对中药材在直播背景下网络销售规制路径的思考Δ

江莹 ，蒋蓉 （1.浙江药科职业大学药商学院，浙江 宁波 315500；2.中国药科大学国际医药商学院，南京 211198）

随着大健康理念“以治病为中心”向“以健康为中心”转变的普及，消费者对中药材的滋补需求逐年上升[1]。消费者购买中药材的渠道除了医院和药店之外，网购渠道的中药材需求量也不断增大，消费者通过社交网络了解中药材并自我药疗已成常态。中药材销售借助互联网技术，可以拓宽销售渠道，降低交易成本，促进传统产业的转型升级[2]。但由于中药材自身特性及直播带货等新型网络销售形式的出现，中药材网络销售的监管亟须加强和完善。本文通过对中药材新型网络销售形式及网络纠纷案件的分析，探讨中药材网络销售监管的治理路径，以期为完善药品网络监管提供参考。

1 中药材网络销售现状分析

1.1 销售形式多样且复杂

中药材新型网络销售形式多样，在销售平台、方式及资质方面都存在差异，且网络销售中药材数量巨大，其具体销售模式概况见图1。

图1 中药材网络销售模式概况图

以传统电商平台为例，笔者在淘宝平台以“中药材”为关键词进行检索，截至2023年6月6日，共检索到123 394家中药材相关店铺，并以销量较大的金冠店（销售额50万笔以上）和皇冠店（销售额30万笔以上）为调研对象，随机选取中药材金冠店和皇冠店店铺200家进行分析。结果发现，其中102家店铺以销售自产农产品为由无证经营，41家为个体工商户，48家为食品店铺，拥有药品经营许可证的店铺仅9家。许多非药店店铺提供“按方抓药”的服务，存在以中药材、农产品等名义变相销售中药饮片的情形；店铺名称冠以“中药行”“抓药”等字眼，且半数以上店铺开通了直播带货功能。以抖音为代表的短视频平台上中药材直播带货的行为更为普遍，直播间内存在夸大中药材功能主治、销售中药饮片的现象。一般来讲，直播带货可以分为店铺自播与达人直播。店铺自播是指商家通过直播电商平台自建或请第三方代运营直播间，以自己的名义对产品进行宣传与销售。达人直播是指商家委托具有一定专业知识、粉丝群的第三方主播在直播间为其推销商品的行为。中药材的直播销售一般以店铺自播为主、达人直播为辅的模式。

1.2 中药材网络销售纠纷繁多

中药材网络销售纠纷繁多且违法成本较低。笔者对中国裁判文书网中涉及中药材网络销售的案件进行搜集、整理，以论据更为充分的二审或再审案件为研究对象，分析得出中药材网络销售纠纷案件一般以网络购物合同纠纷、产品责任纠纷为案由提起违约或侵权诉讼。由于中药材、中药饮片、食用农产品与食品之间定义界限不明确，导致法院具有较大的自由裁量权，同种类型的案件在各地法院可能出现判决不一的情形。此外，由于中药材的处罚力度以及惩罚性赔偿皆不如食品，因此在中药材民事纠纷案件中，消费者多以不符合食品安全标准为由提起诉讼，要求相应的惩罚性赔偿。

2 中药材网络销售监管困难的原因分析

2.1 中药材与相关产品的概念不清

中药材与中药饮片、食用农产品、食品概念不清是造成中药材网络销售监管困难的重要原因。

2.1.1 中药材与中药饮片的概念不清

中药材是指药用植物、动物、矿物的药用部分采收后经产地初加工形成的原料药材。中药饮片是指药材经炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品。两者区别的关键在于是否经过炮制以及是否可以直接用于临床或制剂生产。中药饮片的销售需要严格的行政审批，必须持《药品经营许可证》。但是中药材的初加工过程与中药饮片炮制过程存在交叉重叠，有些原形药材饮片，比如一些花类、种子类和动物全体经净制后可直接用于调配或制剂生产，无需经过特殊炮制处理，其形态与中药材差异不大[3]。这导致网售店铺以中药材名义变相销售中药饮片成为常态，一些提供“按方抓药”的店铺，明显将中药材与中药饮片的概念进行混同，消费者凭处方可在其店铺购买中药饮片。这些店铺并无《药品经营许可证》，有些甚至是在无任何证件的情况下，以农产品的名义堂而皇之地进行中药饮片销售及直播带货活动，这种行为危害性较大，导致消费者的用药安全得不到保障。

2.1.2 中药材与食用农产品的概念不清

食用农产品是指在农业活动中直接获得或者经过初加工但未改变其自然性状和化学性质的植物、动物、微生物及其产品。中药材与食用农产品之间的定义有所交叉，许多中药材的形态及初加工的方式和农产品类似，且加工后并未改变自然性状与化学性质。原国家食品药品监督管理总局办公厅发布的《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）明确指出：“只有进入药用渠道的中药材属于药品管理，未进入药用渠道的中药材无需取得《药品经营许可证》，但是不得宣称其功能主治、用法用量等内容”。所以区别中药材与食用农产品的关键在于是否进入药用渠道。中药材网售店铺只要声称销售的是农产品且不宣称其功能主治及用法用量，那么就无需进入药品的监管范畴。例如在（2020）京民再56号案件中，法院认为被告在网络平台所销售的铁皮石斛粉虽然经过超微处理，但其并无充分证据证明通过这种工艺就改变了铁皮石斛的自然性状和化学性质，因此以被告销售的为食用农产品为由，未支持原告的诉讼请求。

2.1.3 中药材与食品的概念不清

依据《食品安全法》，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。所以食品中也包括一些食药同源的中药材，这导致食品中添加中药材的问题较为普遍。《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”。这意味着食品中可以添加食药同源的中药材，食药同源的物质在我国采取的是目录管理。2002年，原卫生部公布了《既是食品又是药品的物品名单》，该名单进行动态调整，不在名单中的中药材被禁止添加到食品中。例如在（2022）鲁11民终292号案件中，被告在网络平台销售的“引火汤”被认定为预包装食品，该食品中添加的巴戟天、麦冬等中药材并未列入《既是食品又是药品的物品名单》中，最终法院以食品中添加药品为由判决被告退款并支付10倍价款的赔偿金。此外，《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中有关中药材“未进入药用渠道不按药品管理”的规定并不适用于食品中添加中药材的行为。例如在（2020）闽08行终57号行政诉讼案件中，原告发现其在网络平台购买的葛根茶含有葛花，由于葛花收录于原卫生部颁布的《药品标准中药材》第一册且不在食药同源名单中，店铺涉嫌在食品中添加药品，遂向药监部门举报。但药监部门认为店铺销售的葛根茶为食品，且未宣称药用，故依据《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》，以添加的葛花“未进入药用渠道不按药品管理”为由，不予立案。法院审理认为“未进入药用渠道不按药品管理”的规定仅针对非药品经营单位直接销售中药材的行为，不适用于在食品中添加中药材的行为，故撤销了药监部门不予立案的决定。

2.2 新型网络销售的特点导致监管困难

直播带货等新型网络销售形式具有社交网络的独特属性，极大地拓宽了中药材销售渠道。但不同于传统大众媒介“点-面”的中心化结构，新型网络销售形式具有去中心化的网状特征。大量可以自行接收与发布信息的自媒体成为网状信息节点，而这些信息节点可以形成不同规模的信息网络传播中心[4]。这意味着任何一个信息节点都能成为销售广告的媒介。由于绝大多数中药材的经营无需行政审批，所以不论是中药材的种植户还是经销商都可以作为其中一个信息节点进行包括直播、内容营销在内的销售诱导行为。社交网络去中心化传播形式为中药养生类广告的爆发式增长提供了技术支撑。这对中药材的网络监管提出了较高的要求，单一的行政监管无法对所有信息节点的中药材和中药饮片的销售诱导行为进行规制。

电视等传统大众媒介对消费者的互动是单向的，但以直播为代表的新型销售形式，其信息的发布与反馈基本是同步的，交互性是其典型特征。主播在直播间可以及时反馈消费者对中药材甚至是中药饮片质量、功能主治及价格等方面的提问，完成虚假或夸大的劝诱行为。由于商家及主播对中药产品拥有绝对信息优势，消费者普遍缺乏中药的专业知识，容易被误导。因此，在交互式中药材社交网络营销中，消费者很容易对拥有信息优势的商家或主播产生较高的信赖及认可度，这种围绕情感认同展开的营销劝诱将出现鲍德里亚在《消费社会》中所指出的“符码操控”效应[5]，并辅以算法推荐、数据挖掘等技术，达到销售的目的。此外，由于直播的即时性，以及视频抓取技术不完善，导致监管部门对直播全过程难以有效监控。

2.3 新型网络销售中主体行为与身份难以界定

新型网络营销在内容与过程环节具有较高混同度。首先，销售环节与广告环节混同。主播在直播中对中药材进行推荐并诱导消费者购买的行为是否可以界定为广告或仅仅属于销售行为，还是两者皆有的共同行为有待商榷。有学者认为以商业推销为目的的直播带货在性质上属于商业广告，适用于《广告法》中的“主体-行为-责任”体系[6]。也有学者认为，直播带货宣传与销售合二为一的方式是一种促销手段，而不是商业广告[7]。2021年4月，由国家互联网信息办公室、公安部等七部门联合发布的《网络营销直播管理办法（试行）》规定直播内容构成商业广告的应承担《广告法》规定的义务与责任，但并没有直接回应直播这种行为在何种情形下可以定性为广告。这导致药品是否适用直播这类推广形式存在现实困境。如果直播被界定为广告，药品直播也应该遵守药品广告的相关规定，比如事前审批、药品广告内容限制等；但由于直播的特点，导致事前审批以及药品广告内容限制难以有效实施。如果直播不被界定为广告，药品直播不受广告监管的约束，将产生较为严重的社会危害。2021年11月，国家市场监督管理总局发布的《互联网广告管理办法（征求意见稿）》规定：“不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告”；但2023年2月正式发布的《互联网广告管理办法》删除了该规定。这导致药品直播监管面临更高的挑战。中药材由于身份的特殊性，以农产品、食品等名义进行直播销售便可规避药品广告的限制性规定，难以有效监管。

此外，新型网络营销主体身份的定位不清晰，导致责任难以落实。主播是否需要和商家一起承担相应的法律责任取决于对其身份的界定。我国《广告法》将广告主体分为广告主、广告经营者、广告发布者及广告代言人，并设定相应的责任与义务。中药材直播营销中涉及主播、商家、主播孵化机构（multi-channel network，MCN）及直播电商平台等多种主体，他们之间关系较为复杂，是否可以直接适用于《广告法》规定的主体类型有待商榷。在达人直播的场景下，商家委托主播为其商品在直播间进行推销与引流，在此委托关系中，主播提供的是经营服务还是居间服务存在争议。有些学者认为，主播在推销商品过程中是按照该商品销售额来抽取佣金，实施了部分经营行为，其和商家属于共同经营者[8]。但也有学者认为，主播没有获得商品的所有权，不应该被界定为经营者，而是属于民法上的中介人[9]。在店铺自播场景下，店铺内的主播一般是商家的工作人员，属于内部劳务关系，由商家对外承担责任。

2021年3月，国家市场监督管理总局发布的《网络交易监督管理办法》规定：“网络交易经营者应当办理营业执照，同时应当将营业执照公示在网站主页面的显著位置。但个人自产自销的农副产品的网络经营者无需办理营业执照，只要在店铺首页公示‘个人销售自产农副产品，依法不需要办理市场主体登记’即可”。中药材网售经营者根据此规定多以自产自销农副产品为由规避市场登记，造成主体责任落实难的现实困境。

2.4 中药材的虚假宣传认定较为复杂

中药材作为注重功效及体验的产品，虚假宣传在其网络销售中出现频率较高。主播对于中药材的质量与功效进行夸大与虚构，属于虚假宣传范畴[10]。依据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第四项，所标明的功能主治超出规定范围的中药材可以认定为假药。但由于中药材及中药饮片功能主治表述的抽象性，导致在商家对疗效进行较为具体的描述时，很难界定其是否超出了法定功能主治的范畴。例如在（2018）浙11行终152号行政诉讼案件中，原告认为被告所售的高丽参在标签上标注可以治疗神经衰弱、肠胃病、赤痢等疾病超出规定范围，应认定为假药。但最终法院认可原药监部门做出的行政决定，即被告所宣称的疾病都在《中国药典》规定的“大补元气，补脾益肺，生津”等功效范围内，不属于超功能主治宣传，从而不能认定为假药以及界定为虚假。可见，由于中药材和中药饮片功能主治表述的抽象性导致其虚假宣传界定困难。同时，一些法院在司法实践中认为超功能主治宣传的假药条款仅适用于标签和说明书，其他形式的宣传并不适用该条款。例如在（2021）鲁02民终12705号案件中，二审法院认为被告通过海报宣传三七新功能主治的行为并不适用于超功能主治宣传的假药条款，而且宣称的新功能主治有权威的学术文献作为依据，虽然超功能主治宣传，但并不能界定为虚假宣传。这意味着中药材直播中超功能主治宣传的行为在民事诉讼中较难被认定为虚假宣传。同时，由于传统文化的影响，中药材即天然无副作用的观念已根植于消费者的内心，即使没有效果也可能将其归结于见效慢，这使得虚假宣传的认定更为困难。

更为隐蔽的虚假宣传是主播对其身份和立场的隐瞒。一些主播通过传播养生知识看似中立地向消费者推荐中药材，实则与商家存在经济利益、合同等实质关联关系。实质关联关系是由美国联邦贸易委员会在“影响力营销”概念中提出的，是指这些对消费者有影响力的人与商家存在实质的利益交集，但不易被消费者实际获悉的关系[11]。实质关联关系会极大地左右主播对中药材功效的评价，通过社交互动的隐性广告植入，将广告内容与非广告内容混同。比如一些所谓“种草”的内容营销笔记，以专业中医药学者的身份在内容平台传播中药养生知识并推荐中药材的行为是否合规等问题还有待探讨，因为这涉及“软文”广告的界定及个人网络言论尺度的问题[12]。

3 中药材网络销售治理路径探究

3.1 监管中对药材施行分级管理

以中药材的用途判断其是否属于药品管理的监管准则在一定程度上保障了流入传统药用渠道中药材的质量，但并未考虑到中药材网络销售渠道的多样性及中药材自身安全性的问题。消费者的自我药疗、非药店店铺未直接进行功能主治宣传的“按方抓药”服务是否属于“进入药用渠道”有待商榷。由于技术手段局限，直播间主播夸大中药材功能主治以及变相销售中药饮片的行为难以随时监控，这对中药材“以是否进入药用渠道来判断是否属于药品管理”的监管准则提出了更高的要求。面对新的形势，药监部门应该转变将中药材参照农产品监管的思维，对拥有国家标准、地方标准的中药材进行梳理，在严格禁止毒性中药材以及限制国家重点保护野生药材进行网络交易的基础上，按照中药材的风险等级，以食药同源中药材、可用于保健食品的中药材以及列入食品新原料的中药材为评估重点，制定滋补类中药材目录[13]。允许无《药品经营许可证》的主体在网售平台直播销售目录内中药材，但不能宣称药用。由于直播带货销售中药材的风险较大，建议药监部门制定与药品等治疗类产品直播相关的规范性文件，比如出台允许直播“白名单”制度，按照不同产品及直播的不同形式进行区分管理。此外，可以借鉴澳大利亚医疗用品管理局的做法，从法律层面禁止或者限制主播在直播过程中对治疗功效类产品进行推荐和代言[14]。

销售主体在网络平台以农产品的名义销售拥有国家或者地方药品标准的中药材时，必须进行市场资格登记。建议市场监管部门明确《网络交易监督管理办法》中关于个人自产自销农副产品及年销售额小于10万元无需市场登记的情形并不适用于中药材网络销售。对于以农产品名义销售的中药材应该依据《食品安全法》第二条规定，其标签的内容应符合预包装食品的标签要求。

3.2 落实电商平台的义务与责任

电商平台由于其强大的技术与资源优势，对平台用户有较大的管理权力，也称“私权力”。政府行政部门由于监管手段的局限性，秉持“以网管网”的理念，逐渐以立法的形式将有些行政管理职责让渡给电商平台，使电商平台具备了“准行政权力”的属性。同时，电商平台在直播过程中不仅提供技术支持，还提供交易规则制定、流量分配、广告推广等服务，并以实际销售额佣金分成、打赏分成、广告服务费作为其在直播活动中的营利方式，其不仅是技术提供者，更是参与部分经营活动的交易服务者。因此，电商平台的管理审核义务与法律责任应日趋严格[15]。

针对宣称功能主治网售中药材的行为，电商平台应当审核销售主体的资质，确保其为合格的药品上市许可持有人或者药品经营企业，并对其功能主治类宣传的直播行为进行实时监控。针对以自产自销农产品无需市场登记为由销售中药材的情形，电商平台应确保这类销售主体的实名登记，严格禁止其功能主治类的宣传，并以平台协议的方式落实主体责任。针对以食品或者农产品身份进行药材直播带货行为，直播平台应建立中药材直播人员身份动态审核机制并与直播经营者签署协议，规定直播经营者在人员管理及中药材直播内容审核中的义务与责任。同时，平台应该利用互联网技术及配备的药品质量管理人员对直播间发布的中药材信息进行实时巡查，一旦发现涉及中药材功能主治类宣传、虚假宣传及变相销售中药饮片等问题，应当立即采取措施，比如断开链接、停止提供平台服务等。对于严重违规行为，平台应及时向直播经营者所在地的省级药监部门报告，同时保存有关记录及视频至少3年，保证直播的可追溯性。对于以介绍养生知识变相推销中药材及其他药品的行为，平台应严格执行《互联网广告管理办法》的规定，在介绍健康、养生知识时，不得在同一页面或者同时出现有关药品、医疗器械等商品的经营者或者服务提供者的地址、联系方式、购物链接等内容。

3.3 确立责任主体，保障消费者合法权益

依据《民法典》的规定，消费者在直播间购买了质量有瑕疵或者与宣传不符的中药材时，可以追究经营者的违约责任。如果消费者使用中药材造成了损害，可以向经营者或者生产者追究侵权责任。但由于中药材的生产者及经营者呈现小而散的特点，有些甚至没有在平台上进行主体资格的登记，造成消费者维权困难。因此，应当明确主播直播间推荐中药材的行为属于广告的范畴，遵循《广告法》的相关规定。合理划分主播在直播过程中产品信息介绍与商业广告之间的边界，是现实监管的难点。建议药监部门联合网络监管部门针对药品等治疗类产品的直播制定针对性的直播广告认定标准及主播直播脚本的事先审核机制。此外，主播在直播中所展现的专业知识极大地左右了消费者的消费决策，其通过荐证行为为产品进行宣传。因此，主播的身份应该界定为广告荐证人更为确切，其应该比传统的广告代言人承担更加严格的责任。MCN参与直播内容的制作与发布，其承担了广告经营者与发布者的责任。如果电商平台对直播内容进行推广与引流，其身份应该界定为广告发布者。鉴于中药材关系着消费者的生命安全，中药材广告经营者、发布者及代言人无论明知与否，都应该与生产者或者经营者承担连带责任。如果主播在推荐过程中没有清楚表明自己身份而使消费者误认为其是该产品的经营者，那么其应该承担经营者的义务。在举证方面，依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，消费者只要初步证明损害与中药材购买及使用存在因果关系，即可主张追究销售者的侵权责任，降低消费者的举证成本。最后，建议可建立实质关联关系强制披露制度，要求主播在推荐过程中将自己与商家之间是否存在实质关联关系进行披露，比如通过主播口播或者屏幕提示披露签有推荐合同或者接受商家赞助等，保障消费者的知情权[16]。

4 结语

本文针对中药材新型网络销售的现状与特点进行分析发现，网络信息传播方式的去中心化以及交互性、即时信息抓取技术的不完善，主体身份与行为的定性困难，中药材虚假宣传界定的复杂性以及中药材与相关产品概念的混淆度，都对中药材新型网络销售监管提出了更高的要求。监管部门应该转变单一的“以是否进入药用渠道来判断是否属于药品管理”的监管准则，树立中药材分级监管理念，严格限制直播中对中药材的功能主治类宣传及销售中药饮片的行为，制定与药品等治疗类产品直播相关的规范性文件，落实直播主体责任，维护消费者合法权益。