退休审批中年龄认定条款的审视与反思

韩晓丽

(中国社会科学院大学 法学院,北京 100020)

近年来,延迟退休问题一直是大家讨论的热点。2021年3月11日,十三届全国人大四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第45章第3节明确提出:“按照小步调整、弹性实施、分类推进、统筹兼顾等原则,逐步延迟法定退休年龄。”但在延迟退休年龄背后,还有一个事关公民切身利益、值得大家探讨的问题,那就是退休年龄的认定标准。目前,我国职工退休年龄为男性60周岁,女干部55周岁,女工人50周岁。对于年龄之间的差异性,本文不作讨论,而是要探讨如何认定一个人达到了退休年龄。这似乎是一个不证自明的问题,但在实践中“年龄谜团”的案例屡见不鲜。

吴某(男)出生于1955年4月,其个人档案最早记载出生年月为1969年入伍时《应征公民兵役登记表》上的1954年4月,而居民身份证、退伍军人证明书等的记载均为1955年4月。2014年4月,吴某接到了人社厅养老保险处的《退休审批表》等决定,吴某不服,认为其尚未达到法定退休年龄,向省人民政府提起行政复议,省政府作出行政复议书,维持人社厅的决定;后吴某向中院提起行政诉讼,一审法院判决驳回其诉讼请求;吴某仍不服,上诉至高院,高院判决驳回上诉,维持原判决;吴某不服一、二审判决,向最高法院申请再审,最高法院裁定驳回其再审申请。从申请行政复议到最高法院再审,前后历时三年,吴某请求认定其年龄的诉讼请求最终没有得到支持(1)吴某办理退休审批事项一案所涉行政诉讼案件包括:(2015)洪行初字第3号行政判决书、江西省高级人民法院(2016)赣行终字第22号行政判决书、最高人民法院(2017)最高法行申2877号行政裁定书。。上述案件中认定吴某于2014年4月达到60周岁的退休年龄,不采信其提供的其他证据,依据是劳动和社会保障部(现人力资源和社会保障部)1999年发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(下文简称《通知》)所规定的,职工出生日期的认定,实行居民身份证与职工档案相结合的办法,当二者不一致时,以档案最先记载的出生日期为准。换言之,在办理职工退休手续时行政机关采取的是“档案认定标准”。通常而言,满足达到退休年龄以及缴纳法定年限的养老保险这两个条件即可办理退休手续。但是,采用“档案认定标准”可能导致两种情形出现:一种是档案认定出生日期早于其实际出生日期,当事人不愿退休而被强制退休;另一种是档案认定出生日期晚于其实际出生日期,当事人不能及时享受到退休待遇,并且需要继续负担保险费用。实践中行政机关采用“档案认定标准”是否会给公民附加证明义务,在公民无任何过错的情况下,该种一刀切的做法是否违背了责任自负原则呢?

一、法理分析:《通知》的性质及效力辨析

在上述吴某案中,其不服一、二审判决,向最高法院申请再审的事实与理由之一是,根据国务院2010年发布的《关于做好规章清理工作有关问题的通知》,未列入继续有效的文件目录的规范性文件,不得作为行政管理的依据。《通知》未被列入人力资源和社会保障部公布的继续有效规范性文件目录,系被国务院清理的规章,因此不能作为职工出生日期的认定依据。对于该点,最高法院认定,《通知》属于部门规范性文件(本文指国务院各部门制定的规章以外的法律文件),而非部门规章,因此不在清理范围之内。《中华人民共和国宪法》(下文简称《宪法》)规定,国务院各部及委员会有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内发布命令、指示和规章,但其并未明确指出国务院各部委发布的规章与命令、指示等规范性文件在性质和效力上有何区别。

(一)《通知》在性质上属于部门规范性文件

应当在性质上将部门规章与部门规范性文件相区分,《通知》在性质上属于部门规范性文件。在制定程序上,依照《中华人民共和国立法法》(下文简称《立法法》),部门规章需要依照法定的立法程序,由部门首长签署,履行备案程序,而部门规范性文件则不在《立法法》的约束范围之内;在名称上,部门规章一般表现为规定、办法,而部门规范性文件则表现为通知、意见等;在内容上,凡是法律、法规规定以规章形式规定的事项,应当制定规章,比如设定行政处罚、出台法律法规的配套制度,部门规范性文件主要用于部署工作、通知特定事项、说明具体问题;在附带性审查方面,对具体行政行为申请行政复议时,可以对规章以外的国务院部门的规定一并提出附带性审查[1],换言之,对部门规范性文件可提附带性审查而对部门规章则无权提出附带性审查。部门规章按照《立法法》的规定履行其备案程序。按照以上标准,《通知》在性质上属于部门规范性文件。

(二)《通知》的效力低于部门规章

部门规章的效力高于部门规范性文件,《通知》作为部门规范性文件,其效力低于部门规章。《立法法》对宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等的效力进行了界定,但是并未界定部门规范性文件的效力。通常而言,规范性文件的效力取决于制定主体,在部门规章和部门规范性文件均由国务院各部委制定的情况下,二者的效力是否等同?根据《立法法》规定,对于同一主体制定的规范性文件,特殊规定优先于一般规定适用,新的规定优先于旧的规定适用。考虑到我国部门规范性文件远多于部门规章的现实情况,若二者效力等同,则会出现部门规章形同虚设、无从适用的困境。此外,一些部委的规章,如《财政部规范性文件管理规定》《民政部规范性文件制定与审查办法》,明确要求部门规范性文件应当符合规章的规定,不得设定与规章相抵触的事项。因此,从效力等级上来看,部门规章的效力应高于部门规范性文件。

通过上述分析,《通知》在性质上属于部门规范性文件,其效力低于部门规章。

二、规则抵触:“档案认定标准”有悖于法律体系的统一性与完整性

我国1984年出版的《中国大百科全书·法学》卷中对于法律体系的界定沿袭了苏联关于法律体系的传统理论,是指 “由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体 ”[2],其内在地要求了法律规范之间具有协调性和统一性,我国法律的体系化构建过程内含形成社会法秩序的理性主义立场,在保持法律体系开放动态的同时,避免法律规范之间的矛盾和冲突,通过立法、执法、司法活动构建和维护法律体系的统一性与完整性是其应然之意。

(一)我国的立法现状

《宪法》规定,国家依照法律规定实行退休制度,退休人员的生活受到国家和社会的保障。在职工退休年龄或公民出生日期的认定上,我国多部法律文件都作出了规定,既有法律层面的规定,也有部门规范性文件层面的规定。同时各地为了本地工作顺利开展,在上位法的框架内也制定了一系列规范性文件。

在法律层面,《中华人民共和国民法典》(下文简称《民法典》)和《中华人民共和国居民身份证法》(下文简称《居民身份证法》)对出生日期的认定以及居民身份证的效力分别进行了规定。在部门规范性文件层面,除《通知》外,还有公安部、劳动部等部门1992年联合颁布的《关于进一步加强居民身份证使用、核查工作的通知》,中共中央组织部、人事部、公安部2006年公布实施的《关于认真做好干部出生日期管理工作的通知》。需要注意的是,对该事项目前并不存在部门规章层面的规定。

(二)合宪性与合法性分析

合宪性审查经历了宪法监督、宪法司法化、违宪审查、备案审查等阶段,直到2017年党的十九大报告正式提出“合宪性审查”一词。它指的是由有关权力机关依据宪法对宪法以外的规范性文件以及权力机关的职权行为是否合宪进行审查[3]。合法性审查则是审查下位法是否同上位法相抵触。哈特将法体系视为初级规则与次级规则的结合,合宪性审查是对初级规则是否违背次级规则进行审查,合法性审查是对下位的初级规则是否违背上位的初级规则进行审查[4]。

1.合宪性分析。宪法作为次级规则,合宪性审查的关键不仅仅是形式审查,更多的是审查初级规则是否违背宪法本意。对其进行实质审查,可以按照是否构成对基本权利的干预、是否构成权利干预的正当化情形这一逻辑展开。

《宪法》规定我国实施离退休制度,对离退休职工的生活作妥善的安排,这是公民社会保障权的重要组成部分,属于公民的基本权利。宪法进行该种制度安排的本意是维护公民权益,使退休人员的生活得到基本保障。那么在退休人员出生日期的认定上,在有其他证据足以推翻档案认定的出生日期时,仍然采取档案标准,是明显不利于当事人的,构成对公民基本权利的侵犯。在此基础上,需要进一步考虑是否存在正当化事由。档案认定标准的产生有其历史背景,一是故意填写错误的出生日期以符合招工条件,作为既得利益获得者,应当让其对自己的行为承担责任,即责任自负;二是许多参保人员随意更改户籍证明上的出生日期,降低了户籍证明的证明力。不可否认,在当时档案以及户籍管理制度均不够严格的情况下,采取“档案认定标准”是各方权衡后的做法,但这能否构成对权利干预的正当化情形呢?对于故意填错出生日期,一方面,负责档案管理的招工单位存在未尽到审查义务的过失,另一方面,一部分职工档案是由招工单位专门负责人员填写,并没有赋予当事人亲自填写或者确认内容的权利,对于不同情形均采取不利于当事人的同等对待,有悖于公正以及法治的价值内涵;对于更改户籍证明,是否更改并非绝对,不能因当时此种现象多发便因噎废食,而是应该加强户籍管理,严防乱改乱报,进行事后整改。综合来看,在当时的社会背景下,采取该标准考虑到了社会利益及社会效果,但能否以此为由认定其构成正当化干预仍有待商榷。

2.合法性分析。审查下位初级规则是否同上位初级规则相抵触,前提是明晰不同规范性文件之间的效力等级。《通知》在性质上属于部门规范性文件,效力低于部门规章。因此,结合《立法法》规定,需要审查《通知》是否与法律、行政法规、地方性法规、规章相抵触。

《民法典》作为全国人民代表大会制定的基本法律,对出生日期认定采取了三档标准,先以出生证明为准,其次是户籍登记,最后如有其他证据推翻以上记载,则产生第一顺位的证明力,以该证据为准。要判断《通知》是否同《民法典》相抵触,关键看其他证据能否涵摄于档案记载。那么如何认定其他证据具备足以推翻出生证明、户籍登记的证明力?关键在于两点,一是对于能够相互印证的材料,其证明力一定是高于链条之外的材料的;二是比较不同材料的公信力,如居民身份证与有涂改的手写档案,其公信力和可信度是不言而喻的。《民法典》采取的三档标准实质上就反映了以上两点,并未做出一刀切的规定,《通知》的单一认定标准并不具备该特征。

《居民身份证法》规定,公民从事有关活动有权用居民身份证证明身份,有关单位及其工作人员不得拒绝。该规定赋予了居民身份证用于证明身份的法定地位,具有权威性和公信力。对此,司法实践中的解释路径将重点放在了“身份”二字,认为《居民身份证法》对于居民身份证上记载的出生日期之效力并未作明确规定,进而认定《通知》合乎上位法规范。按照此逻辑,《居民身份证法》明确规定了公民身份号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码,其内含的出生日期自然也是唯一的出生日期,对此又该作何解释?对于何为“抵触”,不能仅从条文本身出发进行文义解释,还需考虑规范之间会否构成评价冲突,探析下位法与上位法的立法目的是否一致。使用居民身份证证明“身份”,其上所列项目,包括出生日期在内,均为其身份要素应有之义,《居民身份证法》的立法目的是确定身份证的权威性,便于公民从事各项活动,《通知》则忽视了身份证的效力。

按照前述辨析部门规章与部门规范性文件的标准,《关于进一步加强居民身份证使用、核查工作的通知》和《关于认真做好干部出生日期管理工作的通知》在性质上也属于部门规范性文件。《立法法》明确规定部门规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。同样地,不同部门制定的部门规范性文件之间也应当具有同等效力,因此,无需对《通知》是否同其相抵触进行审查。

三、责任分配:行政确认行为以及行政诉讼中的举证责任分配

2020年最高人民法院发布的《关于行政案件案由的暂行规定》将行政确认列入行政案件二级案由范畴,表明行政确认是一种具有可诉性的具体行政行为。行政确认本质上是行政机关对既存的事实或者法律关系予以认定并进行公示,进而使该事实或法律关系具有公定力、确定力和拘束力的行为。王连昌将其定义为:行政主体依法对管理相对人的法律地位和权利义务进行甄别,给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为[5]。常见的行政确认行为包括身份确认、法律关系确认、资格确认等。退休审批即属于资格确认之列,为人社部门做出的具有可诉性的行政确认行为。在认定过程中,对相应条件进行实质审查是人社部门应尽职责,那么需要讨论的问题是行政程序中行政相对人与人社部门的举证责任分配问题。同样地,当对该具体行政行为提起行政诉讼时,原被告双方的举证责任该如何分配,实践中的做法是否给行政相对人或称原告附加了额外的证明义务。

(一)“档案认定标准”使当事人在行政程序中实际负担了加重的提供证据责任

行政程序中,主张责任是举证责任的前提,所谓主张责任是指行政相对人提出的权利请求和对行政机关的主张所作的承认或反驳。举证责任模式包括英美的当事人主义模式和德国的职权主义模式两种。我国传统上归属于职权主义模式,行政机关在行政程序中占主导地位,应当主动调查取证,承担主观举证责任或提供证据责任,当事人主要承担客观举证责任或说服责任。换言之,行政程序中行政机关应主动作为,提供证据,这可以从举证能力、公平正义等角度进行解释[6]。有人将这里的主观举证责任理解为行政机关对其行政行为的合法性进行举证,即便如此,行政相对人在承担基础的提供证据责任和说服责任之外,“档案认定标准”又进一步加重了其责任负担。

在认定退休年龄方面,行政相对人在行政程序中实际负担了加重的提供证据责任。在行政相对人对现有档案的最早记录提出异议时,人社部门会要求提供先于现有档案最早记录的其他记录,当然这些记录是不包括居民身份证在内的,必须是正式的档案记录内容,这个要求看似合乎情理,在一刀切的规定以外提供了推翻路径,实践中却往往是行政相对人奔波于各个部门仍然得不到人社部门予以认定的档案记录。再来分析人社部门给出的条件,“早于现有档案最早记录的其他正式档案记录”,其本质上还是“档案认定标准”,鉴于个人查阅档案的难度以及时间之久远,找到该种证据谈何容易。这从侧面表明“档案认定标准”加大了行政相对人的举证难度,其能提供的身份证件、结婚证件等,即使时间早于现有档案最早记录,也不具备退休年龄认定上的证明力。按照该种逻辑,在承担客观举证责任的基础上,如果行政相对人无法提供证据,或者行政相对人即使承担了主观举证责任,但提供的证据达不到让人信服的一般证明标准,那么行政相对人就要承担行政机关不予认定其具备退休资格的不利后果。

(二)行政确认之诉中原被告双方举证难度不对等

《中华人民共和国行政诉讼法》(下文简称《行政诉讼法》)第34条确定了被告承担的举证责任,不同于民事诉讼中的“谁主张,谁举证”规则,行政诉讼中被告对其做出的行政行为负有举证责任,提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。此外,第37条规定了原告可以提供证明行政行为违法的证据,这可以理解为赋予原告的权利。申请人申请行政确认,行政机关如拒绝,要对“拒绝”的法律根据负举证责任[7]。在退休审批中,该法律根据即《通知》,并不存在举证难度。而对于适用《通知》中档案认定标准的事实根据,行政机关完全可以以档案最先记录的出生日期推翻其他证据自圆其说。而申请人作为原告要想推翻其证据,需要提供证明行政行为违法的证据。在法院认可《通知》效力并将其作为审理依据的情况下,原告又陷入了行政程序中的举证困境。基于我国档案管理的现状,能予提供的证据不具备证明力,“具备证明力的证据”又无法提供,在原告举证难度大而被告举证难度小的情况下,原告要想胜诉,举证权利实质上异化成了举证义务。可即使原告积极行权或者说积极承担了额外证明义务,也要承担败诉的法律后果。

四、价值权衡:依法行政追求的效率与公平

(一)效率应以公平为限

效率能否与公平在实质上保持一致,是一个难以达成一致观点的问题。但不可否认的是,效率与公平的权衡在行政领域是一个难以避免的问题。行政领域秉持讲求效率原则,但绝非单一地追求以较低成本获得较大行政执法收益,而是兼顾行政主体行政活动与行政相对人行为效率的统一,因为行政活动的最终目的是保证和促进行政相对人权益的实现[8]。法经济学的视角追求效率价值,即便如此,其适用也是有限度的,这个限度的标准是对效率的追求应当服从于公平的价值判断[9]。该限度在每一个行政执法领域都应适用,具体到行政确认领域,行政机关在予以确认时,对于公平价值的保障应体现在实体与程序两个方面,前者是指保障行政相对人及时取得其应当享有的权益,后者是指不对行政相对人附加额外的证明条件。目前,退休审批中采取“档案认定标准”,只要现有档案的最先记载符合条件即办理退休,行政相对人有异议的,要么引用《通知》进行释法说理,要么提供其他的档案记录,实质上是过多地追求了效率价值,而并未以公平价值为限。

(二)对依法行政的再审视

部门规范性文件在性质上属于特殊的抽象行政行为,但不同于法律、法规、规章等规范性文件,它既不是我国《立法法》确定的法律渊源,也不在行政立法的范畴,但已经渗透进入了行政管理活动的方方面面,成为行政机关依法行政的护栏。不可否认,部门规范性文件确实极大地提高了行政效率,成为行政工作必不可少的手段;但另一方面,如果文件本身就是不合理的甚至是不合法的,那么依法行政只会成为毒树之果,其危害远大于行政机关做出的具体行政行为。那么,当行政机关确实是依法行政,工作人员的做法无可指摘时,行政相对人如何救济自己的权利呢?不同于规章的备案审查制度,对于部门规范性文件实行的是附带审查制度,目前已经建立了部门规范性文件行政复议制度和一并审查制度,行政复议机关和人民法院可以对部门规范性文件的合法性进行审查。

1.部门规范性文件的行政复议制度。吴某案中,吴某不服人社厅的决定,向省人民政府提起行政复议,省政府维持了人社厅对吴某出生日期的认定。在该案中,吴某并未在提起行政复议的同时一并提出对《通知》的审查请求。1999年《中华人民共和国行政复议法》(下文简称《行政复议法》)确立了对规范性文件的行政复议制度,行政相对人认为具体行政行为依据的部门规范性文件不合法的,可以在对具体行政行为申请行政复议时,一并提出对该规定的审查请求,是我国行政法上重大的制度创新,也是行政法治的一大进步。但从我国规范性文件行政复议制度的现状来看,存在着理论不足或者滞后的现象[10],进而也带来了与操作层面的矛盾。如根据国务院提请全国人大常委会审议行政复议法(草案)的立法说明,将该制度定位为行政机关内部自我纠正错误的监督制度[11],强调其不同于司法程序,这造成了与规范性文件复议范围的衔接障碍,因为复议范围并不包括国务院的行政规范性文件,作为内部监督制度并不能做到完全覆盖。以上问题都导致了只有存在现实的行政纠纷时,行政相对人才能对部门规范性文件提出复议申请,审查内容一般也局限于纠纷所涉的具体条款。

2.部门规范性文件的法院一并审查制度。2014年,《行政诉讼法》在法律层面确立了法院对行政规范性文件的一并审查制度,对包括部门规范性文件在内的行政规范性文件的合法性进行一并审查,体现了司法权对行政权的监督。一项关于行政规范性文件司法审查的实证研究反映出了该制度面临的一些现实困境,如法官审查的勇气和意识不足、审查的力度和广度不够、回避审查成为实践常态、实际适用成为惯常做法等[12]。此外,“一并审查”意味着部门规范性文件的司法审查只能作为一个诉讼请求提出,而不能成为独立的诉讼案件,说明部门规范性文件实质上并不具备可诉性。同时,“一并审查”要求原告提出诉讼请求,法院方可进行附带性审查,这似乎契合了法院的被动属性,但考虑以下情形如原告未提出对行政规范性文件一并审查的诉讼请求,或者法院在明知该文件存在瑕疵的情况下仍然不进行审查,认定行政行为合法吗?从这个角度考量,法院主动审查是保障其司法裁判公正准确的必要手段,也是行政诉讼中确定行政行为是否合法的必经程序。

五、完善路径

对退休审批过程中年龄认定存在的漏洞和问题进行制度的补充和完善是十分必要的,可以从不同主体、法律运行的不同阶段进行考虑。

(一)立法路径

1.增加补充条款。档案认定标准的问题之一就是过于绝对单一,一刀切地否定了居民身份证等证件的证明效力,出生日期的认定并没有采取实事求是的认定标准,更多的是一种形式认定,无论档案最早记载是否为真均以此为准。对此,可参照《关于认真做好干部出生日期管理工作的通知》中的做法,在《通知》中增加补充条款,并由行政机关负担举证义务:在居民身份证与档案记载的出生日期不一致时,人社部门应会同户口登记机关进行查证核实,以其实际出生日期为准;无法查实的,以户籍档案最先记载的出生日期为准。

2.制定规章,追究行政立法不作为的责任,弥补空白。公安机关是居民身份证的签发、管理机关,通过检索公安部规章库,现行有效的规章有60部,其中涉及居民身份证的只有2005年颁行的《中华人民共和国临时居民身份证管理办法》,换言之,目前对于居民身份证管理并没有规章级别的规范性文件。人力资源和社会保障部门作为退休手续的办理机关,亦没有做出规章级别的规定。部门规范性文件既不是法律渊源也不是司法审理依据,却出现了20多年来一直依其办理行政事务且没有上位法依据的荒谬现象。在退休审批这个事关公民切身利益的领域,规章的缺位是不正常也是不应当的,是一种实质意义上的立法不作为,可借鉴国外经验审查行政立法不作为,及时做出相应规定,而非一味适用现行部门规范性文件。具体来说,人力资源和社会保障部应及时出台相应规章,为办理退休审批提供正式明确的法律依据,从而真正做到依法行政。

(二)司法路径

1.强化对部门规范性文件的司法审查,落实一并审查制度。建立行政规范性文件的一并审查制度,是我国法治的一大进步,但实践运行的过程中也反映出了一些问题,如启动时间和正当理由的界定上存在困难、审查标准模糊、司法审查呈现消极倾向(易受“政治嵌入”影响)等。对此,应做出具体有针对性的实践应对,法院在审查过程中要慎用“无正当理由”来排除原告诉权,赋予法院对具体案件所涉行政规范性文件的主动审查权,加强司法审查与复议审查的有效衔接。

2.构建规范性文件检察监督制度,发挥检察机关检察监督职能。检察机关作为国家监督机关,对部门规范性文件进行法律监督是其应有之义。可以考虑从行政公益诉讼和审判监督两个方面发挥检察机关的监督职能:行政公益诉讼中,赋予检察院对规范性文件的审查权,并有权要求法院对涉诉规范性文件的合法性主动审查;审判监督方面,若所涉规范性文件有违法之嫌,而原告未提出一并审查诉讼请求且法院没有主动审查,错误认定了具体行政行为的合法性,检察机关可以提出抗诉。

(三)行政路径

行政路径的完善更多的是加强管理、改善现状,尤其是改善《通知》制定时的现状。一方面,加强对居民身份证的管理,依法管理申领、发放、使用、查验等工作,提高管理质量,确保内容准确性[13],严防篡改现象,在实践中提高居民身份证的权威性;另一方面,督促单位加强对职工档案的管理,禁止出现随意填写和随意更改职工档案的情况。

六、结语

退休审批中年龄认定问题在我国一直存在,“档案认定标准”成为职工退休时的定时炸弹,对公民的权益造成了实质的限制和侵害。规范性文件的行政复议制度和法院一并审查制度虽然为公民提供了权利救济的途径,但在实践操作层面仍然存在着审查内容的片面性、审查启动的被动性等困境。在公民维权意识越发增强的现代社会,在公民权利范围逐步扩大的趋势下,更应该对相关部门规范性文件进行及时的审查,保证法律体系内部的协调与统一,尤其是在关系公民切身利益的领域,在追求行政效率的同时,更应切实维护公民的合法权益,保障公平正义。