论我国专利侵权法定赔偿的弱化与废除

张静竹

〔北京市工会干部学院 工会理论与工会教育研究所,北京 100054〕

《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》指出,知识产权侵权“易发多发”,以及“侵权易、维权难”的现象仍然存在(1)《国务院关于印发“十四五”国家知识产权保护和运用规划的通知》(国发〔2021〕20号)。。本文从知识产权领域法定赔偿的嬗变入手,提出对专利侵权法定赔偿正当性的质疑,并通过梳理我国专利侵权法定赔偿的发展历程与实践现状,指出我国专利侵权法定赔偿适用中的误解来源于法官自由裁量权的运用不当,继而提出专利侵权法定赔偿应当走向弱化和废除的命题。发挥酌定赔偿的作用,充分尊重法官自由裁量权,才是专利侵权赔偿中法官自由裁量权的正确运用方式。

一、专利侵权法定赔偿之质疑

1.法定赔偿制度在知识产权领域的嬗变

法定赔偿,是一种由法律规定的对侵权予以固定金额赔偿的救济方式[1]1224。早在18世纪,世界上第一部版权法颁布之时,法定赔偿制度就开始出现在知识产权领域(2)1710年颁布的《安妮法令》(the Statute of Anne)是现代版权立法的源头,其中规定,侵权人每出版一页纸,赔偿一便士(one penny for every sheet which shall be found in [the infringer’s] custody)。8 Ann. c. 19 (1710).。此后经过三个多世纪的发展,版权侵权的法定赔偿制度已经成为英美法系知识产权法律体系中不可或缺的部分。法定赔偿的金额也由最初的固定数值,发展为数额区间,且该数额区间随着社会发展而逐渐提高[2],根据具体情况,在法律规定的限额内确定赔偿数额。

一般认为,TRIPS协议第四十五条第二款是各成员国知识产权侵权法定赔偿的法律渊源之一,这一条款授权各成员国在“适当情形”(appropriate cases)下,对知识产权侵权行为判处“预先设定的损害赔偿”(pre-established damages)。但是,这一条款并非成员国义务,成员国有权自行决定是否规定法定赔偿,以及针对哪些行为规定法定赔偿。在国际上,美国专利法制度比较完善,是辅助和推动美国科技产业发展的重要支撑[3]。同时,美国也是法定赔偿制度的坚定支持者和扩大法定赔偿适用的积极倡导者,但这些倡导仅限于版权法和商标法的部分领域[4]。美国专利侵权的法定赔偿仅适用于外观设计专利侵权的案件,发明和实用新型专利并不能适用法定赔偿。对于外观设计专利侵权,美国现行专利法规定的法定赔偿数额为250美元,虽然这一规定在十九世纪末二十世纪初曾发挥出巨大的商业价值,但如今,由于赔偿数额过低,这一规定实际上已经成为一纸空文[5]256-257。目前,除我国和俄罗斯专利法明确授权司法机关依据案件情况在一定限额内确定法定赔偿数额外(3)俄罗斯的专利法律制度规定在《俄罗斯联邦民法典(第四部分)》,其中第1406.1条第一款规定,权利人有权要求侵权人赔偿数额为一万至五百万卢布的损害赔偿,具体数额由法院根据侵权性质酌情确定。“Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)”от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 30.04.2021). 根据世界知识产权组织网站(https://wipolex.wipo.int/en/text/583065)提供的俄文版条文翻译,最后访问日期:2022年2月26日。,法定赔偿在专利侵权领域的适用并不常见。其主要原因在于专利侵权法定赔偿的正当性仍然受到广泛的质疑,这与法定赔偿制度的功能以及不同类型知识产权侵权损失的特征相关。

2.专利侵权法定赔偿正当性存疑

知识产权法定赔偿制度确立的最初目的是为权利人提供充分补偿,但随着实践的发展,补偿功能与威慑功能的平衡成为了法定赔偿制度中新的议题。1909年,美国对《版权法》进行了全面修改,提高了法定赔偿数额的下限。判例对此解释为:在很难证明实际损失或侵权获利的情况下,应当将法定赔偿作为二者的替代(4)Zeigelheim v. Flohr, 119 F. Supp. 324, 329 (E.D.N.Y. 1954).。经历了一个多世纪的发展,美国版权法中的法定赔偿已不再是一种替代性的赔偿方法,相反,权利人有权在自身损失、侵权获利和法定赔偿中选择赔偿方式(5)Copyrights Act of 1976, Pub. L. No. 94-553, § 504 (1976) (codified as amended at 17 U.S.C. § 504 (2011)).。法定赔偿的上限也被提高,在故意侵权的情况下,法定赔偿的数额还可能加倍(6)Digital Theft Deterrence and Copyright Damages Improvement Act of 1999, Pub. L. No. 106-160 (1999).。对于假冒商标的行为,法定赔偿制度则能够通过与实际损失相关的、数额更高的赔偿,达到阻止他人侵权的目的,从而避免因大规模造假者隐匿、销毁或提供虚假证据而导致对权利人的保护不足[6]。这表明法定赔偿已经不再以补偿权利人损失为唯一目标,而是更多地转向了惩罚(retribution)和威慑(deterrence)[1]1231-1238。

世界各国和地区并未在专利侵权领域广泛引入法定赔偿,这与不同类型知识产权侵权损失的特征有关。在设计赔偿制度的时候,立法者所考虑的是何种救济措施的组合既能够为权利人提供充分补偿,又能够最大限度地防止各方因侵权或赔偿获利。归根结底,这仍属于法律的利益平衡难题。对于版权侵权而言,侵权经常会涉及多个作品,但针对每件作品的损失并不高,证明的难度却非常大。法定赔偿相当于立法者对权利人的承诺,保证在侵权发生的情况下,即使权利人无法证明损失数额,也能够获得赔偿,借此有效地鼓励作者或出版机构创作和投资,促进文化行业发展。商标和外观设计专利具有一定的相似性,二者都与“品牌”存在密切的联系,这种联系使其很难在许可市场流动,非侵权替代品也会广泛地存在,但被授予知识产权的产品和非侵权替代品所面对的是不同的市场和消费人群。如此一来,补偿性赔偿的数额将很难认定。同时,为了防止过度威慑,美国商标法仅确立了针对假冒商标行为的法定赔偿制度,并未将该制度扩展到全部商标侵权行为[4]273-274。与此相比,发现专利侵权的成本相对较低,权利人能够通过证明自身逸失销量、价格侵蚀、可比许可费、专利价值等主张相对客观的损失数额。同时,权利人因专利侵权所遭受的损失更大,法定赔偿能够实现的填平和惩罚效果比较有限,诉诸传统赔偿方式(下文将法定赔偿以外其他赔偿方式,包括权利人实际损失赔偿、侵权获利赔偿、许可费相关赔偿,统称为“传统赔偿方式”)更有利于保护权利人。

二、我国专利侵权法定赔偿适用之误解

1.我国专利侵权法定赔偿的由来

我国专利侵权法定赔偿的制度目的在于为侵权人提供有效保护,其初衷在于解决权利人的证明难题,建立一种依法有效保护专利权的替代性赔偿方式。1998年,《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(下称《知识产权审判工作纪要(1998)》)对法定赔偿的引入作出了详细的说明:第一,法定赔偿的设立是为了解决知识产权侵权案件中取证难度大、裁判效率低的问题,本意仍在于对权利人的保护;第二,法定赔偿是传统赔偿方式无法适用时的替代方式,传统赔偿方式“对于大多数案件,是适用的”,只有在传统赔偿方式无法认定赔偿数额时,才可以适用法定赔偿;第三,法定赔偿由立法预先公布的赔偿区间,由法官根据案件相关因素确定具体数额,可参考因素包括权利类型、评估价值和侵权持续时间,这些因素仍然被控制在民事赔偿填平原则的范围内,法官对赔偿数额的认定具有自由裁量权。

为达成这一目标,专利侵权法定赔偿的数额限制呈上升的趋势。上海市在1997年提出在专利侵权诉讼中适用法定赔偿,数额限制在5000至15万元之间[7]。《知识产权审判工作纪要(1998)》中明确规定,允许采用法定赔偿的方法确定5000元至30万元的赔偿。但2001年最高人民法院出台的司法解释中不仅规定了专利侵权法定赔偿的适用条件和数额,而且规定了“专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等”数额认定的要素,这一立法用语一直沿用至今,法定赔偿的限额在二十余年间上涨为3万元至500万元。我国现行专利法中关于法定赔偿的条款在合理费用条款之前,可以认为,法定赔偿数额仅为赔偿数额,因制止侵权而产生的开支应当另行计算。

此外,我国专利侵权法定赔偿的原则由最初的补偿性原则,发展为现在补偿性与惩罚性并行的原则。在2008年首次将法定赔偿制度纳入专利法时,法律规定“侵权行为的性质和情节”将影响法定赔偿的认定,对于法定赔偿是否发挥了惩罚性赔偿的作用,理论界存在争论[8]。但彼时专利法中并不存在惩罚性赔偿制度,也就遑论法定赔偿的惩罚性功能[9]。自我国民法典和专利法引入惩罚性赔偿制度以来,情况出现了转变,立法者将法定赔偿和惩罚性赔偿安排在不同条款中,体现出法定赔偿并非仅以补偿权利人为目的,同时兼具惩罚侵权人的功能。

2.我国专利侵权法定赔偿的实践

在我国专利侵权损害赔偿的司法实践中,存在各种赔偿方法适用不平衡的突出问题,法定赔偿“常态化越位”所产生的最重要的后果是专利侵权损害赔偿数额总体偏低。

首先,以权利人请求的赔偿数额为参照,我国司法裁决的赔偿数额偏低。本文就1092个专利侵权一审案件判决进行了实证分析,结果显示,案件的判赔与诉请比率在50%以下的案件占据了绝大多数(见图1)(7)笔者于2021年9月24日在北大法宝网站上检索“司法案例”,限定案由为“侵害发明专利权纠纷”“侵害实用新型专利权纠纷”和“侵害外观设计专利权纠纷”,审理法院为“北京知识产权法院”“广州知识产权法院”“上海知识产权法院”和“海南自由贸易港知识产权”,文书类型为“判决书”,审结日期为2019年1月1日至2021年9月24日,全文搜索“赔偿”,公开类型为“文书公开”,共收集到判决书1456篇。去除重复案例22个,未侵权案例283个,侵权人合法来源抗辩成立的案例59个,最终确定可作为本次实证研究样本的案例1092个。判赔与诉请比率=法院判决赔偿的数额/权利人诉讼请求中要求赔偿的数额。。虽然权利人请求的赔偿数额与司法裁决的赔偿数额仅代表不同诉讼地位的主体对案件所涉情况的价值判断,不能仅因二者差距大而得出我国专利侵权损害赔偿低的结论,但这一矛盾是无法回避的。判赔与诉请比率低,体现出权利人与司法机关对同一侵权行为所造成的损失的认知具有极大的差别。分析为什么会出现这种现象,以及如何构建起认可度较高的赔偿数额确定标准,是完善我国专利侵权损害赔偿的必然过程。

图1 专利侵权损害赔偿样本案件的判赔与诉请比率散点图

其次,以我国法律规定的法定赔偿数额限制为参照,我国司法裁决的赔偿数额偏低。专利法律制度中法定赔偿的限额,是我国最高立法机关设定的专利侵权行为给权利人造成的经济损失的合理数额。我国司法裁决的赔偿数额并未体现出这一意志。2021年6月1日,我国新修订的专利法开始施行,法定赔偿的限额被提升到3万元和500万元,国家知识产权局就该年度专利相关情况展开调查,在668个涉及专利侵权诉讼案件的权利人中,有近40%的权利人表示法院判赔、调解或庭审和解的金额在50万元以下,另有36.3%的权利人选择了“无赔偿”。在法定赔偿限额内获得较高(即50万-500万元,不含500万元)赔偿的权利人不足20%,能够在法定赔偿限额以上获得赔偿的更是少之又少(见图2)[10]。

图2 《2021年中国专利调查报告》中专利侵权诉讼案件赔偿金额分布情况图(单位:%)

最后,以专利的创新价值为参照,我国司法裁决的赔偿数额偏低。专利法通过保护专利权,实现对社会创新的激励,因此,在认定赔偿数额时,对创新价值高的专利赔偿数额也应当相应提高,以达到鼓励民众参与创新创造的目的。在本文的实证分析中,创新价值最高的发明专利的平均判赔数额约38万元,尚未达到同期生效专利法规定的法定赔偿限额区间的中间值。适用法定赔偿方式判决的平均赔偿数额远低于适用其它方式判决的平均赔偿数额,可见这种依赖裁判者主观判断的赔偿方式并不容易实现保护权利人利益的立法目的(见表1)。

表1 专利侵权损害赔偿样本案件中权利类型与主审法院的交叉分析

适用法定赔偿的判决书说理部分比较简单,无论是赔偿数额还是数额确定的过程,均难以达到保护权利人的立法目的。由于法官对法定赔偿数额确定的心证过程采取回避策略,判决书中关于赔偿数额的判决理由体现出程式化的样态。这样确定的专利侵权损害赔偿数额并不准确,权利人对赔偿数额不满意提出上诉后,上级法院因未发现明显的事实认定和法律适用错误,大多判决维持原判(8)在最高人民法院(2018)最高法民申4149号民事判决书中,一审和二审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利的权利要求1-5,依照法定赔偿判决10万元赔偿;最高人民法院认为,被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求3-5,但落入权利要求1-2。然而,最高法院却维持了一审和二审的赔偿数额,所给出的理由是:一审和二审法院酌情确定10万元赔偿,并未超过法定赔偿额上限,符合法律规定,虽然保护范围认定错误,但考虑到侵权事实,赔偿数额亦属合理,故予以维持。。这种做法忽略了判决书的说理性,降低了专利侵权损害赔偿的社会满意度,不利于法院权威的建立。与此相对的是,在专利侵权案件中,专利权人为发现和证明侵权行为及其损害赔偿花费的时间和金钱成本都很高,以法定赔偿方式确定的赔偿额经常不足以弥补权利人的损失。即使法律规定可以同时判决侵权人赔偿权利人为制止侵权支出的合理费用,在适用法定赔偿的前提下,很少有案件单独判赔合理费用(9)根据本文的实证调研,有1048个案件由法院酌情确定赔偿数额,其中,仅有不足三成的案件单独判决权利人维权的合理费用。这一方面取决于权利人是否单独请求合理费用赔偿,另一方面与法官将合理费用与权利人损失合并量赔具有一定关系。。因此,在专利侵权诉讼中很容易出现权利人“赢了官司输了钱”的情况。

3.我国专利侵权法定赔偿偏离立法初衷的根本原因

我国专利侵权法定赔偿偏离立法初衷的根本原因,在于法官自由裁量权的运用不当。

一方面,我国法官在专利侵权法定赔偿的适用方面具有绝对的自由裁量权,可以在法律规定的限额内依据心证自由地认定赔偿数额,甚至无需在判决书中公开自由心证的过程。另一方面,我国在适用除法定赔偿以外其他赔偿认定方式时,自由裁量权的运用则显得较为保守。在实践中,经常会出现当事人已经尽力举证,但由于法官自由裁量权运用不足,最终导致赔偿数额并未达到预期的情况。可见,从当事人的角度出发,我国司法裁判在认定法定赔偿以外的赔偿方式是否可以适用时,自由裁量权的行使非常保守。工作在专利侵权审判一线的法官们却认为,法定赔偿的最终认定取决于当事人的证据,根据当事人证据提交的情况,目前我国法院适用法定赔偿判决赔偿的金额是具有合理性的。

形成这种矛盾现象的原因在于对自由裁量权的认识和运用不当。法官自由裁量权的行使,是司法能动性的集中体现。因此,自由裁量制度是程序法上的重要制度,用于事实真伪不明时,帮助法官实现内心确信。但是,我国将专利侵权的法定赔偿规定在实体法中,造成本该在事实认定阶段通过自由裁量权解决的问题,被推迟到了法律适用阶段。而且,法定赔偿由法律明确规定赔偿数额的上下限,这一数额限制是如何确定的,又是否合理仍然存疑。法定赔偿之所以受到权利人和裁判者的“青睐”,是由于其适用太过简单和便利。在适用法定赔偿判赔的案件中,判决书中最常用的表述是“本院结合涉案专利权的类型、侵权行为性质、情节以及原告为维权实际支付了合理开支等因素,确定xxx(侵权人)赔偿xxx(权利人)经济损失xxx元”。在适用法定赔偿的案件判决中,法官无需公开其心证过程,判决结果被上级法院推翻的可能性也比较小。正因如此,原本应当在穷尽其他赔偿方式以后适用的法定赔偿已经成为绝大多数案件的第一选择。相比之下,其他赔偿方式的举证、质证和认证过程都要复杂得多,法院对这些赔偿方式的自由裁量权的运用显得不够自信。在很多案件中,法官仅将相关的损失、获利、许可费数额作为法定赔偿的参考因素,即使最终据此判决,也是因为该数额远高于权利人请求的赔偿数额。

心证不公开的法定赔偿并不能促进我国专利侵权损害赔偿制度的良性发展。虽然近年来部分法院面对法定赔偿的负面评价,逐渐细化了判决书说理,逐条列明了影响法官酌情确定赔偿数额的各种因素,使判决书中关于赔偿的部分更为充实(10)例如,广州知识产权法院(2019)粤73民初692号民事判决书,载明“本院综合考虑以下因素:(1)本案被侵害的是包装袋外观设计专利权;(2)玉琴铁器店实施了销售侵权产品的行为且没有使用其企业字号对外规范经营;(3)参考侵权产品的相应价格;(4)玉琴铁器店(侵权人)为个体户,未见有较大的经营规模;(5)邓安余(权利人)为维权实际支付了一定的合理开支,包括购买侵权产品及进行公证、聘请律师出庭参加诉讼;酌定玉琴铁器店赔偿邓安余经济损失及合理维权开支合计3万元。”在本研究的样本案例中,也有相当数量的酌情确定赔偿数额的判决书采取了类似的表述方法。,但仍然没有明确说明各种相关因素是如何影响法官对赔偿数额的自由心证的,这使专利侵权赔偿的确定具有强烈的主观性色彩,加之判决书所列明的各种因素未必完整,客观上呈现出裁判数额可预测性较低,说服力较差的状态,降低了司法判决的权威性。而且,不同地区的法官在行使自由裁量权时存在主观认知和感受的差异,因此不同地域赔偿标准并不统一(11)通过表1可以看出,仅北京、上海、广州三地的知识产权法院,对专利侵权损害赔偿的平均数额和判赔与诉请比率就存在相当的差别。,这导致赔偿未能体现出涉诉专利权本身的价值或被侵权后真实的损失,判决结果难以服众。为解决这一问题,应当弱化甚至废除法定赔偿,让自由裁量权的适用回归到事实认定阶段,这需要转变我国诉讼中习惯性适用法定赔偿的思维,寻求正确运用自由裁量权的方法。

三、我国专利侵权法定赔偿的发展进路

1.由弱化至废除法定赔偿

在比较法上,对专利侵权行为判处固定赔偿的做法鲜少出现。我国和俄罗斯是少数在专利侵权领域规定固定限额的法定赔偿的国家。虽然法定赔偿是知识产权侵权领域一种特殊的赔偿方法,但仅在权利人损失确实无法认定,或认定成本过高时(如著作权侵权或假冒商标行为),对侵权人予以充分的威慑。绝大多数国家和地区并未在专利侵权领域引入法定赔偿,而是在认定专利侵权赔偿数额时,既允许判处符合民事侵权填平原则的权利人实际损失赔偿,又增添了符合专利权利特征的侵权获利赔偿和许可费赔偿,辅之以降低权利人证明难度的证明制度和法官正确行使自由裁量权等方法,认定赔偿数额。专利侵权法定赔偿的立法例并不多见,究其原因,在于专利侵权的损失是可以通过权利人损失、侵权获利或与专利价值相关的合理许可费数额予以确定的,并非一定要借助权力机关固定赔偿数额区间的规定,才能认定赔偿。

我国法定赔偿制度建立的最初目的是提供一种替代性的方式,通过法官自由裁量权的运用,为权利人提供充足的赔偿,其本质是一种保护权利人的赔偿方式。正因如此,自设立以来,我国专利侵权就以固定的赔偿区间存在,允许法官在没有任何与赔偿相关的证据的情况下,对赔偿数额作出判决[11]。根据本文的实证分析,在专利案件中,法院最终判赔数额与权利人请求赔偿数额的平均比率为36.09%,赔偿数额达到权利人预期的程度并不高。在专利侵权案件中,法定赔偿已经形成了一种程式化的运作模式,法院内部甚至会形成对不同权利类型法定赔偿金额的适用惯例。判决书对赔偿部分论述也比较简单,法定赔偿的数额未能达到权利人预期的情况十分常见,要打破这些适用惯例非常困难。更为重要的是,法定赔偿的制度价值已经不再仅限于保护权利人,而是更偏向于“诉讼效益”[12]“震慑侵权”[13]以及“效率与效益双重价值导向”[14],具体表现为法院对法定赔偿的偏好和判决书中极简化的说理,这将使法定赔偿越来越偏离制度最初的目标。

目前,我国专利侵权损害赔偿的数额确定过于依赖法定赔偿。在专利侵权裁判中,即使权利人并未提供任何证据,法院也有权在非常宽泛的法定赔偿数额区间内确定赔偿。由于法定赔偿对法院而言成本低、效率高,对权利人而言举证负担轻,对侵权人而言赔偿数额低,未来法定赔偿的适用趋势仍将持续走高。同时,法定赔偿并不能准确填平权利人损失,甚至造成总体赔偿数额偏低的后果,使我国专利侵权损害赔偿司法实践备受诟病。

问题的实质在于法定赔偿的广泛适用引发了专利侵权赔偿体系内部各种赔偿方法的定位错乱。因此,有必要重申法定赔偿作为一种例外的、替代性的赔偿方式的定位,它只是存在于我国对专利赔偿认定不成熟的特定历史时期,终究难逃被废除的命运。如今,法定赔偿不仅在司法裁判中高频地出现,在科研成果中也占据了对专利侵权赔偿研究的半壁江山,这与法定赔偿作为一种替代性赔偿方式的定位并不相符,也间接地造成了“越适用越研究,越研究越适用”的恶性循环。当我们跳出这个循环时就会发现,在我国现行法律规定之下,法定赔偿仅仅是特定历史时期降低证明标准、减小专利侵权赔偿认定难度的工具,无法从根本上解决专利侵权损害赔偿难以认定的现实问题[15]。因此,如何使法定赔偿更“准”并不是首要的研究目的,面对法定赔偿“绝对”适用的现状,探索法定赔偿以外其他赔偿方式的适用才是重中之重。

当然,废除法定赔偿的过程并不能一蹴而就,应当走“先弱化,后废除”的道路。法定赔偿在我国专利侵权赔偿领域的“过度”适用,与我国社会现实不无关系。不可否认,目前我国专利侵权诉讼存在涉诉专利价值低、案件数量大等特点,这迫使司法机构不得不将诉讼效率、威慑侵权等制度价值纳入量赔时的考量因素之中,法定赔偿恰好可以满足法官与涉诉双方“案结事了”的心愿,因此在我国专利侵权损害赔偿领域占据着重要地位。然而,在创新驱动发展战略得到有效贯彻落实的今天,专利价值低的情况是暂时的,在中国由制造业大国向自主创新国家迈进的过程中,我国的专利申请、授权、确权、保护等制度都将被不断地优化,带有明显“司法定价”色彩的法定赔偿并不符合这一发展趋势。鉴于二十余年来,法定赔偿已经在专利侵权损害赔偿领域形成了“惯性”适用,可首先在司法机关内部形成弱化法定赔偿的共识,引导法官通过传统赔偿方式和证据规则,对权利人实际损失赔偿、侵权获利赔偿和许可费相关赔偿进行酌定,正确行使自由裁量权,在双方当事人充分举证的基础上,确定合理的赔偿数额[16]。待我国专利价值明显提升,法定赔偿在专利侵权案件中的适用率逐渐降低,法官和当事人对法定赔偿的依赖性减弱以后,再选取适当的时机废除法定赔偿。

2.以“酌定赔偿”代替“法定赔偿”

近年来,我国司法裁判探索出一条发挥法官自由裁量权的新道路——酌定赔偿。2009年,最高人民法院下发意见,规定:有证据证明权利人实际损失或侵权人所获利益“超过法定赔偿最高限额的,应当综合全案的证据和情况,在法定最高限额以上合理确定赔偿额”(12)《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发(2009)23号)。。在2013年知识产权司法保护典型案例中,最高人民法院公布了在法定赔偿限额以上确认赔偿数额的商标侵权案件,并认为这些案件的典型意义在于“根据案件具体情况运用裁量权酌定赔偿数额”,“使损害赔偿数额更接近权利人的实际损失”(13)佛山市海天调味食品股份有限公司诉佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案,以及宝马股份公司诉广州世纪宝驰服饰实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。《最高人民法院公报》2014年第5期(总第211期)。。随后,专利侵权的“酌定赔偿”方法也为立法机关、司法机关和理论界所接受。它的定义是:在有证据支持计算赔偿“部分数据”的前提下,由法官根据案情运用裁量权,确定“其他数据”,从而确定“公平合理”的赔偿数额的方法(14)2014年6月,陈竺副委员长在十二届全国人大常委会第九次会议上所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查专利法实施情况的报告》。。关于酌定赔偿的性质,我国司法机关进行了一段时间的摸索,判决书中通常仅列明专利法关于侵权赔偿的条款,而后说明法院运用裁量权酌定赔偿数额,并不指明具体的认定方式(15)福建省高级人民法院(2014)闽民终字第583号民事判决书、最高人民法院(2021)最高法知民终725号民事判决书、最高人民法院(2021)最高法知民终217号民事判决书等。。实际上,酌定赔偿并非法定赔偿,因为法定赔偿有严格的数额限制,不能突破(16)2014年6月,陈竺副委员长在十二届全国人大常委会第九次会议上所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查专利法实施情况的报告》提出,要“处理好法定赔偿与酌定赔偿的定义和关系,提高酌定赔偿的适用比例”,也可说明酌定赔偿并非法定赔偿。。我国酌定赔偿本质上仍然是权利人实际损失、侵权人获利或许可费倍数赔偿,在酌定赔偿数额的案件中,都存在认定上述赔偿所需的证据,虽然不能得出准确的赔偿数额,但法官可以运用自由裁量权确定公平合理的赔偿(17)尤其是针对批量维权案件(如涉诉专利为自拍杆、手机支架、打火机、拖鞋等价值量较低的日用品),我国最高人民法院积极推动“溯源维权和诉源治理”,加大对侵权源头的生产商的惩处力度,而对于零售商和使用者,则实事求是依法确定法律责任,在法定赔偿下限以下或上限以上量赔,这些赔偿其实已经脱离了法定赔偿的语境,是司法裁判者综合生产者、零售商和使用者的侵权情节,依据传统赔偿方式酌定的公平合理的赔偿。(2020)最高法知民终357、376号民事判决书。。

酌定赔偿的出现为我国专利侵权损害赔偿打开了新的思路。在很多案件中,即使权利人已经尽力举证,只要无法实现对赔偿数额的精确计算,法官仍然会适用法定赔偿(18)例如,广州知识产权法院(2020)粤73民初2348号民事判决书,涉及“电视柜(2012)”外观设计专利,权利人举证同行业上市公司公布的利润率,请求赔偿金和合理费用共计15万余元,但法院最终并未认可同行业上市公司的利润率,依据法定赔偿判赔1万元。再如,上海知识产权法院(2020)沪73民初405号民事判决书,涉及“文胸”外观设计专利,原告举证相关行业案外人年报利润率为71.58%,计算出被告获利64万余元,据此请求依据侵权人获利赔偿50万元,但法院并未认可案外人年报的利润率,最终法定赔偿数额为10万元。。但是,无论是立法规定还是司法解释,都没有排除法官在除法定赔偿以外的赔偿方式中依靠自由心证审查和采纳证据的权力。法定赔偿看似赋予了法官充分的自由裁量权,其实恰恰相反,正是因为法官在其它赔偿方式数额认定中自由裁量权运用的缺失,才导致了法定赔偿制度的产生与异化。专利侵权赔偿不似有体物侵权赔偿一样易于确定,在认定专利侵权损害赔偿时,需要法官依据最优赔偿原则、利益平衡原则和自由裁量原则判决适当的赔偿数额。如果权利人能够举证证明与权利人实际损失、侵权所获利益或专利许可费认定的相关事实,法官应当鼓励诉讼双方对相关证据进行充分攻防,并依据心证实现的程度,在一定范围内采纳证据,进行酌定赔偿。

然而,我国酌定赔偿与法定赔偿的适用范式非常相似,赔偿不准确、心证不公开的问题仍然存在。因此,自由裁量权的运用必须能够以客观上可以检验的方式进行说明,法官应当在判决理由中明示心证的形成过程[17]。在将专利侵权损害赔偿认定的自由裁量权交还给法官后,法官大可在判决书中说明自己的心证过程,指明哪些数据是已经确定的,哪些数据是心证得出的,是依据何种方法得出赔偿数额,从而提高裁判的透明度和公信力。同时,可以通过司法政策、指导案例等多种形式,引导专利侵权赔偿良性发展。在本文的实证研究中,也不乏对参酌因素予以详细公开的案例。例如,广州知识产权法院(2018)粤73民初1330号民事判决书,涉及“一种带状料齐边料卷及料卷的收卷方法”的发明专利,法院详述了专利相比于现有技术的进步、侵权的严重程度,以及通过阿里巴巴网店销量计算出每个月的销售量和销售额,最终全额支持了权利人请求的赔偿数额(19)广州知识产权法院(2018)粤73民初1330号民事判决书。判决书主文写到:在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素:(1)专利对产品的贡献度:本案专利为发明专利,专利产品是一种带状料齐边料卷,而该专利目的在于克服现有技术中螺旋排列的料带会在边缘换相反方向时产生变形等问题,故该专利对于产品利润贡献度较大;(2)侵权性质:共盛公司注册资本为200万元,其实施了制造、销售、许诺销售等多项侵权;(3)侵权情节:共盛公司通过阿里巴巴网店销售被诉侵权产品,阿里巴巴网店的销售范围广,且共盛公司在阿里巴巴聊天记录中自认云母带一个月制造70到80吨,其中金三合一云母带轴装含税含运费每公斤30元、金双面云母带轴装含税含运费每公斤40元,根据月产量及价格计算,共盛公司一个月的销售额可达200多万元。据此综合考虑,蓝姆公司请求共盛公司赔偿36万元合理,本院予以支持。。

3.尊重法官自由裁量权

法官行使自由裁量权的初衷在于实现个案公平[18],但我国目前专利侵权赔偿中自由裁量原则的运用与理想的运用效果仍存在一定偏差,其根源在于法官运用自由裁量权面临着极大的压力。诚如前文所述,我国专利侵权损害赔偿认定的自由裁量权存在既充分,又不充分的矛盾现象。充分,是指法官在法定赔偿方法的适用中具有绝对的自由裁量权,甚至无需公开心证的过程;不充分,是指在赔偿方式的选择上,法官对法定赔偿以外其它赔偿方式的适用比较保守,即使在当事人尽力举证的情况下,法官仍然更倾向于适用法定赔偿。我国法官之所以严守“证据裁判主义”,在证据不足时宁愿使用法定赔偿方法,也不愿依照内心确信采纳其他赔偿方式,是因为法官行使自由裁量权所面临的压力是显而易见的。从日常考核指标来看,我国以上访率、息诉率、发改率等为绩效指标,给法官原本就不轻松的工作增加了更多的心理负担;从裁判的独立性来看,我国当事人上访制度、熟人社会、媒体报道等都可能干扰法官最终的裁决结果;从后果上看,我国实行严格的错案追究制,一旦案件产生重大社会影响,法官将面临严厉的审查,甚至刑事处罚[19]。这些压力相互交织和叠加,导致法官在事实真伪不明的情况下,更趋向于在“安全”范围内采取保守的判决方法,而对于自由裁量权的适用,则显得比较谨慎。这种趋势在专利侵权赔偿的认定中有明显的体现。本文的实证研究可以清晰地显示绝大多数案件都是通过法定赔偿确定赔偿数额的,判决书中对赔偿的确定只有寥寥数语,能详细列明参酌要素的尚属少数,更遑论公开法官形成内心确信的过程。这种赔偿范式既简化了法官说理的过程,又不易受到上诉审的推翻,对法官而言是一种相对“保险”的操作,但同时也造成了我国专利侵权赔偿中法定赔偿过多适用、自由裁量权不受限制、心证过程公开不足、裁判公信力缺失等严重问题。

一方面,法官在赔偿数额认定中的自由裁量权行使理应受到审判组织内部,乃至整个社会的监督。法官的自由裁量权是一种权力,而有权力必须要有制约,自由裁量权不能突破法律原则,如果运用不当,审判组织内部(一般为上级法院)应当予以纠正,这将为自由裁量权作用的发挥提供保障[20]。同时,裁判文书公开制度将司法机关的权力置于社会公众的监督范围之内,心证不公开的判决过多将影响司法机关的公信力,应当鼓励法官在判决书中公开认定专利侵权损害赔偿的心证过程。至于评价自由裁量权运用是否得当的标准,除非法官在自由裁量权行使的过程中出现了违规操作,否则应当以案件判决书为唯一标准,审查与监督的后果不应及于对法官个人职业能力或荣誉的评价[21]。

另一方面,应当对法官经自由裁量权认定的赔偿数额予以充分的尊重。差额说指导下的实际损失赔偿需要通过未侵权的“假想”状态来衡量权利人损失,这种方式具有天然的不确定性,加之社会损失的抽象性和法院判决的信息成本,对专利侵权赔偿的裁判必然包含着法官富有个性的事实认知和法律理解[22]。如果当事人不认可法官的裁决,上诉、上访是其正当的程序权利。本着对当事人程序权利的尊重,以及对法官独立思考能力的尊重,以上访率、息诉率、发改率等作为考核指标的正当性应当受到重新考量。当然,上级法院或立法者仍然可以通过建立审判原则或提出审判意见的方式指导一审法官行使自由裁量权,这是确保专利法功能实现和利益平衡的必然举措。但是,无论是法院内部组织的审查还是公众的监督,都必须尊重审理案件法官的价值裁判和解释法律的方法,既不过分僭越,也不过分忽视。只有使法官成为自由裁量权的权威实施者,法官才能卸下压力,积极探索专利侵权案件中法定赔偿以外其他赔偿方式的适用方法,真正实现对权利人的保护。

四、结论

法定赔偿是我国目前确定专利侵权损害赔偿最为常用的方式,这造成了各种赔偿方式适用的不平衡,也并未实现专利侵权法定赔偿制度确立时保护权利人的立法初衷。造成这种现象的原因在于,我国在确定专利侵权损害赔偿时,法官自由裁量权的运用存在偏差。为了使专利侵权损害赔偿反映权利人真实的损失,并实现专利制度增加社会福利的功能,必须重申法定赔偿作为一种例外的、替代性的赔偿方式的定位。以酌定赔偿代替法定赔偿,通过正确运用法官自由裁量权,探索法定赔偿以外其它赔偿方式的适用方法,并形成尊重法官自由裁量权的惯例,逐步弱化直至废除专利侵权领域的法定赔偿。