积极应接行政复议前置范围的扩大

何海波（清华大学法学院教授）

行政复议前置范围的扩大是此次行政复议法修订最为重要的举措之一。由于新法要求更多类型的行政争议先行复议、对复议结果不服才能向法院起诉，未来行政复议案件量将大幅增加，复议机关获得空前机遇但也面临更大压力。相关条款在立法中就不乏争议，在实施中难免也会有疑问。这里就相关条款的立法抉择、具体情形和贯彻实施谈一些看法，供实务部门参考。

一、适度扩大行政复议前置范围是合理选择

在行政复议法修订过程中，对于是否要扩大行政复议前置范围有过各种不同意见。一种观点是，应当把所有行政争议纳入复议前置范围，以贯彻行政复议化解行政争议的主渠道定位；另一种相对立的观点是，应当取消复议前置，是否复议全部由当事人自行选择。立法最终采取了折中观点，对复议前置范围作了有限扩大。

（一）扩大复议前置范围是打造行政复议“主渠道”的要求

复议前置的范围不应当根据某一方参与人的需求来定，应当着眼于行政争议解决的整体需要，合理分流案件，从整体上降低行政争议解决的社会成本。

客观地讲，行政复议和行政诉讼作为解决行政争议的两种机制，存在一定的“制度竞争”：复议案件多一些，诉讼案件就会相应少一些；如果当事人更多选择直接诉讼，复议案件自然就相应减少。所以，法律需要对当事人自由选择施加一定限制，以整合争议解决机制，实现社会效益的最大化。

从国外经验来看，行政复议和行政诉讼的关系主要有两种模式。一种是英美模式，原则上要求“穷尽行政救济”，争议通过复议先行解决。在这种模式下，绝大部分争议是通过复议渠道解决，法院审理的行政案件相对较少。另一种是欧陆模式。这些国家设了行政法院，行政争议原则上可以直接向行政法院起诉，行政复议案件数量较少。相比之下，我国处在前述两种模式的中间，属于第三种模式，即当事人原则上可以先复议再诉讼，也可以直接向法院起诉；依法规定复议前置的，才实行复议前置。从实际情况来看，行政复议和行政诉讼数量大体相当，诉讼案件量略多。

在上述背景下，行政复议“主渠道”目标的提出是对行政复议和行政诉讼关系的一次重构，是我国行政争议解决体制的一项重大变革。扩大复议前置范围，正是打造行政复议“主渠道”的举措之一。

（二）扩大复议前置范围只是打造行政复议“主渠道”的举措之一

新修订行政复议法对复议前置范围的设立主要基于以下几个方面的考量。

首先，法律制度需要保持相对稳定，变革宜循序渐进。行政争议解决机制是特定历史情境的产物，并有较强的路径依赖；除非有充足理由，否则不宜“大拆大建”。在20世纪80年代，我国行政法治奠基之初，行政复议是作为行政诉讼的补充，《行政复议条例》被视为行政诉讼法的“配套”法规。如今，行政复议与行政诉讼并驾齐驱。行政复议“主渠道”目标的提出，更是往前推进了一大步。如果把所有行政争议纳入复议前置的范围，则是颠覆现有的以当事人选择为原则、以复议前置为例外的模式，改革成本较高，影响较大。

其次，打造行政复议主渠道需要多措并举，不只复议前置单一途径。所谓行政复议成为化解行政争议的“主渠道”，就是行政复议要吸纳和解决大部分行政争议。具体标准，笔者理解有两点：一是大多数行政争议进入行政复议渠道，而不是诉讼和信访；二是进入复议渠道的大多数争议终结于复议程序，不再诉讼和信访。简言之，要“收得进来，办得出去”。“收得进来”，除了强制要求复议前置，也包括扩大受案范围、畅通受理渠道；“办得出去”，要保障复议程序和复议结果的公正性，做到实质性化解争议。对此，此次行政复议法修订时，进行了多方面的努力。

最后，确定复议前置范围要考虑复议制度的实际消化能力。假如复议渠道能够消化八九成的争议，让更多案件先由复议渠道得到便捷、高效处理，无疑有助于节省社会成本。而提升行政复议的效能，还包括增强复议机构的权威性和复议人员的专业性、解决复议机构人手不足等问题。打造行政复议主渠道将是一个循序渐进的过程，不能靠强行框定一大堆复议前置来实现。

总体说来，新法对复议前置范围的扩大是适度的，也是合理的，既体现了发挥行政复议化解行政争议的“主渠道”作用的立法宗旨，也符合我国现阶段行政复议的实际情况。

二、立法明确行政复议前置的具体情形

适用复议前置的具体情形，有的来自行政复议法的规定，也有的来自其他法律、行政法规的规定。涉及多个行政部门和管理领域的，一般在行政复议法中予以规定；涉及单个行政部门和管理领域的，则由部门法律、行政法规规定。

（一）行政复议法规定的四种复议前置情形

新修订的行政复议法列明四种复议前置的情形：

一是对当场作出的行政处罚决定不服的。依据《行政处罚法》，当场作出行政处罚的限额是二百元。二是对行政机关作出的侵犯已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的决定不服的。相关规定将其限定在行政机关对于土地、矿藏、水流等自然资源的权属争议所作的确权决定；涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施，以及行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为，不适用该规定。三是申请行政许可、社会保障待遇或者申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关未予履行。这些情形在理论上被称为“行政不作为”，文字表述上系笔者对行政复议法条文的重新归纳。这里的“未予履行”指行政机关没有答复、没有实质行动，对于符合条件的公民申请行政许可，行政机关经审查后决定不予许可的，就不属于“未予履行”。四是申请政府信息公开，行政机关不予公开。与前一项不同，这里的“不予公开”仅包括行政机关依照政府信息公开条例的相关规定作出不予公开决定的情形。前述四项都属于行政执法中比较常见的争议，总体上适合或者需要由复议程序先行处理。

（二）其他法律、行政法规要求复议前置的情形

部门立法规定复议前置，未必有系统规划，更多是一事一议。尽管如此，我们仍然可以看出一些立法的思路。

一方面，在法律、行政法规中，明确规定复议前置的仍是少数，有些原来规定复议前置后来取消了。例如，2005年《治安管理处罚法》取消了《治安管理处罚条例》关于不服治安管理处罚应当先行申请行政复议的要求；2010年修订《工伤保险条例》时，取消了对工伤认定结论不服或者对工伤保险待遇有异议应当先行申请行政复议的要求。

另一方面，规定的复议前置情形集中在政治性、政策性、技术性较强的领域。例如，《集会游行示威法》《反间谍法》规定的某些涉及国家安全和社会稳定的案件，《海关法》《税收征收管理法》规定的某些海关、税收案件，《专利法》《商标法》规定的某些专利、商标案件，《城市居民最低生活保障条例》规定的社会保障案件，《价格违法行为行政处罚规定》《反垄断法》规定的某些市场监管领域的案件。

（三）地方性法规和规章规定复议前置的效力

除法律、行政法规之外，地方性法规曾经也可以规定复议前置情形，新法取消了地方性法规的相关设定权。在讨论过程中，有观点认为地方性法规制定权下放后，一些地方可能会过于随意地限制诉权；也有观点认为，复议前置涉及司法制度，应当全国统一。从实践来看，地方性法规创设复议前置的并不常见，但仍有若干。例如，《贵州省技术市场管理条例》《云南省保安服务管理条例》《黑龙江省审计条例》规定，当事人对相关行政处罚或者审计决定不服的应当先行申请行政复议。新修订行政复议法施行后，地方性法规不能新设复议前置情形，原有的规定在法律上继续有效，但宜逐步清理。

在实践中，有些规章也规定了复议前置情形。这样的规定如果没有上位法依据，就抵触了行政诉讼法和行政复议法，不具有约束力，不妨碍当事人直接向法院提起行政诉讼。

三、落实复议前置要充分保障当事人权利

复议前置的规定带来当事人权益保障的特殊问题。实践中，一些当事人不知道复议前置的要求，直接向法院起诉，法院认定当事人未经复议不能起诉；待再申请行政复议时，两个月的复议期限已过。为此，新修订行政复议法中规定，法律、行政法规规定复议前置的，行政机关在作出行政行为时应当告知公民、法人或者其他组织先向行政复议机关申请行政复议。这一条款要求行政机关在作出行政决定时注意履行告知义务，避免该告知而未告知。

如果行政机关没有告知，当事人因不知道复议前置的规定而耽误复议申请期限的，原国务院法制办对此提出意见：这种情况可以视为行政复议法规定的“因其他正当理由耽误法定申请期限”，从当事人提起行政诉讼到法院生效裁判送达的时间不计入法定申请期限。此种处理方式解决了部分问题。对于当事人提起行政诉讼时，就已经超过了复议申请期限的情形，笔者认为，为充分保障申请人的救济权利，法院对此可以予以受理。