货物抑或服务：数字产品属性探究

罗云开

一、引言

何谓数字产品？目前，世界各国对数字产品的内涵尚未取得完全一致的看法。但是，欧美发达国家特别是美国对数字产品概念的界定，还是为人们所广泛接受，这集中反映在其签订的自贸协定（FTA）中。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）给出的定义都是，数字产品指电脑程序、文本、视频、图像、录音，以及其他以数字进行编码和制作用于商业销售或分销，且可通过电子方式进行传输的产品。①美国、日本等12个国家签署《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），但后来美国退出TPP，日本等其他11个成员国又签署CPTPP。已于2018年底生效的CPTPP保留了TPP的绝大多数内容，其中就包括电子商务规定。因此，本文分析CPTPP的情况，其实就是分析TPP的情况。在这一定义下，数字产品仅限于网络传输方式下的数字内容，而固定在载体媒介上的数字内容比如CD、DVD 等，则被排除在外。在欧盟签署的自贸协定中，通常采用“传输”（delivery）这一术语，其含义和美国语境下的“数字产品”（digital product）基本一致，以欧盟—加拿大《综合经济与贸易协定》（CETA）为例，“传输”是指计算机程序、文本、视频、图像、录音或其他数字编码的在线传送。

为了更好地理解数字产品，有必要结合“数字贸易”（digital trade）与“电子商务”（electronic commerce）两个概念继续分析。经合组织（OECD）、世贸组织（WTO）和国际货币基金组织（IMF）共同发布的数字贸易测度手册（Handbook on Measuring Digital Trade），将数字贸易定义为“所有以数字方式订购和以数字方式交付的国际交易”。其实，以数字方式订购指的就是基于互联网而开展的商品与服务交易活动（以下称作“第一类活动”），其中商品的实际交付一般是通过线下方式；以数字方式交付指的就是以在线传输的方式进行的电脑程序、文本、视频、图像、录音等产品的交易（以下称作“第二类活动”）。应指出的是，中国对数字贸易概念的理解，侧重指第一类活动，通常说中国数字贸易快速发展，在世界名列前茅，其实主要是指这第一类活动。相对来说，第二类活动在中国并不活跃，发展较为滞后。欧美国家特别是美国对数字贸易概念的理解，侧重指第二类活动，在美国等发达国家，第二类活动更为活跃和频繁。因此，中国和发达国家在谈及数字贸易时侧重点不同，中国数字贸易的比较优势在第一类活动，美国数字贸易的比较优势在第二类活动。

至于“电子商务”一词，在国内的语境下，一般是指第一类活动。①其原因是，相对第二类交易活动来说，第一类交易活动在中国极为活跃，它们出现得早、发展得快，人们频繁地参与其中。与此同时，“电子商务”这个词在中国出现得也早，多年来在人们的脑海中“电子商务”基本就等同于第一类活动，只要提到“电子商务”，人们就自然想到第一类活动，只要看到第一类活动，人们就想到“电子商务”这个词。而“数字贸易”一词，国内是近些年才开始使用。比如中国《电子商务法》第二条将“电子商务”界定为，通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，并将金融类产品和服务以及利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务排除在外。可见，中国《电子商务法》所指的电子商务，仅限于第一类活动。但在国际上，从各种相关资料或文献来看，“电子商务”跟“数字贸易”是两个大致等价的术语，可以互相替换使用，它们指的都是第一类活动和第二类活动的加总。②罗云开：《中国与欧盟数字贸易合作问题研究》，《上海对外经贸大学学报》2021年第6期。以WTO 多边贸易体制为例，各成员多年来一直在推动电子商务谈判，谈判所用的“电子商务”一词显然既包括第一类活动，也包括第二类活动。③徐程锦：《WTO电子商务规则谈判与中国的应对方案》，《国际经济评论》2020年第3期。再看看自贸协定的情况。比如中国—澳大利亚自贸协定第12 章、中国—韩国自贸协定第13 章和升级后的中国—新加坡自贸协定第15章都采用“电子商务”一词作为标题；在欧盟和日本、加拿大、新加坡、韩国、越南等国家签订的自贸协定中，相关章节标题也是采用“电子商务”术语，但其具体内容不仅限于第一类活动，同样涵盖第二类活动。美国原先采用“电子商务”，近来有改用“数字贸易”的趋势，但都既涉及第一类活动也涉及第二类活动，比如2012 年3 月生效的美国—韩国自贸协定（KORUS）以及2016 年2 月签署的TPP，相关章节标题采用“电子商务”一词，而2018年11月签署的USMCA 则采用“数字贸易”作为章节标题。

本文依照国际看法，将“电子商务”跟“数字贸易”视作大致等价的术语，就是说两者都是指第一类活动和第二类活动的加总。以下主要采用“数字贸易”术语进行分析，当然，也同时是在分析“电子商务”的情况。实际上，CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品，指的就是数字贸易的第二类活动涉及的产品。值得注意的是，对于数字产品还有一种更宽泛意义上的界定。Sam Fleuter 认为数字产品指的是借助数字技术（或者说互联网）提供的任何产品，换言之，在一种产品的提供过程中只要借助了数字技术，该产品就是数字产品。④Sam Fleuter，“The Role of Digital Products Under the WTO：A New Framework for GATT and GATS Classification，”Chicago Journal of International Law， vol.17， no.1， 2016， pp.153-177。这里所讲的“提供”，仅指产品的销售阶段而不包括生产阶段，即仅指产品从生产者向使用者或消费者转移的阶段。销售阶段只要借助了数字技术，就属于这一定义下的数字产品。比如在线传输的视频显然是数字产品。又比如去实体店购买的一支钢笔不是数字产品，买方也不会把它跟所谓的数字产品联系起来，但如果是跨境网购的一支钢笔，它就属于数字产品了，因为境外的卖方将钢笔销售给境内的买方，借助了计算机网络。在这样的界定下，数字产品既包括上述自贸协定定义下的产品，还包括基于互联网而交易的其他各种产品，这指的其实就是数字贸易的第一类活动涉及的产品，比如网购的境外商品（商品的实际交付通过线下进行），在线预订的境外酒店服务，境外医生为国内患者提供的在线医疗咨询服务，等等。可见，更宽泛意义上的数字产品跟数字贸易刚好是对应关系，前者就是数字贸易的第一类活动和第二类活动涉及的产品的总和。

在目前的国际贸易体制下，跨境交易的如果是货物（goods），那么适用GATT（《关税及贸易总协定》）货物贸易规则；如果是服务（services），那么适用GATS（《服务贸易总协定》）服务贸易规则。数字产品适用哪种规则呢？这里考察更宽泛意义上的数字产品的整体情况。就“基于互联网而交易的其他各种产品”而言，有比较明确的答案，比如上面提到的几种代表性情形中，网购的境外商品属于货物，适用GATT，境外酒店以及医疗咨询都属于服务，适用GATS。但对于CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品来说，其属于货物还是服务，在理论层面存在争议，尚未形成一致的看法；在实践层面也没有达成共识，在产品的跨境传输中适用GATT 还是GATS，仍是一个有待解决的问题。此类数字产品的货物抑或服务的属性问题，就是本文讨论的主题。以下提到“数字产品”，一般就是指此类数字产品，即“CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品”。本文拟结合相关文献和资料，详细探讨数字产品的属性问题，并基于理论与实践层面的分析，最后给出研究结论和政策建议。

二、数字产品属性的理论分析

数字产品的属性争议，实际上反映了世界贸易体制滞后于数字技术发展的事实。成立于20 世纪90年代的世界贸易组织（WTO），主要依赖GATT 和GATS 两个多边协定对国际贸易发挥作用，但GATT 中的货物和GATS 中的服务，是根据传统意义上的货物和服务的特性进行界定的。当时数字技术已有一定的发展，随着互联网的兴起，数字产品也已出现，只是其数量或规模还比较小，远比不上传统意义上的货物和服务，这就使得GATT和GATS对数字产品的关注度不够，甚至可以说在相当程度上忽视了数字产品的存在。而进入21世纪以来，数字贸易快速发展，数字产品大幅增长，人们才意识到，当跨境交易数字产品时，这样的产品似乎很难明确地归类到货物或服务范畴，也就很难明确地判定应该适用GATT 还是GATS。为传统的货物和服务量身打造的贸易规则，在新兴的数字产品面前颇有束手无策之感。

在这样的背景下，一些学者讨论了数字产品的属性问题。Sam Fleuter 发表了以“世贸组织下数字产品的作用：关贸总协定和服贸总协定分类的新框架”为题的一篇代表性论文，探讨了数字产品应受制于哪种贸易规则。此外，Rohan Kariyawasam、Rachel F.Fefer 和Rolf H.Weber 等针对WTO 的现有规则对于数字贸易或数字产品的适用性，也开展了研究。①Rohan Kariyawasam， New WTO Trade Rules for Bits and Bytes？Geneva： International Center for Trade and Sustainble Development，2015；Rachel F. Fefer，Shayerah Ilias， Akhtar and Wayne M.Morrison，“Digital Trade and U.S. Trade Policy，” Congressional Research Service， 7-5700，2017；Rolf H. Weber，“Digital Trade in WTO-Law—Taking Stock and Looking Ahead，”Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy， vol.5， no.1， 2010， pp.1-24.这里基于相关文献，梳理归纳并分析关于数字产品属性的主要观点，阐述其是货物抑或服务争议的实质，从而奠定本文的理论基础，并希望能为数字贸易的进一步发展以及监管发挥一定的理论指导作用。

（一）依据货物和服务的定义进行分析

关于数字产品属于货物还是服务，一个似乎很简单的办法就是，根据货物和服务的定义进行推断。但GATT 对“货物”没有明确的定义，而GATS 只是指出，“服务”包括“任何行业的任何服务，但为行使政府权力而提供的服务除外”。显然，GATT 和GATS 没有提供我们所需要的定义。颇具权威性的《韦氏词典》（Merriam-Webster Dictionary）将“货物”定义为“具有内在价值的个人财产”或“制造或生产的用于销售的东西”，并定义“服务”为“提供服务的人履行的工作”。这里隐含着一个区分货物与服务的时间因素。货物先是制造出来然后销售，制造和销售是两个不同的时间段，而服务的生产和销售是同时发生的，生产过程同时就是销售过程，也就是“提供服务的过程”，当服务提供完毕时，生产完成了，销售完成了，服务就不再存在了。很明显，数字产品的生产阶段和销售阶段是可以区分开来的，从这个意义上，数字产品应被归类为货物。

关于货物和服务，还有一个常用的区分方法是，货物是有形的（tangible），而服务是无形的（intangible）。按照这一界定，数字产品属于服务，这就跟《韦氏词典》的情况不同。还有其他的定义，比如Peter Hill 认为，货物的本质特征是，作为一个实体，可以对其确立所有权并且所有者从中获得经济利益，而服务一提供完毕就“用掉”（used up）了。②Peter Hill，“Tangibles，Intangibles and Services：A New Taxonomy for the Classification of Output，”Canadian Journal of Economics， vol.32， no.2， 1999， pp.426-446.数字产品一经下载，即为下载者所有。以视频为例，下载者可以观看视频，还可以将视频从一台电脑拷贝到另一台电脑，而视频不会“用掉”，其他数字产品也是类似的道理。可见，根据Peter Hill 的论述，数字产品应被视为货物，从而适用GATT。

为何数字产品的归类会出现有差异的结果？在上述三种情形中，人们都是基于传统意义上的货物和服务来寻找两者各自的本质属性的，只是侧重点有所不同。但不管是哪个侧面的本质属性，都是人们在分析传统的货物和服务的基础上所归纳出来的，因而传统的货物和服务无疑都具备这些本质属性。比如作为传统货物的一张桌子，它的生产和销售是两个阶段，它是有形的，销售出去之后归买方所有，买方可以长期使用。而数字产品既然是新生事物，就并不必然同时具备货物的上述各种本质属性，也可以说并不必然同时具备服务的上述各种本质属性。于是我们看到，就这个侧面的本质属性来说，数字产品可能属于货物，而就那个侧面的本质属性来说，数字产品可能又属于服务，再从另一个侧面的本质属性来讲，数字产品可能又属于货物。换言之，数字产品既具备货物的某些属性，又具备服务的某些属性。那么，认为数字产品是货物的观点，尽管从一些属性来讲是对的，但从另一些属性来讲又是不对的，这一观点也就缺乏足够的说服力。认为数字产品是服务的观点，同样缺乏足够的说服力。

（二）依据技术中性进行分析

对于有些数字产品来说，存在相似实体（physical analogs），两者给使用者或消费者带来的用途是相同或高度相似的。比如数字音乐跟激光唱片（CD）就是这样的关系。从跨境贸易的视角来看，无论是购买国外的CD，还是网络付费下载国外的数字音乐，实质上都是本国居民对境外音乐的消费行为，那么，数字音乐跟CD 就应该受制于同样的贸易规则，才合乎道理。既然CD 被视为货物，受制于GATT，数字音乐也应被视为货物，受制于GATT。这其实就是所谓的“技术中性”（technological neutrality），在这个例子中可具体地解释为，无论使用哪种技术跨境交付音乐产品，即不管是CD 的货物进出口形式，还是数字音乐的在线传输方式，都应适用同样的贸易规则。

可是，根据技术中性对数字产品进行归类，仍缺乏足够的说服力。考虑到一些数字产品存在相似实体，我们便把数字产品视作货物，这一结论至少在以下两个方面值得商榷。一是，在目前已有的数字产品中，可能有些数字产品并不存在相似实体，或者即便目前已有的数字产品都能找到相似实体，未来的技术创新也有可能创造出新的不存在相似实体的数字产品。数字音乐因为CD 的存在而被归类为货物，就数字音乐本身而言是有道理的，但对于不存在相似实体的数字产品来说，也连带着被归类为货物，这似乎没有明显的理论逻辑。二是，将数字产品视作货物，能让数字产品跟其相似实体（如果有的话）受制于同样的贸易规则，从这一视角来看是有道理的。但从别的视角来看，可能又有弊端。比如，GATT相对GATS 而言，贸易自由化水平更高，而发展中国家的数字产品的竞争力远远低于发达国家，让数字产品受制于GATT，发展中国家的数字产业恐怕要经受巨大的外来冲击。

（三）依据GATT 和GATS 贸易保护的差异进行分析

GATT 和GATS 作为分别适用于货物和服务的贸易规则，在贸易自由化方面是有差异的，比较而言，在GATT 下贸易自由化水平更高，而在GATS 下贸易保护程度更高。为何GATS 提供更高程度的贸易保护？这其中的主要考量是，尽管总的来看，发展中国家无论是货物还是服务，竞争力都比不过发达国家，但相对来说，两类经济体在服务业方面的竞争力差距尤其悬殊。倘若服务贸易也追求类似于GATT的贸易自由化，发展中国家的服务业很可能受到强烈的外来冲击，从而严重影响这些国家的国内服务业的发展，损害这些国家的利益。因而，GATS 允许各国在一定程度上保护国内的服务业，各国可以选择开放哪些服务业、不开放（或至少是暂时不开放）哪些服务业，等等。这就给发展中国家的国内服务业提供了发展机会。①GATS的序言指出，“认识到各成员为符合国家政策目标，有权在其境内对服务之供给予以管制并采用新法规，并考虑到各国服务业法规的发展程度参差不齐，发展中国家对于行使此项权利有特殊需要”，这反映了保护发展中经济体的服务业的思想。

发展中国家和发达国家在数字产品方面的竞争力差距，是更类似于货物的情形，还是更类似于服务的情形呢？作为新生事物的数字产品，可以说在两类经济体中都是从20 世纪末逐渐发展起来的，发展时间基本一致。但就目前的发展程度来看，发达国家特别是美国等少数国家的数字产业相当发达，其数字产品的竞争力远超发展中经济体，这类似于服务业的情况。如果只是强调贸易自由化，外来的冲击或许让发展中国家的数字产业难以承受。那么，出于同样的逻辑，数字产品适用GATS 是比较合理的做法。但这里所谓的“合理”，也只是从某个视角（即需要保护发展中国家的数字产业）来说的。当转向其他视角时，比如继续看看本国居民对境外音乐的消费行为，CD 适用GATT，而数字音乐适用GATS，这又似乎不合道理。基于贸易保护进行分析得出的结论，还是没有足够的说服力。

（四）可否制定新的贸易规则以解决数字产品的监管问题

数字产品无论适用GATT 还是GATS，都很难让人信服，归根结底是因为数字产品既不是传统意义上的货物，也不是传统意义上的服务。于是有人提出，数字产品有自身的特性，可考虑制定一套全新的贸易规则，专门适用于数字产品，让新的贸易规则独立于GATT，也独立于GATS。换言之，跟已有的GATT 及GATS 是并行的关系。①制定新的贸易规则，并不排除有可能是在现有的相关协定的基础上进行。比如WTO的《信息技术协定》（ITA），是旨在将信息技术产品的关税削减至零的多边协定，该协定针对的是有形的信息技术产品，并不是本文所指的数字产品。Hosuk Lee-Makiyama 认为，可将ITA 改造成为《国际数字经济协定》（International Digital Economy Agreement，IDEA），以便用来监管数字产品。参见Hosuk Lee-Makiyama，“Future-Proofing World Trade in Technology： Turning the WTO IT Agreement（ITA） into the International Digital Economy Agreement（IDEA），” ECIPE Working Paper no.4，2011.然而，其可行性恐怕值得质疑，这里从两个方面进行分析。一是，WTO要推出一套新的贸易规则，根据以往的经验，必然要经历漫长的谈判过程，就正如当年制定GATT 或GATS 一样，各成员在谈判中花费了大量的时间和精力。这样，数字产品的贸易规则即便能谈成，也必然需要很长的时间，或者说是若干年以后的事。那在谈成之前的很长一段时期内，我们对于蓬勃发展的数字贸易或数字产品，还是缺乏有效的管理办法。二是，WTO 成员开展谈判，主要基于已有的数字产品的主要特性，倘若若干年以后谈成了数字产品的贸易规则，这样的规则用来监管已有的数字产品当然是适合的，但是数字技术在不断发展，当贸易规则开始生效时，市场上可能又出现了新型的数字产品。新型的数字产品会有新的特性，从而使得原先谈判达成的贸易规则，可能没法对其进行有效监管。经过长期谈判达成的贸易规则，在新的数字产品面前又显得“过时”（obsolete）了。

三、数字产品归类的实践情况

理论上很难对数字产品作出明确的归类，导致实践中各国面对数字产品的属性问题时，大多是从自身利益出发提出有关主张。美国努力推动数字贸易自由化，认为数字产品应当适用GATT。这背后的动机不难理解，因为美国数字产业的竞争力在国际上首屈一指，自由贸易有助于美国的数字产品更好地走向全世界，给美国带来实实在在的经济利益。而其他发达经济体的立场与美国并非完全一致，比如欧盟对数字贸易自由化持保留态度，认为数字产品应当适用GATS，可以不做承诺，从而将其排除在自由化范围之外。欧盟的主要考虑应该是，其数字产业没有美国发达，如果允许自由贸易，欧盟的数字产品将面临来自美国较大的竞争压力。对于发展中经济体来说，其数字产业比较落后，数字产品缺乏竞争力，为了保护自身的数字产业，发展中经济体大都主张数字产品适用GATS，在GATS 下可以选择逐步开放哪些行业，以及在特定时间内进行何种程度的开放。②前文已提及，电子商务或数字贸易涵盖了以下两类活动，一是基于互联网而开展的商品与服务交易活动，二是以在线传输的方式进行的电脑程序、文本、视频、图像、录音等产品的交易。通常说中国电子商务或数字贸易快速发展，其实指的是第一类活动。而第二类活动涉及的数字产品作为本文的主要考察对象，在中国的发展较为滞后，至少相对美国来说，中国的此类数字产品是缺乏竞争力的。各国的观点分歧，使得在WTO 多边贸易体制下，各成员迄今未能就数字产品适用哪种贸易规则达成一致意见，如何监管数字贸易，仍是一个悬而未决的问题。

21 世纪以来，多边贸易体制发展受阻，以自贸协定为主要代表的区域贸易安排（RTA）迅猛发展。那么，区域贸易安排在解决数字产品的适用规则问题上是什么情况呢？总的来看，不少自贸协定并没有数字产品属性方面的表述，各缔约方回避了数字产品属于货物还是服务的问题。但有些自贸协定涉及数字产品属性方面的表述，其中以下两种情形较有代表性（见表1）。一种情形是，意识到并承认各国在数字产品属性上的观点分歧，不对数字产品属于货物还是服务作出明确规定，比如CPTPP、USMCA 等自贸协定。另一种情形是，认为数字产品属于服务，适用GATS，比如欧盟签署的一些自贸协定等。我们注意到，CPTPP 在数字产品的属性上没有达成共识，而作为CPTPP 成员的新加坡、新西兰以及智利，在签署DEPA 时，尽管谈判范围缩小至三个国家，还是没能在数字产品属性上取得共识。另外，欧盟签订的一些自贸协定同意将数字产品视作服务，但欧盟跟韩国签订的自贸协定又没有形成一致意见。综合来看，当我们将视角从多边贸易体制转向区域贸易安排时，发现双边或区域合作在数字产品的适用规则问题上达成的共识仍属有限。

表1 一些经贸协定关于数字产品属性的表述

四、WTO 争端解决机制两个典型案例未涉及数字产品归类问题

跟数字贸易或数字产品有关的文献，经常提及WTO 争端解决机构（DSB）裁决的两个典型案件，即美国影响赌博和博彩服务跨境提供的措施案（United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，以下简称“美国赌博和博彩服务案”），以及中国影响某些出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务的措施案（China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，以下简称“中国出版物和视听产品案”）。②Sam Fleuter，“The Role of Digital Products Under the WTO：A New Framework for GATT and GATS Classification”；屠新泉、朱林竹：《WTO 为网络赌博撑腰？——安提瓜和巴布达诉美国影响跨境赌博服务的措施案评析》，《世界贸易组织动态与研究》2007 年第4 期；王友根、龚柏华：《中美出版物和音响产品市场准入WTO 争端案述评》，《国际商务研究》2010 年第1 期；杨博超：《中美出版物、视听产品及服务限制措施案述评》，《学习与探索》2013 年第6 期；周念利、李玉昊、刘东：《多边数字贸易规制的发展趋向探究——基于WTO 主要成员的最新提案》，《亚太经济》2018 年第2期；石静霞：《数字经济背景下的WTO 电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题》，《东方法学》2020年第2期；戴艺晗：《WTO数字贸易政策与区域主义多边化进程》，《国际贸易》2021年第11期。在上述文献中，有些文献还认为这两个争端解决案例涉及数字产品的归类问题，也就是涉及具体类型的数字产品，并且争端解决机构对其属于货物还是服务给出了明确的判断。这里对两个案例是否涉及数字产品的归类问题，做些深入分析。

在美国赌博和博彩服务案中，安提瓜和巴布达（Antigua and Barbuda）认为自身境内的服务供应商通过网络向美国消费者提供赌博服务时，受到美国的某些联邦法律与州法律的阻碍。WTO 上诉机构在2005 年4 月的最终裁定中，认定美国限制通过互联网跨境提供赌博服务的政策违背了其在GATS 项下的义务和承诺，损害了安提瓜和巴布达的利益，并要求美国取消相关的限制。③Appellate Body Report，United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，WT/DS285/AB/R（April 7，2005）.该案例中，根据前述Sam Fleuter 对于数字产品的更宽泛意义上的界定，“通过互联网跨境提供的赌博服务”也是数字产品，但不是CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品，而是属于“基于互联网而交易的其他各种产品”。“通过互联网跨境提供的赌博服务”不存在属性争议，就是一种服务，受制于GATS。因此，该案例并不涉及本文所重点探讨的CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品的归类问题。

事实上，WTO 争端解决机构对于“通过互联网跨境提供的赌博服务”，也很自然地将其视作服务。真正引起人们关注的是，美国在GATS 框架下对赌博和博彩服务做出了承诺，但这一承诺涵盖“通过互联网跨境提供的赌博服务”吗？毕竟从时间维度来看，网络赌博的兴起，是在美国做出承诺以后的事。争端解决机构认为，美国所做的承诺涵盖网络赌博服务。这同样反映了技术中性的理念，此处可具体地解释为，不管使用何种技术提供赌博服务，即无论数字技术采用与否，都适用于在GATS 框架下所做的相关承诺。

在中国出版物和视听产品案中，美国认为中国采取的影响出版物和视听产品的贸易权和分销服务的多种措施，违反中国有关贸易权开放的入世承诺，或违反GATT、GATS 的规定。WTO 上诉机构于2009年底发布裁决报告，大体支持美国的主张，要求中国修改和调整相关措施，避免损害美国的利益。①Appellate Body Report，China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363/AB/R（December 21，2009）.该案涉及的是服务贸易的纠纷问题，即一方承诺开放服务贸易，但另一方认为服务贸易实际上受到禁止或限制，这里也并没有涉及CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品的归类问题，这跟美国赌博和博彩服务案情形相似。接下来的情况继续保持相似的特点。就更宽泛意义上的数字产品而言，该案争议的焦点之一即“录音制品的电子分销”也是数字产品，具体来说属于“基于互联网而交易的其他各种产品”。“录音制品的电子分销”作为分销服务，不存在属性争议，就是一种服务，受制于GATS。②CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品提到多种类型，其中就有“录音”，而“录音制品的电子分销”作为分销服务，就是帮助“录音”从生产者转移到使用者或消费者手中。所以，该案其实涉及到CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品，只是没有进一步涉及数字产品的归类问题，因为该案是服务贸易纠纷，并不要求争端解决机构去评判这样的数字产品属于货物还是服务。中国在服务贸易减让表中对录音制品分销服务做出了承诺，WTO 争端解决机构认为，这一承诺除了包括物理形式存在的录音制品的分销，还包括录音制品的电子分销。这背后依然是技术中性的思想。

五、主要结论与建议

（一）数字产品的归类仍是有待解决的难题

更宽泛意义上的数字产品包括CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品，还包括基于互联网而交易的其他各种产品。后者不存在属性争议，可以明确地判断其属于货物还是服务。因此，本文研究的数字产品属性问题主要针对前者而言。从货物和服务的定义、技术中性、贸易保护等视角进行分析，得出的结论都缺乏足够的说服力，理论层面难以对数字产品作出明确的归类。在GATT 和GATS 之外制定新的贸易规则以监管数字产品，其可行性又值得质疑，这主要是考虑到多边谈判的漫长而繁琐、数字技术的日新月异等因素。从而各国可能继续在现有的贸易规则下博弈。实践中，各国大多是从自身的利益出发，提出数字产品的归类主张。数字产品越有竞争力的国家，越倾向于采纳GATT 框架，推动数字贸易自由化，而缺乏竞争力的国家，倾向于采纳GATS 框架，以保护自身的数字产业，这使得多边贸易体制未能就数字产品适用哪种贸易规则达成一致意见。即便转向区域贸易协定，我们发现，双边或区域合作在数字产品的适用规则问题上达成的共识仍属有限。WTO 争端解决机制的两个典型案例并不涉及数字产品的归类问题，案例没有反映争端解决机构对于数字产品归类问题的态度。

（二）数字产品适用GATS 对中国较为有利

通常说中国电子商务或数字贸易快速发展，在世界名列前茅，其实主要是指数字贸易的第一类活动。相对来说，数字贸易的第二类活动在中国并不活跃，其涉及的数字产品即CPTPP、USMCA 等自贸协定定义下的数字产品，在中国的发展较为滞后，中国数字产品的竞争力还不够强。因而，中国在数字产品的归类问题上应持有的立场是：将数字产品视作服务，纳入GATS 的框架。在GATS 框架下，中国能较好地应对数字技术带来的潜在风险。数字产品除了包括几种常见类型，还包括“其他以数字进行编码和制作用于商业销售或分销，且可通过电子方式进行传输的产品”，这既指现有的其他数字产品，也指未来可能出现的新型的数字产品。数字技术的不断发展催生出新的数字产品，新的产品会有新的特性，可能给输入国带来不可预知的风险。如果将数字产品置于GATS 框架下，便可以有效地缓冲或降低此类风险，因为只要没有做出承诺，新的数字产品就不能传输至本国境内。换言之，对于数字技术带来的潜在风险，GATS 起到了防火墙的作用。党的二十大报告指出，必须贯彻落实总体国家安全观，把维护国家安全贯穿党和国家工作各方面全过程，确保国家安全和社会稳定，将数字产品纳入GATS 框架，对于维护国家安全能发挥更为积极的作用。

（三）中欧经贸谈判有望在数字产品的适用规则上达成共识

从中国签订的经贸协定来看，有的协定不含有数字产品属性方面的表述，比如《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）；有的协定涉及这方面的表述，表示不对数字产品属于货物还是服务作出明确规定，各缔约方可持有或保留各自的观点，比如中国—韩国自贸协定。CPTPP 和DEPA 的相关表述跟中国—韩国自贸协定类似，中国申请加入CPTPP 和DEPA，应该接受相关表述，即在中国加入以后，包括中国在内的各成员国在数字产品属性上继续保持各自的立场。中国可在未来的双边或区域合作中，努力推动在数字产品的适用规则上达成共识，跟欧盟的经贸谈判就有望取得这方面的进展。中欧投资协定谈判已于2020 年底完成，尽管协定的生效实施目前暂时受挫，但高水平经贸合作毕竟符合双方的共同利益，因而仍应乐观看待协定的前景。不仅如此，中欧双方未来还将在投资协定的基础上，加强沟通磋商，有可能开启自贸协定谈判，这对于中欧各自的经济社会发展，都具有重大意义。在对待数字产品的态度上，欧盟签署的一些自贸协定中将其视作服务，而将其视作服务对中国也较为有利。因此，中欧自贸协定有望将数字产品纳入GATS 框架。