补，作出不利于制定者的解释。该案件裁决公布后引起广泛热议，其中不乏质疑之声。特别是WADA 以强烈的言辞质疑仲裁庭对“受保护人员选择性临时停赛制度”是在改写规则而非解释规则，影响体育比赛的公平竞争。国内学者郭树理教授对此案件也提出仲裁庭是规则解释还是规则续造的疑问[32]。AHD 也考虑到这个问题，在裁决书中强调它是在解释规则，不是在“造法”。“成年人因非特定物质出现阳性检测结果而强制性临时停赛”是有明确规定的，在这种情况下，发挥一般法律原则对自治规则的矫正功能，能动解释规则以最大限度维护未成年运动员权益是值得鼓励的，也是对仲裁庭过于保守仲裁实践的突破。随着体育职业化、商业化发展以及运动员权利意识的觉醒，司法克制主义和司法能动主义的平衡和融合会逐渐成为奥运会特别仲裁改革的方向。但同时仲裁庭必须清晰地认识到司法能动是有限度的，是以司法克制主义为基础的可预见的、补充性的司法能动，不能过于注重灵活性、个别性而忽视对现有规则的尊重和适用。

5.4 实体性权益与程序性权益的保障与协调

奥运会强制性体育仲裁的性质使得运动员意思自治的表达相对受限制，仲裁庭须采取措施保障相对弱势方运动员的实体性权益，如平等不受歧视权等。构成歧视的规则模糊、认定标准较为严格，运动员很难举证证实存在歧视问题。本届冬奥会申请人主张存在歧视的请求均未获得支持，但不排除存在侵害运动员平等不受歧视权的情形。在CAS OG 18/02 俄罗斯兴奋剂事件参赛资格纠纷案中，俄罗斯代表团集体兴奋剂事件可能不直接侵害运动员平等不受歧视权，但确实间接侵害了俄罗斯清白运动员的权利[33]。

由于疫情影响，本届冬奥会采取在线仲裁程序，再叠加奥运会纠纷解决快速性的要求，仲裁庭易忽略对运动员程序性权利的保障。本届冬奥会AHD在保障运动员程序性权利方面作出诸多积极努力，如在贾丝明·芬拉特-维克托里安案中，IBSF 认为名额分配的权利人是牙买加奥委会，而不是运动员个人，遂以运动员提起申请缺乏主体资格为由，未经听证程序直接驳回运动员申请。AHD 组织听证会充分尊重当事人意见，解决IBSF 未经听证的不当程序问题。但由于奥运会特别仲裁必须在既定的时间内完成，程序正义难免与裁决效率冲突，且随着奥运会特别仲裁司法化趋势的集中[34]，AHD 必然会减损运动员某些程序性权利保障。建议以公正、效率、人权等共同价值观念为指引，认可运动员主体性地位，给予当事人适当通知，保障当事人举证、辩论、陈述等权利得以有效行使，改变“仲裁员职权决定主义”倾向，构建以当事人为中心的仲裁程序。另外，奥运会仲裁裁决主要由瑞士联邦法院进行司法审查，监督力度不够，应建立包括司法监督、仲裁机构监督和社会监督等多方面的监督机制，保证仲裁活动的有序性。

5.5 运动员严格责任与权益保障的协调

在兴奋剂处罚案件中奉行严格责任原则，其立法目的是捍卫纯洁的体育精神，维护体育竞技公平价值。严格责任背离了“无过错无惩罚”的法理，其适用性一直争议颇多。在仲裁实践中也出现多起僵硬适用严格责任原则与保障运动员权益的冲突案件，如悉尼奥运会拉杜坎(Andreea Raducan)案中，拉杜坎服用队医给她的药物导致兴奋剂检测阳性，运动员对阳性结果没有任何过错，但仲裁庭仍然明确了适用严格责任的裁判倾向。本届奥运会卡米拉·瓦利耶娃案认可严格责任原则，但同时指出运动员不应承受反兴奋剂机构未高效运行造成的损害后果，并建议运动员和反兴奋剂规则执行者都严格遵守反兴奋剂规则，不能采用双重标准放宽对反兴奋剂规则执行者的要求。运动员在履行其反兴奋剂义务时被要求达到很高的标准，而反兴奋剂机构却仅受制于时间的约束，这本身就不合理。尽管所有运动员采样样品均为匿名，但当样品收集于奥运会参赛资格预选赛时，如俄罗斯花样滑冰全国锦标赛，反兴奋剂实验室应快速检测样品。WADA 自我扩张，要求运动员严格遵守规则而低标准要求自身的态势明显，孙杨案也有类似情况。因此，建议WADA以及其他体育组织要完善自身和加强行业自律，关注运动员权益保障，提高行业治理能力。未来运动员严格责任与权益保障之间的协调，仍将是奥运会特别仲裁的一大难题。

6 结语

北京冬奥会落下帷幕，仲裁庭也圆满完成冬奥会纠纷解决使命。总体来看，本届冬奥会在已有奥运会特别仲裁经验的基础上又推动了Lex Sportiva的新发展。第一，出现了全新的案件类型，即花样滑冰团体赛颁奖典礼推迟案，该案件申请人认为在奥运会期间举办颁奖典礼是运动员的权利。虽然最终申请人的诉求并未得到支持，但运动员权益意识正逐步增强。第二，仲裁庭对判例的遵循除体现在维护体育自治规则、依循“公平原则”“相称性原则”“避免造成不可挽回的伤害原则”等一般法律原则外，还体现在认定主体资格和评估临时救济措施标准。第三，仲裁庭解决参赛资格案件的职能进一步明确，仲裁庭不是政策的制定者，而是以最高裁决者的身份适用规则、解释规则。第四，仲裁庭以能动仲裁为仲裁政策的补充，以法律解释的空间填补规则空白，凸显能动司法的价值。第五，仲裁庭建议世界反兴奋剂机构创制更加明确的规范，提高反兴奋剂规则执行者执法效能。ADD 的设立推进反兴奋剂争议专业化、独立化发展，但ADD 仲裁规则尚有缺漏，有必要予以改进，实现体育竞技公平和运动员权益保障两大价值的平衡。