期货监管中的合规激励:法理阐释与制度完善

单飞跃,邓 然

(上海财经大学 法学院,上海 200433)

近年来,随着检察机关在刑事合规领域的实践探索,企业合规(corporate compliance)话题一时间热闹无比。冠名“合规”的指南、指引、指导意见、管理办法、实施细则、典型案例等相继发布,与之相关的学术研究也因此成为新的宠儿。但美中不足的是,既有研究成果多从刑事法的角度展开,尚未充分注意到合规在监管场景中的应用及其潜力(1)陈瑞华教授的判断较具代表性,他指出:“在行政监管领域引入企业合规机制的问题,仍然处于少部分监管部门时断时续的零星探索阶段,既没有被纳入统一的行政法律体系之中,也没有引起行政法学界的普遍重视。”参见:陈瑞华.论企业合规在行政监管机制中的地位[J].上海政法学院学报(法治论丛),2021(6):1-20.,更缺乏对监管合规(2)环顾当前研究,存在合规监管、合规性监管、合规型监管、行政监管合规、行为合规监管、行政合规等多种表述用来指称监管阶段的合规建设。本文用“监管合规”统称,一方面为与刑事合规并列,强调监管合规也是“合规”的一部分,这是从企业角度的观察;另一方面有意凸出“监管”的意义:(1)监管阶段发生的合规建设;(2)监管者作为市场参与者共同完成的为企业创造价值的合规建设;(3)监管权的理想是从干预转向服务、从命令转向协商,强调合规是政府与市场相互对话的工具,这是从监管者角度的观察。制度机理的系统剖析。

2022年4月20日全国人民代表大会常务委员会通过的《期货和衍生品法》恰有监管合规的破局之意,不同于《期货交易管理条例》等旧法的体例安排,该法另辟蹊径,旨在适应期货业和期货市场“转变为行为合规监管的趋势”[1]。相较于刑事合规,期货业的监管合规建设更为迫切与紧要。为了顺利完成向监管合规的转变,合规激励作为一种制度诱因也呼之欲出,甚至可以说,激励的成效在一定程度上决定着转变的进程乃至于转变的成败。

鉴于此,本文聚焦于期货业的合规建设,力图阐明期货监管合规的理论意义和实践价值,论证引入合规激励的必要性和充分性,同时针对现行制度提出若干完善建议,以期能对当前如火如荼的合规建设研究有所裨益。

一、合规缘起:美国法中的“大企业不起诉”

追溯词源,合规是西语compliance的翻译,《朗文当代高级英语辞典》对其解释为对规则、协议或要求的服从、听从和遵守[2]。字面意义上的合规即“符合某种规范”,其反面不合规也就是“违反某种规范”,由此观之,合规不过是合法的当然推论,二者一宽一窄,均系不证自明之理。然而,这种望文生义却未能揭示合规的根源。

历史上,合规是商业监管的产物[3]。早在1946年,美国通用公司就率先采用了反垄断合规政策,要求公司官员签署符合反垄断法开展活动的声明,但合规声明不能作为减轻处罚的依据。1950年代,电器设备制造业的几家大企业从事了固定价格、围标和分割市场的行为,美国联邦贸易委员会(U.S.Federal Trade Commission,简称FTC)对此除了实施罚金外,还要求一些公司采用反垄断合规体系,以绝后患[4]。

随后的合规建设逐步从反垄断拓展到证券和金融、税务、跨国商业行为等领域。1977年美国《反海外腐败法》(ForeignCorruptPracticesAct)施行后,合规又延伸到刑事领域,最终在20世纪90年代形成了监管合规与刑事合规并存的局面[5]。在这个过程中,为了促进企业主动从事合规建设,美国政府采取了广泛的激励措施,首先是行政处罚的优惠,只要“企业建立了合规管理体系,就可以得到行政部门的宽大行政处理”[5]。1991年美国《联邦量刑指南》(FederalSentencingGuidelines)正式确认了基于合规计划的刑罚减免机制,刑罚优惠进一步丰富了激励措施,也使激励成为嵌入合规制度的关键一环。大体上,企业合规经历了从自律合规,到监管合规,再到刑事合规的变迁。在合规激励的推动下,合规逐渐上升为企业与交易者、政府、司法机关和社会之间所可能达成的一种价值共识与行为基准。

然而,美国法的实践中只有大企业才能享受上述优惠,换一种通俗的说法就是“大企业不起诉”(too big to jail),小企业与合规实际上并无太多交集。根据盖瑞特(Brandon L.Garrett)的统计,2001年至2012年12年间,在以暂缓起诉或不起诉协议处理的255起公司犯罪案件中,有58%的被告是美国上市公司,包括美国国际公司、美国在线、波音、巴克莱银行、波音、强生、西维斯医药等各行业的头部企业;而在最终定罪的2000多件案件中,上市公司的比例却只有6%[6]。正如在汇丰银行延期起诉案中,当时的美国司法部长霍尔德(Eric Himpton Holder)向参议院司法委员会解释道:“如果我们实实在在地提起了刑事指控,那么将对国民经济,甚至世界经济产生负面影响”[7]。这背后的考量即是臭名昭著的“大到不能倒”(too big to fail)。大企业不仅仅是个体法益的载体,同时也攸关公共法益。类似汇丰银行这样的大企业因其规模、技术、资本等优势构成了特定产业链的关键节点,一旦被起诉定罪,就不仅仅是涉案企业的个体灾难,同时也会波及产业链上众多无辜的企业和雇员,甚至会引发国民经济的震荡。在此背景下,即使大企业涉嫌违法违规行为,执法者也不得不投鼠忌器,再给大企业一次改过自新的机会(3)“大企业不起诉”的另一个考虑是起诉大企业常常得不偿失。在美国,司法机关起诉大企业成本高昂,必须投入巨大的人力、物力应付旷日持久的取证和诉讼,但胜诉的结果却既不利于个别企业的发展,也不利于社会发展。参见:秦策.美国的“大企业不起诉”政策:法理争议与前瞻性思考[EB/OL].(2021-11-24)[2023-07-12].https://mp.weixin.qq.com/s/u4-Rse6qH4iQUtzsvcg4TA.,期冀合规建设能够防患于未然。相比之下,小微企业则无力负载公共法益,其生死存亡乃是市场的常态,因此美国法中的合规制度并不适用于小微企业。

概言之,“大企业不起诉”其实是迫不得已的选择,面对绑架公共法益的大企业,执法者只能网开一面,希望合规建设能够引导企业成为“良善公民”。

二、期货合规的风险动因

美国法上的合规主要源于公共法益的保护,期货经营机构的合规虽可由此得到解释,但期货经营机构却不分大小,均有合规的必要。我国《期货和衍生品法》第一条规定:“为了规范期货交易和衍生品交易行为,保障各方合法权益,维护市场秩序和社会公共利益……制定本法。”该条点明了期货业既涉及个体法益的保护,也与“市场秩序和社会公共利益”密不可分,期货合规实属题中应有之义。为了更直观地说明期货合规的缘起,有必要先检讨侵蚀公共法益的双重风险及其特殊意蕴。

(一)期货市场的内生风险

《期货和衍生品法》中侵蚀公共法益的风险肇始于期货交易行为。“任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的”[8]。原则上,除非待决行为有“对社会负责”的必要,否则便属于私法自治的范畴,法律无须规训。期货交易行为作为商人自治的实践,又为何必须“对社会负责”?

1.期货交易的法律结构

依《期货和衍生品法》第四十九条第二款的规定,期货交易者从事期货交易,必须借助期货经营机构建立的交易通道,不得自行从事相关行为(4)与英美法国家对期货公司是代理商的定性不同,我国法律确定期货公司的性质为行纪商,期货公司从事经纪业务,接受客户委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果由客户承担。参见:中国证监会期货监管部.中国期货市场专题研究[M].北京:中国财政经济出版社,2000:257-258.。期货经营机构与其相对人是典型的“一对多”的结构(如图1所示),任何一家期货经营机构都辐射着特定区域、特定行业当下和未来的不特定交易者。我国现有的150家期货公司(5)设立期货公司须经中国证监会核准,截至2023年7月,我国总计有150家期货公司。参见:证监会.期货公司名录(2023年7月)[EB/OL].(2023-08-04)[2023-08-10].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101920/c1039268/content.shtml.则共同编织了期货市场的网络结构,并在该网络中充当交易的枢纽。期货交易法律结构的特殊性,决定了期货市场发现价格、管理风险、配置资源等功能的发挥,更多的是依托期货经营机构来实现。期货经营机构展业的规范与否,关系到期货交易效率、期货市场秩序和国家经济安全,合规管理也因此成为支撑我国期货市场稳定有序发展和期货公司提升国际竞争力的重要课题。结合《期货和衍生品法》第七十条期货经营机构持续性经营规则中合规管理的规定,本文所称的“期货合规”,指的是期货经营机构的合规,并不包括其他期货市场参与者从事的合规建设。

图1 期货交易的结构

另外,期货市场又是金融市场的重要组成部分,金融市场与实体经济一虚一实,共同擘画了国民经济的基本图景。在此种意义上讲,期货经营机构不仅是期货市场的枢纽,同时也因虚拟经济与实体经济的交融而在国民经济中占据关键位置,牵一发而动全身。

2.内生风险的溢出效应

一旦个别期货经营机构的交易行为违法违规,甚至仅仅是期货交易者下达错误指令,其引发的风险都极可能溢出交易双方,通过期货经营机构的枢纽作用迅速蔓延到相关产业,引发相关市场震荡。

期货业界一般将期货分为商品期货和金融期货。商品期货指的是标的物为实物商品的期货合约,主要包括农产品期货、金属期货和能源期货三大类。商品期货与现货市场密切联动,它最初主要用于期货交易者从事套期保值对冲自身风险,这也是期货市场被誉为“管理风险的市场”的原因[9]。由于期货交易实行保证金制度,具有高杠杆性,随着期货市场的发达,商品期货逐渐沦为商业投机的工具,期货市场又再度演变为“产生风险的市场”。遵循“买者自负”的原则,由投机者个人承担投机失败的风险并无疑问,其特殊性就在于这种风险几乎必然蔓延到背后的现货市场,从而要求不相关者为投机者的个人行为买单。

金融期货是指交易双方在金融市场上以约定的时间和价格买卖某种金融工具的标准化合约,主要包括外汇期货、利率期货和股票指数期货(以下简称“股指期货”)三大类。金融期货的风险更为致命,它是在汇率、利率、股票风险的基础上再次叠加风险,可称之为“风险之上的风险”。沪深300股指期货就是一个典型的例子。它由沪深市场中规模大、流动性好的最具代表性的300只证券组成,综合反映沪深市场上市公司证券的整体表现,沿着“股指期货-证券市场-实体经济”的路径,金融期货的风险足以蔓延到整个国民经济领域,引发系统性风险。

正因如此,期货经营机构不分大小,均因风险的“溢出效应”牵涉公共法益,进而成为合规建设的重点关注对象。与此同时,《期货和衍生品法》颁布后,期货经营机构业务种类的增加、业务难度的提高、主体身份的丰富和管理规则的变化,势必会带来新的合规风险敞口,对合规管理提出了更高的要求。

(二)期货市场的外生风险

为了控制期货市场内生风险的溢出,促进公共法益的增长,期货市场被有意塑造成一个监管主导的市场。《期货和衍生品法》不仅在第九、十、十一章设专章规定了境内外监督管理,其余的章节中监管手段也随处可见。监管的本意虽然是及时有效地解决市场问题,但实践却未必总是尽如人意。正如一位美国官员的批评:“这个过程不是要解决问题,而是要制造问题”[10]。

面对期货市场瞬息万变的形势,“命令-服从”型监管难免力有不逮。尽管依法监管符合形式法治的要求,但监管的目的并非严格落实监管规则,而是致力于纾解期货风险,促进期货市场的健康发展。一方面,期货市场是高度专业的市场,相关风险问题成因复杂、未来难测,市场外的监管者未必能准确把握问题的关键,不能对症下药的监管“命令”不仅不能解决问题,反而可能将期货市场推向深渊。另一方面,期货市场不是绝对的“恶”,它的健康发展是国民经济的重要支撑点,监管命令强大到一定程度足以消灭风险,也必然同时挤压期货公司的发展空间,削减期货公司的生存权和发展权。期货监管最理想的状态应当是按照期货市场的需要进行塑造,尊重期货市场的发展规律,而不是任由监管者依“法”裁剪期货市场,使之看起来更符合监管命令的要求。

那么,监管命令从何而来呢?在北大法宝数据库,笔者以“期货”为关键词在标题栏进行检索,限定在“现行有效”的范围内,截至2023年8月10日,检索结果如表1所示。

表1 广义的期货监管法律规范

我国期货市场是监管机构主导和控制的市场,期货监管规则体系中存在着大量的管理性规范。无论是国家还是地方层面的法律规范,监管命令往往源自位阶较低的规范性文件,上千部规范性文件足以为监管者的干预设定无限可能,迫使期货市场从服膺市场规律转向屈从于监管者的命令。并且,除了法律法规规定的行为规范和业务规范,期货经营机构还需要遵守诸多以交易所和行业协会管理办法、实施细则和指引等形式存在的次级监管规定。由于期货行业合规规则体系的繁复,期货经营机构违规概率大是可想而知的。2008年次贷危机后,美国的金融监管呈现逐步加强的趋势,长达2319页的《多德-弗兰克法案》(Dodd-FrankAct)试图更全面、深入地介入金融服务的具体细节。美联储前主席艾伦·格林斯潘(Alan Greenspan)对此深恶痛绝,他认为监管的加强好比对企业家尝试新事物的时间和能力征税,过度监管甚至摧毁了美国社会的活力[11]。监管如何保持适度,始终是实践中的难解之谜,需要监管者和被监管者共同探索。

概括地说,期货市场同时面临市场的内生风险与监管带来的外生风险,也正是这两种风险的控制问题,促使期货合规成为摆在案头的必然选择。期货经营机构的合规不仅仅是其自身发展的要求,同时也攸关公共利益,对行业发展乃至国民经济安全影响深远。

三、从刑事合规到监管合规

时下主导中国合规建设的刑事合规无力回应期货市场的双重风险,期货合规建设有必要前移到监管阶段,将监管合规作为期货合规建设的重心。

(一)刑事合规的局限

为了贯彻落实党中央“健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境”的精神,最高人民检察院要求对于涉嫌犯罪的民营企业和民营企业家,“可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉”。基于上述精神和要求,各地检察机关积极探索对企业经营过程中引发的单位犯罪尝试合规不起诉,主导中国合规建设的刑事合规由此而起[12]。与之相适应,目前我国学术界从事的合规研究主要集中在刑事合规。

但刑事合规的旨趣与期货风险南辕北辙。首先,刑事合规重在营商环境的优化,而非风险的治理。2021年6月3日,最高人民检察院举办“依法督促涉案企业合规管理,将严管厚爱落到实处”新闻发布会,寄希望于合规改革能够护航民营企业,推动营商环境水平进一步提高。由此可知,当前主导我国合规建设的刑事合规与期货合规的双重风险以及维护公共法益的目标并无直接关联,而是极具中国特色的产物。

其次,由实体企业提炼的合规理论无法直接套用在金融企业上。目前我国学术界从事的合规研究一般倾向于将案件类型锁定在大型实体企业,例如经常提及的德国西门子公司、中兴通讯和湖南建工集团,均属实体企业中的头部企业,这一点与美国法的实践遥相呼应。在本土实践中,最高人民检察院推动的刑事合规走得更远,合规的适用范围已经从大企业延伸到中小微企业,甚至是只有3名员工的企业也可以适用合规整改(6)张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案,参见:最高人民检察院.关于印发《企业合规典型案例(第二批)》的通知[EB/OL].(2021-12-15)[2023-04-20].https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#2.。但是,截至2023年1月16日,最高人民检察院印发的第四批合规典型案例中,尚无一例典型案例是以非实体企业为对象。因此,实体企业与期货公司分属虚实两端,实体风险与金融风险的机理迥然不同,不可混为一谈。另外,我国金融企业的合规建设远在实体企业之前。早在2006年中国银行业监督管理委员会就率先针对商业银行治理问题引进了合规制度(7)2006年10月20日中国银行业监管管理委员会(已撤销,现为国家金融监督管理总局)印发的《商业银行合规风险管理指引》系我国中央立法中第一部关于合规的规范性文件,地方立法中第一部分关于合规的规范性文件是2005年9月9日中国银行业监督管理委员会上海监督管理局印发的《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》(已失效)。,目前重要的金融立法如《期货和衍生品法》第七十条、《证券法》第一百三十条、《保险法》第八十五条等均直接引入了监管合规制度。

再次,合规的“规”,远不止刑法这一个面向,它完整涵盖了“国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则,以及公司章程、相关规章制度等要求”(8)《中央企业合规管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第42号)第三条第一款。,不仅包括国内法,也包括国际法;不仅包括硬法,也包括软法,还包括有别于一般规范的个别规范(individual norm)(9)个别规范(individual norm)是纯粹法学派的代表人物汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)创造的术语,凯尔森认为,个别规范指的是“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次”,它主要包括公法的司法裁判、行政行为与私法的法律行为。参见:凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:40.。囿于检察机关追诉犯罪的职能定位(10)《人民检察院组织法》(2018年修订)第二条。,上述典型案例中所称的合规,无非是指合规于刑法。代表性的学术观点就此认为:“企业犯罪和企业合规是一体两面,二者都是关于企业犯罪和企业处罚的概念,只不过企业合规关注的是事前防范,而企业犯罪关注的是事后制裁”[11]。“企业合规是企业犯罪理念的延伸或者深化,是从事后制裁企业犯罪向事前预防企业犯罪的理念转化”[12]。

最后,由于刑法的备位性,刑事合规也应当充当合规建设的最后一道防线。犯罪行为一般是违法行为的深化,如果涉案行为不能穿透监管法等前置法的屏障,其行为评价在前置法阶段就已结束,根本不会落到刑法的规整范围。剥离前置法阶段的合规,无疑忽视了企业面临的法律风险所具有的累积性,也使企业失去了在违法行为尚未质变的场合进行补救的机会。刑事合规当然有助于“再给企业一次机会”,但在前置法阶段增加一道监管合规的屏障,无疑能够为企业提供更多改过自新的机会,也使企业有机会在问题初起时就开展合规整改,防止积弊日久最终养成大患。同时,鉴于刑法系针对前置法规整无效的行为进行二次调整,即使企业的经营行为合规于刑法,也仍然不能避免行政处罚的风险。刑事合规是合规建设的最后一道防线,如果涉案企业无法在这个阶段完成合规整改,也就等于宣判了这个企业死刑。如果在此之前增加一道监管合规的屏障,涉案企业就可以在监管阶段及时纠正,避免最坏的结果发生。

就期货经营机构的违法违规行为而言,一旦落入刑法的规整范围,实际上公共法益已经被侵蚀或者面临被侵蚀的风险,这时候才启动合规整改,可谓是为时已晚。我们必须承认,在合规知识的生产和传播过程中,刑事法领域的学者扮演着重要角色,刑事合规也是当前合规最活跃的领域。但如果我们将合规定位为企业治理(包括金融企业的治理)的关键一环,就必须全面检讨企业提出的合规需求,洞明刑事合规的局限性,认知监管场景中合规的应用及其潜力。

(二)期货监管合规的规范构造

针对刑事合规的局限,监管合规的建设正当其时。本文所谓的“监管合规”,可作如下解释:(1)监管合规的核心是“合规激励”,力争将期货经营机构不合规的问题在监管阶段予以解决,避免进入更严重的刑事阶段。(2)合规的“规”,既包括针对不特定多数人反复适用的一般规范,也包括期货监管者与期货经营机构就违法违规行为达成的个别规范,正如丹尼尔·索科尔(D.Daniel Sokol)所言,期货合规应当“因人而异”,而不是千篇一律[13]。(3)“监管”是合规场景的界定,监管合规是监管者、被监管者乃至第三方共同参与的针对违法违规行为的矫正和预防机制,区别于检察官主导的针对犯罪行为的合规整改。

合规理念引入我国期货监管已有若干年。当前,我国期货市场管理法律法规已经把企业合规纳入公司治理的框架之中,要求期货经营机构设立首席风险官和合规审查部门,建立健全合规管理制度,并逐步扩展至期货经营机构分支机构,成为组织评估行为的主导范式(11)2023年3月24日,中国证监会印发的《期货公司监督管理办法(征求意见稿)》在第五十六条和第五十九条中新增期货公司分支机构合规管理规定,对期货公司分支机构的合规管理岗位、合规管理人员、合规检查和合规报告作出要求。参见:证监会.关于就《期货公司监督管理办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知[EB/OL].(2023-03-24)[2023-04-23].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101981/c7397662/content.shtml.。然而,合规管理制度的建立仅是第一步,如何释放企业合规的价值,促进合规机制的有效落实才是关键[14]。从规范层面上看,现行期货监管法中的合规激励规范呈现出分散性、模糊性和片面性的特点,制度构成极不完整,在实体激励和程序激励方面均有不足。

1.期货监管法中合规激励规范的表达与构成

监管者对期货合规的关切肇始于国有企业从事境外期货套期保值业务,为了回应相关问题,合规管理逐渐嵌入到监管规范中,并在实践中日趋成熟(12)2001年证监会《国有企业境外期货套期保值业务管理制度指导意见》(证监期货字〔2001〕29号)通过“合规经理”和“合规检查报告”的制度设计,加强规范国有企业境外期货套期保值业务。2002年证监会修订《期货经纪公司管理办法》与《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》中新设“合规审查部门”“合规审查部门负责人”“合规审查报告”制度,可以被视为我国期货市场监管法上引入企业合规的开端。2007年证监会《期货公司管理办法》《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》与2008年《期货公司首席风险官管理规定(试行)》中的“首席风险官”是在《期货交易管理条例》明确期货公司为金融机构属性的基础上,对合规负责人制度的深化和职能的明晰,并纳入期货公司高级管理人员之列,提高了其的独立性与权威性,标志着我国期货行业正式进入全面合规体系建设时代。2009年证监会《期货公司分类监管规定(试行)》把“持续合规状况”作为期货公司分类的评价指标与标准之一,引导期货公司保持合规经营。2022年颁布的《期货和衍生品法》将“合规管理”作为期货经营机构持续性经营规则的组成部分,在法律层面明确了期货经营机构的合规管理义务与期货监督管理机构的监管合规职责。。目前,我国期货市场的监管合规已经形成了融合惩戒型、信息型、信用型、激励型多种监管类型,兼具强制合规、合规检查、合规报告、合规评价、合规激励多种措施的复合格局。其中,合规激励是指在违法违规行为发生后,监管机构通过与企业达成行政和解协议或者给予宽大行政处罚等方式,推动企业建立有效的合规计划[5]41,85。合规激励规范是监管合规规范的重要组成部分,通过识别、筛选和梳理期货市场监管法律法规中的合规激励规范,可以观察合规激励机制嵌入期货市场监管的路径以及其在监管合规中的定位。

合规激励规范散见于《期货和衍生品法》《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》《期货公司分类监管规定》《期货公司首席风险官管理规定》等多个位阶的规范性文件之中。通过对法律文本的梳理,可以总结出现行合规激励规范的基本特点:(1)激励规范分散。目前尚无一部专门针对期货合规制定的规范性文件,甚至没有专门的章节,激励规范往往通过“有效合规管理+有利监管待遇”或“积极合规整改+有利监管待遇”的形式嵌套在其他规范之中。(2)激励授权分层设置。期货监督管理机构推动整改的可以从宽处理,期货经营机构主动整改的应当从宽处理。(3)激励对象多元。除期货经营机构外,还包括中国证监会核准从事期货业务的其他机构,以及首席风险官个人。(4)激励类型包括实体激励和程序激励,前者包括合规免责和合规从宽两种形态,后者则是以合规承诺换取宽大处理的制度[15]。(5)激励方法灵活多样。宽大处理可表现为“从轻、减轻处理或免予追究责任”“解除有关措施”“不予扣分、减半扣分或加回分”“中止或终止调查”等多种方式,根据具体情况灵活适用。

2.实体激励的局限性

建立合规体系是期货业经营的硬性要求,因此,合规激励的重心不在于单纯建立合规管理体系,而在于维护合规管理体系的有效运行,唯有“有效合规体系”和事后的“积极合规整改”才能作为换取宽大处理的前提。遗憾的是,分散的实体激励规范严重制约了激励功能的聚焦,主要表现在以下两个方面。

第一,显性激励规范的局限性。(1)激励范围有限。《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》第二十四条规定:“证券期货经营机构通过有效的廉洁从业风险管理,主动发现违反本规定的行为,并积极有效整改,落实责任追究,完善内部控制制度和业务流程,及时向中国证监会报告的,依法免于追究责任或者从轻、减轻处理。”该条规定通过对有效合规管理的具象分解,重申了有效的合规管理机制可作为宽大处理的条件,值得肯定。但该条规定仅适用于廉洁从业风险管理领域,属于个性激励而非共性激励,范围过窄。(2)激励力度有限。2019年修订的《期货公司分类监管规定》第二十一条在分类评价制度层面确立了期货市场监管法律机制中的合规激励。其中,第二十一条第一款将对采取监管措施时不予扣分的条件从原来的“完成整改并通过验收”扩展为“消除风险隐患、完善内部管理、完成规范整改”,丰富了整改的内容,使有效合规整改和不予扣分之间建立了条件关联。第二十一条第二款在之前主动上报则减半扣分情形的基础上,增加了“合规管理制度健全且有效执行”可以加回扣分的规定,强化了合规管理的健全性和有效性在评分上的积极作用。此种激励用于分类评价等级,向市场警示怠于合规的风险,属于“社会声誉型激励”。然而,分类评价结果虽然和期货经营机构业务种类增减、交易资格升降以及保障基金的缴纳比例等挂钩,但并未与处理的从轻从宽之间建立直接的对应关系,内含的是降级而非处罚逻辑,仅是避免了二次制裁。作为同样设置了公司分类监管制度的证券行业,早在2008年印发《证券公司合规管理试行规定》时,便在第二十五条中设计了证券公司合规免责、合规从宽两种形态以及公司合规负责人尽职免责的合规激励机制,并在2017年证监会《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第三十六条中得到了继承和细化。与证券领域直接责任减免的合规激励机制相较,期货监管合规中的社会声誉型激励属于一种间接性激励,激励力度有所不足。

第二,隐性激励规范尚有解释的空间。期货经营机构如果违反持续性经营规则,依《期货和衍生品法》第七十三条的规定,期货监督管理机构应当先责令其限期改正,对逾期未改正的可以进一步采取限制措施,并根据期货经营机构后续的整改情况决定最终处理结果。期货经营机构经整改并通过验收的,解除限制措施;整改无效的,期货监督管理机构有权采取撤销其部分或者全部期货业务许可、关闭其分支机构、限制资金和人员权利等措施。“责令限期改正”仅仅是一种风险的提示,有赖于期货经营机构的主动作为方可落实[16],第七十三条相关措施的临时性旨在推动期货公司积极开展合规建设,更倾向于矫正、挽救而非制裁的目的,体现了合规激励的纠正意图和宽恕思想[17]。不过,该条款采用的是“改正”“整改”这类包容性很强的概括性用语,且未对其作出实质性界定。何种情形可以视为合规整改,需要结合关联条款加以释明。即使结合相关条款确认第七十三条的激励性作用,但体系解释的歧义与不确定性,都足以挫伤期货经营机构从事合规的积极性。

3.程序激励尚付阙如

《期货和衍生品法》第一百一十二条引入了当事人承诺制度,更为细致的《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》和《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》虽未提及“合规”二字,但监管部门在实践中已将“增加合规检查”作为可采取的具体承诺措施[18]。由于程序规范上的不完整,有学者就认为当事人承诺制度既没有把建立合规管理制度作为承诺前提,也没有把完善合规管理制度纳入承诺表意,更没有在承诺履行中为公司进行合规整改设置合理的考验期和持续的监督机制[19]。当事人承诺制度具有合规激励的外观,但并没有较为完整地引入企业合规的激励机制,成为合规激励本土构建的制约因素[5]206。

反观刑事合规的激励,企业合规不起诉改革已经在制度上实现了突破和发展。检察机关对于涉嫌犯罪的企业,之所以将其纳入合规考察的对象,除了这些企业认罪认罚、配合调查并采取补救挽损措施之外,还因为这些企业提出了合规整改方案,作出了建立或者改进合规管理体系的承诺[12]。从《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,到《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》,刑事合规激励制度在第三方监督评估机制、有效合规标准等方面不断完善,同时也在改革试点过程中完成了重大单位涉罪案件分案处理等领域的突破。我国以证券期货行政执法当事人承诺制度为代表的行政监管激励,远远滞后于刑事激励。

(三)期货监管合规的实践检视

实践中,期货经营机构因不合规问题频繁遭遇处罚。对近三年中国证监会及其派出机构作出的行政处罚决定书和行政监管措施决定书进行分析,可以发现存在以下问题。

1.不合规问题相对集中

不合规问题主要集中在两个方面:(1)合规管理体系存在缺陷,内部控制制度不尽完善。具体表现为包括三会运作不规范、风险监管指标不达标、反洗钱管控不到位、关联交易管理不到位、居间人展业管理不到位、评估和监测业务合规风险不到位以及工作人员经营管理和执业行为不合规等。(2)首席风险官、合规部门以及合规管理人员没有严格执行规定和认真履行职责。具体表现为定期报告和重大事项报告存在瑕疵、合规部门承担与合规管理相冲突的其他职责、合规专员参与营销工作等。上述问题反映了强制合规模式下期货经营机构合规管理的“形式化”问题。

2.不合规的法律后果往往是非行政处罚性的监管措施

作为采取更正式、更严厉的行政处罚前发出的警告和通知,监管措施有助于提高行政执法效率,及时矫正相关不合规问题。针对期货经营机构及其从业人员的违法违规行为,期货监督管理机构依法建立了递进式使用执法工具的层次结构:对于期货经营机构违反期货市场管理法律法规的,证监会及其派出机构对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令定期报告等措施;对于期货监督管理机构被责令改正且逾期未改正,或者其行为严重危及该期货经营机构的稳健运行、损害交易者合法权益的,或者涉嫌严重违法违规正在被国务院期货监督管理机构调查的,证监会及其派出机构依照《期货和衍生品法》第七十三条、《期货交易管理条例》第五十五条对其采取措施或按照相关法律法规的规定进行处罚。在此种惩戒模式中,期货监督管理机构根据怠于合规的程度,采取从低干预性监管措施到强限制性监管措施,对期货经营机构予以制裁。期货监督管理机构对期货经营机构违规行为主要采取以责令改正和出具警示函为主的监管措施,而行政执法当事人承诺制度虽然在立法上得到了确立,并已配备相应的实施办法和实施规定,但始终没有案件能够落地,多元化纠纷解决方式没有被运用。

3.监督管理措施与合规整改存在严重的割裂

其一,根据《证券期货市场监督管理措施实施办法(试行)》中有关“警示函”和“责令改正”的定义及其实施程序的规定,实施机构出具警示函或责令改正的,既应当指明当事人存在的风险状况或者违法违规事实,同时还应当要求当事人关注经营风险,采取风险防范或者控制措施,并在规定的时限内提交书面报告等。责令改正的,决定书还应当载明改正事项、时限和要求。但在实践中,部分行政执法机关在采取出具警示函和责令改正的监督管理措施时,决定书中仅是告知理由和依据,并未在内容上要求期货公司采取措施加以改正和定期报告。在决定书存在疏漏的情形下,期货公司应当采取何种措施是不明确的,出具警示函和责令改正仅起到了提示作用,补救、改正和防范功能被弱化和忽视,导致制度实施与制度价值追求脱节,监管效果大打折扣。

其二,在包含整改和报告要素的决定书中,均是按照先限期整改、后提交报告的顺序,整套流程完成通常限定在20—30个工作日内。然而,参照《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》第十一条和第十二条的规定,合规整改应当先由涉案企业制定合规整改计划,后由第三方组织审查后根据具体情况确定合规考察期限,以免挤压涉案企业的整改时间,不利于合规整改的有效开展。由此可见,一般整改和合规整改在流程和内容上均具有明显差别,二者不能等同视之。

其三,期货监督管理机构在发出责令改正监督管理措施的决定书时,通常只是责令期货经营机构限期整改并提交书面整改报告,仅有部分载明会根据整改情况组织检查验收。虽然期货监督管理机构提出了期货经营机构应进一步加强内部控制和提升合规水平的要求,但也只是泛泛而谈,使得合规整改成为了一项模糊和宽泛的指令。多家期货经营机构一年多次和连续多年持续违规的案例说明,目前的企业整改还停留在“表面整改”和“书面整改”状态。

4.分类评价中合规信息披露的不足

我国期货市场的期货公司分类评价制度是结合经营业绩及合规状况对期货公司打分排名,并从优至劣划为5类11个级别的过程,评价结果主要用于期货监督管理机构的日常监管。2020年、2021年和2022年受到监管措施、行政处罚的期货经营机构在对应年份的分类评价结果中大多都被评级为C类或者D类,这与评价标准中“持续合规”的结果导向逻辑相关联。根据《期货公司分类监管规定》(2022修正)第十一条规定:“期货公司持续合规状况主要根据期货公司在评价期内发生的违规行为,证券期货行业自律组织采取的纪律处分,中国证监会及其派出机构采取的监管措施、行政处罚,或者司法机关采取的刑事处罚进行评价。”因此,作为分类指标之一的持续合规状况只针对合规效果。目前,期货监督管理机构对期货公司分类结果的公示仅限于公司名称和对应评级,并没有对加减分进行详细披露。由于评价指标的多元化和公示内容的简单化,无法在评价结果的基础上判断是否存在适用合规有效不扣分、少扣分或加回分的合规激励的情形。

分类评价机制在一定程度可以被视为是一种“滚动式最佳实践规则”(rolling best-practices rulemaking),通过一系列指标评估各公司的表现并择选出优秀的同行经验作为范本公布,使得监管期望从单一的静态行业标准模式转向将行业标准与最佳实践相结合模式,是一种流动的监管结构[20]。在“滚动式最佳实践规则”制度中,监管机构最主要的作用是识别、汇总和反馈行业参与者的经验,专注于分享那些合规措施大大超出或严重低于合规标准的信息,使得面临同类挑战的同行参与者能够利用经验并从中受益或吸取教训。其优势在于使监管机关和被监管实体之间建立持续的对话关系,监管机构可以把最佳做法的信息传递给其他行业参与者,其他行业参与者可以参照相关经验,对自身合规管理制度进行增量修改,节约公司资源[20]。我国期货公司分类评价制度并没有完全发挥改善行业行为、激励期货公司不断改进的良性竞争作用,期货监督管理机构目前只是作为评审员,并未把期货公司有效合规管理与积极合规整改换取评分奖励的信息向行业和市场披露。更好的合规代表着更小的损失风险,分类评价制度中期货公司合规信息的具体披露有助于提高合规管理的透明度,为资本市场提供必要的信息,便于市场参与者能够根据合规管理的质量对期货经营机构进行区分。反过来,合规信息披露也会激励期货经营机构主动改进其的合规管理体系,换取评分奖励,提高声誉,进而形成良性循环。在当前期货市场合规信息的披露上,分类评价实践中公示内容有限,在释放合规制度价值、发挥合规激励作用上效果不明。

四、期货合规激励制度的优化路径

打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的期货市场,必须具备制度完善、监管有力和合规有效三个支撑点[21]。服务于有效合规的建设,针对上述问题,结合域外经验,可以从以下路径对现行制度进行优化。

(一)向回应型监管转化

我国的期货监管模式有必要从压制型监管向回应型监管转化。传统上监管者与被监管者是单向的“命令-服从”关系,被监管者被定义为国家干预行为的受体。压制型监管在初期要求期货经营机构广泛建立合规管理制度时发挥了重要作用,通过法定义务和执法行动确保目标行业公司积极参与,防止合规动机不强的公司逃避合规义务。然而,在压制型监管合规模式下,合规管理的常态化需要依托持续性的外部压力,期货经营机构合规效果过度依赖事后对违法违规行为的制裁,受到执法资源配置和执法力度把控的困扰,受到企业管理者和员工有限理性和认知偏见的约束。期货监管合规如果仅是在合规管理的制度外壳下对违规行为进行处罚,与传统的“严刑峻罚”监管模式无异,反而会以合规的名义给期货经营机构套上更多枷锁。

期货监督管理机构受制于执法资源的有限性,可能选择性执法、机械性执法,而期货经营机构在面对监管时可能会表现出的高度防御性,使得合规管理制度在很大程度上被用于应对监管而非自我改造。回应型监管合规模式会革新监管理念和调整监管工具,既不与任何特定的执法策略绑定,也不将惩戒作为首选的控制方法,而是强调多种执法策略和控制工具并行和交互[22]。其特点在于监管者和被监管实体之间的合作基调和问题导向,对预期结果和实施过程进行持续评估与修正,对合规信息进行交流、汇集和反馈,并形成正向循环。由此可见,回应型监管合规提倡的一种高度对话和动态协作的框架,使期货经营机构与期货监督管理机构通过互动一起构建合规问题的解决方案,并提供一个促进持续合规的支持结构[23]。回应型监管合规模式更加贴合我国期货经营机构之间规模差别大、合规水平参差不齐的现状,通过合作而非对抗,潜在地减少执法和合规成本。

监管合规应当是一种市场友好型、企业合作型及政府回应型的市场监管模式,其核心理念在于激励、合作和谅解[24]。合规激励作为监管和管理之间、社会目标和组织运作之间的关键接口,是一种温和而非侵入性、交互而非单向度、影响选择而非直接干预、提供机会而非施加义务、主动合作而非被动接受的方式,使企业从合规中受益并长期参与其中,进而把合规规范整合到企业行为中。期货市场风险监管的目标是保证市场的有效性、保障各方合法权益和控制系统性风险[25]。作为外部推动和内部需求相结合的产物,合规激励的交互性和协商性有助于维护期货市场风险监管的公平性,合规激励的灵活性和补救性有助于实现期货市场风险监管的效率性,合规激励的回应性和促进性有助于保障期货市场风险监管的安全性,从而引导期货经营机构从被动合规转向主动合规,以一种更符合社会公共利益的方式开展经济活动,同时分担期货监督管理机构的监管责任,使得监管重心从发现公司内部不当行为转向以监督和评估期货经营机构合规管理制度的有效性上。监管合规在充分贯穿回应型监管模式基本理念的基础上,要从根本上完善合规激励相关制度,确保良好合规的公司得到奖励。只有这样,才能进一步促进期货经营机构对合规管理制度的优化,实现合规管理体系的有效运转。

(二)制定合规管理指引

期货经营机构在设计、实施和改进合规管理制度时的指导来源是不充分和碎片化的,一方面无法从现有法律法规和行业规范中提取出合规管理标准和程序控制规则(13)尽管我国期货领域早在2007年便以行政法规的形式要求期货公司设立首席风险官和合规审查部门,建立合规管理制度,但时至今日,无论是行政监管层面还是行业自律层面,都未发布专门的合规指引。根据对地方证监局和期货业协会官网检索可知,虽然有地方证监局颁布了期货经营机构的合规管理指引(如吉林证监局制定的《吉林辖区期货经营机构合规管理工作指引》),但也仅是零星探索,大部分辖区并未形成地方性的合规管理指引。虽然中国期货业协会起草了《期货风险管理公司内部控制指引(征求意见稿)》《中国期货业协会会员单位反洗钱工作指引》,但没有形成统领性、基准性、系统性的行业合规管理指引。;另一方面监管合规实践中也缺乏对提升合规水平的具体行政指导,造成“泛合规化”下合规职责的边界不清和合规整改的标准缺乏。合规管理制度建设和维护是一项复杂且艰巨的系统工程,如果仅依托行业实践与执法活动累积经验,填补开放式合规标准的空白和衡量监管机构的预期,这无疑是低效率和高成本的。因此,期货监管合规需要合规管理指引作为前端向导,解决合规管理规范“始于抽象且终于抽象”的自我循环。

基于期货经营机构在期货市场的功能定位、期货经营机构合规管理的现状以及期货行业监管合规的发展态势,有必要由期货监督管理机构牵头,以部门规章的效力层级,制定针对期货经营机构的专门化合规管理指引,为期货经营机构提供遵守既定规则的制度依据、行动指南以及激励和约束机制,引导和协助期货经营机构建构一种有秩序的合规体系。合规管理指引作为“合规之规”,其制定必须谨慎开展,如果规则过于详细,可能会陷入僵化的命令与控制的误区。而过于宽泛的标准,又可能导致期货经营机构走向两种极端,要么在合规项目上过度投资,要么试图规避所有规则[26]。在结构和内容方面,可以在参照国内外金融行业既有合规管理指引体例和吸收我国期货领域监管合规经验的基础上,明确期货经营机构合规管理的价值共识与行为基准,包括目的、定义、范围、合规风险评估、合规职责分配、合规机制运行、合规文化培育、监督管理与法律责任等核心要素,赋予合规管理指引针对性、具体性、激励性和约束性。其中,激励性是通过在监督管理章节中设置专门的合规激励条款,明确有效合规管理免责与积极合规整改从宽制度的认定规则,在合规管理指引层面奠定激励基调。在具体合规激励条款的设计上,可以参照美国商品期货交易委员会(U.S.Commodity Futures Trading Commission,简称CFTC)执法手册中的民事罚款指引和合规计划评估指南中的相关规定,根据预防、发现、补救、合作的程度所对应的不同情况采取相应的宽大处理措施,在实现培养市场合规文化目标的同时,确保执法行动的一致性和透明度(14)美国商品期货交易委员会(U.S.Commodity Futures Trading Commission,简称CFTC)是美国的金融监管机构之一,作为一个独立的机构,主要职责和作用是负责监管商品期货、期权和金融期货、期权市场。美国商品期货交易委员会执法司(Commodity Futures Trading Commission Division of Enforcement,简称DOE)在2020年发布了《民事罚款指引》(Civil Monetary Penolty Guidance) 和《与执法事项相关的合规计划评估指南》(Guidance on Evaluation Compliance Programs in Connection with Enforcement Matters),并纳入该司的执法手册之中,其中与合规激励相关的主要条款:(1)6.8民事罚款指引部分有关“减轻及加重情节”中明确提出“试图补救、归还受害者资金或努力改善合规计划”都属于减轻处罚的行为,具体取决于(具体考量因素)补救的主动性和及时性、合规计划的存在性和有效性、不当行为的影响和应对等。(2)第七节“自我报告、合作和补救的考虑”开篇提出美国商品期货交易委员会鼓励个人和公司自行举报、合作和补救,以促进调查和相关的执法行动,对应的回报是美国商品期货交易委员会不采取执法行动或减少与执法行动有关的指控或制裁。。

需要注意的是,合规管理指引在确保合规管理制度完整性的同时,并未制约期货经营机构在设计专项合规方案时的灵活性和创造性。在合规指引中“合规主线”的把握、“合规红线”的警示和“合规防线”的激励下,期货经营机构可以结合自身规模、经营情况、主营业务和战略目标,开发针对重点领域的更具体、更具有操作性的专项合规方案,满足每个组织不同的合规建设和合规整改需求。

(三)强化合规信息披露

在期货监管合规机制中,期货公司分类评价制度不仅可以作为监管机构重视持续合规状况的信号,还可以作为传递合规激励机制实施效果的信息渠道。监管机构可以有目的地利用所接收到的信息,在披露具体分数加减事项的基础上,创建和发布期货经营机构实现有效合规管理的最佳做法和以合规整改换取宽大处理的典型案例,使其他行业参与者从制度经验和应对措施中学习,提高整个行业的合规性。期货经营机构分类评价制度的透明化和动态化改造,有助于合规激励效果的显性化,使得推动企业合规管理的不再是单一的监管压力。期货经营机构合规信息不具有竞争敏感性,如若要求披露的合规信息确有竞争敏感性,可以向期货监督管理机构申请豁免披露。合规披露将期货经营机构合规管理的成效信息作为一种合规保证,从仅限于期货监督管理机构和期货经营机构的二元监管视角,扩展到涵盖经营机构内外及受到合规影响的所有参与者。合规公开环境的创建,有助于促进期货经营机构合规管理的实质改变,不止于短期内落实合规管理的形式要求,而是持续性地保持合规努力,使得合规价值真正渗入企业内部经营治理中。

与此同时,分类评价制度中由期货经营机构分类监管评审委员会评选出的最佳实践也可以被合规管理指引吸收,使得最佳实践方法与合规管理指引的监管任务协调一致,多条路径达到合规目标。通过不同监管工具之间的互联互通互补,有助于避免期货经营机构过度字面化地应用指引规则而造成“纸面上的合规”,实现合规价值的内部化,把合规渗透到企业的治理结构、管理制度和业务流程之中。

(四)健全行政和解制度

由于当事人承诺制度的具体内容无法为《期货和衍生品法》第一百一十二条这一单一条款所容纳,需要配套相关细则加以补充和解释,这也为当事人承诺制度的合规化改造提供了嵌入空间和推广通道。通过修改《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》和《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》中的部分条款,把合规要件以适用前提、承诺事项以及确定承诺金额的影响因素的形式摄入到具体实施细则中,以使涉案期货经营机构为完成承诺事项、更有效地遵守期货市场管理规定而升级合规计划。因为当事人承诺制度规则在证券和期货领域适用上的贯通性,对该制度的改造可以同时完成两大市场合规激励机制的联动升级。

期货监督管理机构在与当事人签署承诺认可协议时,应当详细说明合规是如何影响决定中止调查、终止调查和确定承诺金数额的,同时为当事人合规整改承诺设定合理考察期限和验收评估机制,并予以公告。由于配套实施办法和实施规定中已经明确细化了当事人承诺制度的基本流程、适用范围和监督制约机制,消除了可能造成不确定性的自由裁量权,在合规要件组合纳入后,可以确保合规激励制度在以期货经营机构为主体的当事人间平等适用。但在承诺具体事项的设计上,合规整改的有效性要和期货经营机构的风险、业务、规模、经营状况相适应,符合相称性原则,保障事后合规企业回归市场的能力。同时,无论是实体激励还是程序激励,都应当在合规评估上更加审慎,警惕“合规欺诈”,防范期货经营机构使用空洞的合规管理系统骗取合规激励的可能性。目前当事人承诺制度的评估和验收是由期货监督管理机构内部审核,并未引入第三方监督评估。可以借鉴检察机关改革的经验,由期货监督管理机构委派第三方专业机构或人员担任合规监管人,协助其对涉案期货经营机构合规整改和合规体系建设情况进行监督、指导和报告,确保合规结果的独立性、专业性和有效性。