关于不予行政处罚在消防执法中若干问题的探讨

杨伟倩

摘要：“无责任能力不罚”“轻微不罚”“首违不罚”“主观无过错不罚”四种不予处罚类型共同构成了新《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）框架下的不予行政处罚制度，除“无责任能力不罚”外，其他三种不予处罚类型普遍存在语义模糊、判断标准不明确、主观恣意性强等问题，消防机构体制改革、优化营商环境的时代背景和大量消防技术规范的客观存在，又给不予行政处罚制度在消防执法领域的恰当运用增加了难度。通过文献分析法、规范分析法、案例分析法，逐一对后三种不予行政处罚情形在消防执法中的适用进行探讨，以期实现新《行政处罚法》的立法本意在消防执法领域的恰当运用。

关键词：不予行政处罚；轻微不罚；首违不罚；主观无过错不罚

新《行政处罚法》拓展了不予行政处罚的规定，“无责任能力不罚”“轻微不罚”“首违不罚”“主观无过错不罚”四种不予处罚类型，共同构成了新法框架下的不予行政处罚制度，标志着我国行政处罚制度的进步，体现了处罚与教育相结合原则和过罚相当原则，贯彻落实了优化营商环境和包容审慎监管的精神要求。除“无责任能力不罚”外，其他三种不予处罚类型普遍存在语义模糊、判断标准不明确、主观恣意性强等问题，不予行政处罚行为是“免罚清单”和《行政处罚法》修订提出的新问题，有些已被消防法律法规明确规定，有些已在全国各地消防救援机构发布的免罚清单中被明确，但更多情形需要消防救援机构及其执法人员在具体案件办理中具体判断[1]，给消防执法实践带来一些疑难；需要对“轻微不罚”“首违不罚”“主观无过错不罚”在消防执法中的恰当适用等若干问题进行深入探讨。

1 关于“轻微不罚”在消防执法中若干问题的探讨

无论当事人是否初次违法，只要同时符合违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果三个条件，都应不予行政处罚[2]。

1.1  关于对“违法行为轻微”的判定

关于“违法行为轻微”的判定，首先判定是否属于消防安全违法行为，进而判定该消防安全违法行为是否轻微。

消防安全违法行为的判定应以消防法律法规、相关技术规范标准、消防安全管理规定为度量尺，不应将生产、生活、管理习惯等所有行为随意纳入消防安全违法行为，将消防安全违法行为的范畴无限扩大；同时，应充分考虑违法性阻却性事由，明确消防安全违法行为与非消防安全违法行为的界限。

刑法理论中存在违法性阻却事由的主张，刑事立法上也有相关的具体规定，违法性阻却事由的举证责任也是由被告承担的[3]。但我国《行政处罚法》并没有设置诸如正当防卫、紧急避险、职务行为等违法性阻却事由的条款。《行政处罚法》第五十七条第一款第（三）项规定，违法事实不能成立的，不予行政处罚。可见我国《行政处罚法》中的“不予处罚”既包括具有有责性的应受行政处罚行为，只是在法律效果上不予追究；又包括违法事实不成立的“应受行政处罚行为”。笔者认为，即使在行政处罚法的立法上，没有特别区分应受行政处罚行为的有责性，但在执法时，还是应该充分考虑违法性阻却事由的，这样才符合过罚相当原则。

一般性的违法性阻却事由有正当防卫、紧急避险、职务行为，这里不展开论述。特殊性的违法性阻却事由有行政许可行为、承诺行为、义务冲突行为。消防法上的行政许可行为主要包括消防设计审核，消防验收，公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查告知承诺制与非告知承诺制。笔者认为，消防设计审核，消防验收，非告知承诺制的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查基于政府的信赖保护原则可以产生阻却违法的效果，发现的消防安全违法行为或者火灾隐患是在消防设计审核、消防验收、消防安全检查时就存在的，不应立案处罚，应责令改正。对不及时改正或者拒不改正的，对此新的违法行为，不再产生阻却违法的效果，应依据《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）第六十条第一款第（七）项之规定，依法进行处理。告知承诺制的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查基于对相对人承诺行为的信赖，不可以产生阻却违法的效果，发现消防安全违法行为或者火灾隐患的，应当及时依法立案。义务冲突行为主要体现在单位既有定期组织检验、维修确保消防设施、器材完好有效的消防安全职责，又有不得擅自拆除、停用消防設施、器材的法律义务，因故障维修等原因需要暂时停用消防系统的作何解？笔者认为，这种义务冲突行为可以产生阻却违法的效果。在消防执法中，对此类义务冲突行为，应依据《行政处罚法》第五十七条第一款第（三）项之规定，作出违法事实不能成立不予行政处罚的决定，而不应依据“轻微不罚”或者“首违不罚”作出不予处罚的决定。

消防安全违法行为情形的认定需要考虑的因素是综合的，包含消防安全违法行为的事实、性质、情节、危害后果及单位（场所）使用性质等，不可单一考虑以上因素，任何一个因素超越了“轻微”的界限，不适合划分在“违法行为轻微”的情形内。

1.2  关于对“及时改正”的判定

关于“及时改正”的判定，第一，应明确什么时效属于“及时”改正，是指“当场整改完毕”还是“责令立即改正后整改完毕”，是“责令限期改正后在限期内整改完毕”还是“在受案之后调查取证期间或者告知前整改完毕”，是上面的某一种情形还是某几种都可以判定为“及时”改正抑或具体案由具体分析判定。第二，应明确及时“改正”，既可以是当事人主动改正，也可以是在执法部门责令改正下的被动改正。

“对火灾隐患经消防救援机构通知后不及时采取措施消除”“责令限期改正逾期不改正”“经责令改正拒不改正”的，是否必然排除在“及时改正”之外？笔者认为不应该一概而论。首先应明确上述情形是属于已经立案案件的裁量情节，还是属于立案的必须条件。如果属于“裁量情节”，则有上述情形的，应该排除在“及时改正”之外；如果属于“立案的必须条件”，则应该比照上文中提到的“及时改正”的时效来判断是否应排除在“及时改正”之外。例如，《消防法》第六十六条规定电器产品、燃气用具的安装、使用及其线路、管路的设计、敷设、维护保养、检测不符合消防技术标准和管理规定，责令限期改正逾期不改正的，责令停止使用，可以并处1000元以上5000元以下罚款。“责令限期改正逾期不改正”是该案立案的必须条件，而非裁量情节，该案违法行为要适用“轻微不罚”，可以规定“在受案之后调查取证期间或者告知前整改完毕”为“及时改正”；如果将“责令限期改正逾期不改正”必然排除在“及时改正”之外，则该案违法行为自始不存在适用“轻微不罚”的可能性，这显然不符合处罚与教育相结合的原则。

1.3  关于“没有造成危害后果”的判定

关于“没有造成危害后果”的判定，正如上文所言“消防安全违法行为情形的认定需要考虑的因素是综合的，包含消防安全违法行为的事实、性质、情节、危害后果及单位（场所）使用性质”等要素，“危害后果”仅是消防安全违法情形判定中需要着重考虑的因素之一，因此“没有造成危害后果”应作狭义理解，理解为未发生火灾，不应理解为未构成某种程度的火灾隐患。

2 关于“首违不罚”在消防执法中若干问题的探讨

新《行政处罚法》第三十三条第一款新增“首违不罚”规定，同时符合初次违法、危害后果轻微、及时改正三个条件的，可以不予处罚。 其中，关于“及时改正”的判定，上文中已经探讨，此处不再赘述。

2.1  关于“初次违法”的判定

关于“初次违法”的判定，关键在于理解什么是“初次”，目前，主要存在全部违法行为说、消防类违法行为说、同种违法行为说。全部违法行为说，即该次消防安全违法行为之前存在违反诸如《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国道路交通安全法》等的行为，则该次消防安全违法行为不属于“初次违法”。全部违法行为说过于苛刻，不符合处罚与教育相结合的行政法原则，执法实践中跨部门跨法律的调查取证难度也比较大，不符合行政效率原则。消防类违法行为说，即该次消防安全违法行为之前存在任一种消防安全违法行为，则该次消防安全违法行为不属于“初次违法”，消防类违法行为说虽然在执法实践中的可行性较强，不违反行政效率原则，但消防违法行为有很多种，因A种消防违法行为，影响到B种消防违法的量罚，显然也不符合处罚与教育相结合的行政处罚原则。同种违法行为说，即该次消防安全违法行为之前存在同种消防安全违法行为（同种案由），则该次消防安全违法行为不属于“初次违法”，同种违法行为说既符合处罚与教育相结合的行政处罚原则，又不违反行政效率原则。综上，笔者不支持全部违法行为说、消防类违法行为说，支持同种违法行为说。

另外，判定是否为“初次违法”还应当注意信誉恢复期限问题，如果没有这个期限的限制，便意味着违法单位或者个人从成立到终止、从出生到死亡只有一次“初次违法”的机会，这显然与处罚与教育相结合的行政处罚原则相违背。所以，执法者在执法过程中要严格按照相关的地方性法规、规章、规范性文件执行，没有相关规定的，建议按照官方征信平台的信誉恢复期限来判断。

2.2  关于“危害后果轻微”的判定

关于危害后果“轻微”的判定，根据法律规范词语的一致性要求，本条款的“危害后果”应与“违法行为轻微不罚”中的“危害后果”做同种理解，因此“危害后果轻微”应该理解为发生了火灾，但火灾危害轻微。目前，根据火灾的危害程度，将火灾划分为四级，即特别重大火灾、重大火灾、较大火灾、一般火灾，没有轻微火灾的等级。某些地方消防救援机构实行轻微火灾简易登记制度，规定了适用轻微火灾登记制度需要同时满足的条件：①火災事实清楚，当事人对火灾事实无异议的；②单方火灾事故，不涉及其他当事人、无赔偿纠纷的；③无人员伤亡的；④无放火嫌疑的；⑤不涉及保险理赔的；⑥火灾直接财产损失10万元以下的[4]。这些地方消防救援机构实行的轻微火灾简易登记制度的规定，或可对“危害后果轻微”的判定有所帮助。另外，根据举重以明轻的原则，未造成危害后果，即未发生火灾的情形，也当然可以适用“首违不罚”条款。

2.3  关于“可以”不予行政处罚的适用

关于“可以”不予行政处罚，即一般情形下对符合条件的当事人要不予行政处罚，但在特别情形下也可以予以行政处罚。特殊情形一般要综合考虑消防安全违法行为的事实、性质、情节、单位（场所）使用性质、违法行为持续时间、违法行为涉及金额、违法行为性质轻重、隐患大小程度等，可以通过反向思维排除明显不适合适用不予行政处罚的消防安全违法行为。例如，消防安全违法行为构成重大火灾隐患的、属于临时查封情形的、具有法定从重情节的、达到听证条件的等，则要作出行政处罚。

2.4  “首违不罚”与“轻微不罚”的区别

“首违不罚”与“轻微不罚”的主要区别在于：首先，“首违不罚”强调“初次违法”，“轻微不罚”强调“违法行为轻微”。一般违法行为、较重违法行为虽然不属于轻微违法行为，也有可能适用“首违不罚”；轻微违法行为，即使不属于“初次违法”，也可以适用“轻微不罚”。其次，“首违不罚”要求“危害后果轻微”，根据举重以明轻的原则，“没有造成危害后果”当然也适用于“首违不罚”；而“轻微不罚”则要求必须“没有造成危害后果”。最后，符合“轻微不罚”条件的，应当不予处罚；而符合“首违不罚”条件的，可以不予处罚，也可以给予处罚，需要进一步判断。

3 关于“主观无过错不罚”在消防执法中若干问题的探讨

新《行政处罚法》第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚[5]。

3.1  “主观过错”属于违法构成要件还是量罚因素

行政处罚的实践中，违法行为的构成要件大量适用的是“三要件”模式，行政法律规范一般性地设定了当事人的权利义务，当事人对行政法规范的违法即可认定是违反了客观注意义务[6]，并不过多强调主观过错。与刑事处罚不同，大部分行政处罚将客观违法行为作为核心要件，从而在维护社会秩序方面达到强有力的效率和能力，并且为执法机关在举证证明行为违法方面提供裨益[7]。因此，“主观过错”不属于违法构成要件，应属于量罚因素。

3.2  “没有主观过错”举证责任的具体把握

消防救援机构不需要证明违法行为人的主观状态。本文认为“主观过错”属于量罚因素，所以在行政执法过程中，消防救援机构不需要证明当事人违法的主观过错，只要当事人作出违法行为就能够进行处罚。但是，由于“主观无过错不罚”条款的新增，消防救援机构也有提醒当事人尽早提出没有主观过错证据的义务，若是在复议或者诉讼阶段提出，存在证据无法被采纳的风险，难免遭受处罚[7]。另外，消防救援机构需要认定证明主观无过错的证据是否达到“足以”的程度。

當事人需要承担没有主观过错的证明责任。对于消防救援机构而言，证明当事人的主观状态需要收集的证据范围和内容十分广泛，执法成本提高，执法效率降低，所以，当事人举证主观无过错更具现实可行性。

3.3  “主观无过错不罚”对“首违不罚”的影响

既然本文认为“主观过错”不属于违法构成要件，那么“主观无过错不罚”中的消防安全违法行为是当然成立的，因此，再次出现同种消防安全违法行为时，则不能适用于“首违不罚”条款。

（文中观点仅为作者看法，与本刊无关。）

参考文献：

[1]曾霞.不予处罚和可以不予处罚有啥区别[J].中国质量监管，2020（5）：32-35.

[2]谢红星.不予行政处罚行为的确定[J].学术界，2022（7）：63-73.

[3]沈德咏，宋随军.刑事证据制度与理论——刑事诉讼证明[M].北京：人民法院出版社，2006：311.

[4]刘兴龙.消防执法改革中的火灾调查制度探究[J].今日消防，2021，6（9）：127-129.

[5]何云福.试析行政处罚对主观过错的考量[J].质量与标准化，2021（9）：36-38.

[6]马怀德.《行政处罚法》修改中的几个争议问题[J].华东政法大学学报，2020（4）：6-16.

[7]葛芝影.行政处罚中的主观过错研究[D].杭州：浙江工商大学，2022.

Discussion on several issues of no administrative penalty in fire law enforcement

Yang Weiqian

（Jinan Municipal Fire and Rescue Brigade， Shandong Jinan 250000）

Abstract： The four types of non-punishment of "no punishment for lack of responsibility"， "no punishment for minor violations"，" no punishment for first violation"，"no punishment for subjective fault" together constitute the new " Law of the People's Republic of China on Administrative Penalty " （hereinafter referred to as the "Administrative Penalty Law"）. The no administrative penalty system under the framework， except for "no punishment for lack of responsibility"， the other three types of non-punishment generally have problems such as vague semantics， unclear judgment standards， and strong subjective arbitrariness. The background of the reform of the fire agency system， the optimization of the business environment and the objective existence of a large number of fire protection technical specifications have increased the difficulty of the proper application of the system of no administrative penalty in the field of fire law enforcement. Through the literature analysis method， normative analysis method and case analysis method， the application of the latter three situations of no administrative penalty in fire law enforcement is discussed one by one， hoping to realize the appropriate application of the legislative intent of the new "Administrative Penalty Law" in the field of fire law enforcement.

Keywords： no administrative penalty; no punishment for minor violations; no punishment for first violation; no punishment for subjective fault