国家紧急权力规制的根本法构造:价值、范围与原则

叶松奇

引 言

随着现代风险社会中各类突发事件的不断涌现，国家紧急权力也出场得愈为频繁。新冠疫情的发生使国家紧急权力成为学界讨论的焦点。虽然紧急权当受法治规训已成基本共识，不过紧急权规制相较于日常国家权力显然呈现出不同逻辑底色。紧急权规制首先是一个宪法问题。宪法作为“一般国家生活的总规范、作为完整统一体的根本法和‘诸法律的法律’”，(1)[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第29页。调适国家权力与公民权利间的基本边界。而紧急状态往往要求国家职能重构(2)See Andrej Zwitter，The Rule of Law in Times of Crisis：A Legal Theory on the State of Emergency in the Liberal Democracy，98 Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 95，97 (1964).，乃至悬置日常民主政治和宪法权利(3)See FILIPE DOS REIS，LAW，POLITICS AND STATE(S)OF EMERGENCY，25 New Perspectives 136，137 (2017).，因此应由宪法供给国家紧急权规制的总体依据。我国宪法上战争状态和紧急状态条款表达了规制国家紧急权的意图(4)我国《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(十五)决定战争和和平的问题……”第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(十九)在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布……(二十一)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态……”第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。”第89条规定：“国务院行使下列职权：……(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态……”，使紧急权力运行成为一项宪法制度。基于此，学界对紧急权规制问题的理论探讨一般从价值、范围以及原则三个层面展开，其中，价值构成了紧急权规约在理念上的应然逻辑要求，范围与原则则是落实此种应然要求的两种基本制度设计。

目前学界的研究尚有进一步探索的空间。在价值层面上，学界基本认同紧急权力的首要价值诉求是安全与秩序，即通过权力扩张尽快恢复正常社会秩序，而这一诉求与权利保障的价值目标之间存在紧张关系，并在此基础上探讨舒缓此种紧张关系的可能路径。(5)参见李红勃：《非常状态下应急权规制的剖析维度：以突发公共事件为背景》，载《公共治理研究》2022年第3期；吴叶乾：《后疫情时代应急法治的难题及其突破——以法的价值关系架构为中心》，载《南海法学》2022年第1期；郑玉双：《紧急状态下的法治与社会正义》，载《中国法学》2021年第2期；刘长秋、赵之奕：《论紧急状态下公民健康权的克减及其限度》，载《法律适用》2020年第9期；刘莘：《行政应急性原则的基础理念》，载《法学杂志》2012年第9期；熊瑛：《紧急状态立法的双重价值及其矛盾的平衡》，载《探索》2006年第1期；郭春明：《论紧急状态下的宪法效力》，载《法学》2003年第8期。这种认知虽指出了紧急权力行使所面临的特殊价值环境，但尚未完全揭示出紧急权规制价值目标中秩序的多维向度之间及其与自由之间的复杂关系样态。在范围层面，学界对于国家紧急权力所涵摄的范围存在不同见解。有学者认为只有在由全国人大常委会所决定的全国性紧急状态下才能行使“国家紧急权力”，而由国务院所决定的省级行政区域内部分地区的紧急状态仅意味着“一般应急性行政权力”的行使。(6)参见李晓安：《“国家紧急权力”规范约束的法治逻辑》，载《法学》2020年第9期。有学者主张，宪法上紧急状态表征社会秩序的根本改变或者宪法秩序之切换，而突发事件应对仅需采取一般行政强制措施，故而只是行政管理秩序的切换；(7)参见林鸿潮、孔梁成：《论我国紧急状态法制的重构——从反思〈突发事件应对法〉切入》，载《上海大学学报(社会科学版)》2020年第5期；金晓伟：《我国应急法律体系的冲突与弥合——以紧急状态的多重逻辑为切入点》，载《河南社会科学》2021年第4期。因此，紧急状态法律规制的权力基础是国家紧急权，而突发事件应急机制的权力基础本质上依然是一般行政权力。(8)参见陈聪：《“紧急状态”的事实判定与法律规定》，载《理论探索》2015年第1期。还有学者认为，紧急权力可分解为不同梯度，宪法上的战争状态、紧急状态以及突发事件应急状态都在紧急权涵摄范围之内。(9)参见刘小冰：《国家紧急权力制度研究》，法律出版社2008年版，第112-170页；滕宏庆：《紧急宪法：自由与安全的紧急正义》，法律出版社2018年版，第110-134页；季卫华：《论我国行政紧急权的运行及法律规制》，载《法律适用》2010年第2、3期。显然此问题尚须在宪法层面作进一步澄清。在原则层面，许多学者提出了诸如权利保障原则、合法性原则、比例原则、效率原则、救济原则以及信息公开原则等多项制约紧急权力的原则(10)参见王奇才：《应对突发公共卫生事件的法治原则与法理思维》，载《法制与社会发展》2020年第3期；上官丕亮：《论紧急状态下公民基本权利的限制》，载《江苏警官学院学报》2020年第3期；郭春明、郭兴之：《紧急状态下人权保障的比较研究——国内法和国际人权法的视角》，载《比较法研究》2004年第2期；滕宏庆：《危机中的国家紧急权与人权：紧急状态法制研究》，群众出版社2008年版，第210-218页。，却并未揭示原则适用背后所蕴藏的宪法机理，同时还须注意许多原则在规制国家紧急权力时的变通性与特殊性。本文欲在现有研究成果的基础上，在宪法层面对紧急权规制的价值、范围及原则问题予以进一步阐释。

一、国家紧急权及其宪治化

(一)国家紧急权及其规制难题

“紧急权力是基于紧急状态产生的一种权力”。(11)方旭：《紧急状态与社会治理——紧急权力理论基础述评》，载《北京社会科学》2015年第3期。从事实层面观之，紧急权力与国家之存续相始终。国家虽以和平秩序为常态，但也不免遭遇由于自然或人为因素使国家安全、经济形势以及公民生命财产安全处于极端危机之中的情况。(12)参见陈春龙：《民主政治与法治人权》，社会科学文献出版社1993年版，第241-242页。此时日常状态下的一般性国家权力工具完全丧失治理效能，危急情势的消除依赖于非常权力措施。基于此，国家紧急权力可被定义为当出现危及国家存续或重大社会公共利益的紧急或非常状态时，为尽速消除危机，回复正常秩序状态而采取超越一般性国家权力界限的特别对抗措施的一种权力类型。

由此可见，国家紧急权力不同于日常国家权力之特性在于：首先，在权力行使的前提条件与价值诉求上，紧急权运用以出现紧急状态为前提，因而紧急权并非一种常例化的权力类型。正因如此，紧急权运用的首要价值诉求即为消除影响社会和平秩序的不确定性因素，使社会生活复归常态，而一般性国家权力则是以社会秩序的平稳有序为预设情境的常态化权力。其次，在权力正当化理据上，一般国家权力可被视为主权者通过宪法规范的形式将部分主权权能赋予特定国家机关行使而形成的权力(13)参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第276页。，因此其必须以法规范上的依据完成正当化证成。而紧急权力的正当性基础导源于“紧急自卫权”(14)实际上，关于国家紧急权的正当化理据，有巩固主权说、统制干涉说、排除阻碍说、紧急自卫说以及国家理性说等，而紧急自卫说得到了更为普遍的承认，本文亦认为此说更为合理。可参见滕宏庆：《论行政应急权的合宪性控制》，载《法律科学》2011年第6期。，其类推于个人在遭遇急迫危险时的防卫和避险权利，政府要求生存的自卫权与每个个体要求生存的权利具有同质性。(15)See S. G. F.，The Suspension of Habeas Corpus During the War of the Rebellion，3 Political Science Quarterly 454，484-485 (1888).此种权力之存在无关乎宪法是否确认。因此，紧急权力具有超越实定法的属性，成为一种自然意义上的权力。(16)参见戚建刚：《行政紧急权力的法律属性剖析》，载《政治与法律》2006年第2期。最后，在权力运用的状态上，紧急权力是一种更具扩张性的“高权”。 此为紧急权力之天然属性与实质内涵。相较于一般国家权力，紧急权的扩张更加体现出理性化色彩衰减的取向。基于维持生存与解除危机的紧迫必要性，紧急权力的边界具有无限膨胀的潜在驱动，其不但会突破权力内部配置构型中的常态功能区分，而使国家权力无论在水平抑或是垂直方向上都向行政部门聚合(17)紧急状态下，一般国家权力分工往往作出改变，横向上的立法权与司法权集中于行政机关，而纵向上的中央行政权和地方行政权则集中于中央行政机关，最后结果是行政机关权力的强化。行政权的高效性使其在危机应对中处于优势地位，因此国家紧急权力主要表现为紧急行政权，而对国家紧急权力之规制亦主要体现为对紧急行政权之规制。参见张婧飞、任峰：《论对行政紧急权的规制——以最低限度的程序正义为标准》，载《云南大学学报(法学版)》2007年第3期；王祯军：《论行政紧急权的宪法规制》，载《河北法学》2014年第7期。，还常常在外部界限上挤压社会正义空间。此外，急迫情境的预判性衰减，使紧急权力对自主裁断空间提出了更高的要求，“甚至呈现为基于‘主权决断’的社会总体性”。(18)宾凯：《系统论观察下的紧急权：例行化与决断》，载《法学家》2021年第4期。

国家紧急权力的上述特性，使得宪法是否应当规制紧急权以及如何可能规制紧急权成为颇费思量的难题。实定法以外的正当化准据缩减了紧急权力宪治化的必要性，而基于紧急需要生成的难以明晰化的边界扩张与自主裁量冲动无疑增加了规则设定的难度。但若使紧急权力完全逃逸于法治之外，似又与以现代法治国的一般理念不符。

(二)国家紧急权力规制的思想资源

理论界关于紧急权规制问题大致形成了两大流派：国家紧急权法治例外论和国家紧急权法治规训论，而法治规训论又可细分为惯常规训理论与特别规制理论两个分支。

1.法治例外论

这一理论认为，非常状态作为威胁国家存亡的一种极端危险情况，并未被纳入法律制度之中，其具有主权决断属性，而决断不受任何规范束缚，是真正意义上绝对的东西。(19)参见[德]卡尔·施密特：《政治的神学》，刘宗坤、吴增定等译，上海人民出版社2015年版，第24-25，29页。因此，非常状态是一种法治的“例外状态”，“它意味着法秩序自身的悬置”。(20)[意]吉奥乔·阿甘本：《例外状态》，薛熙平译，西北大学出版社2015年版，第8页。在此基础上，国家紧急权的行使往往需要在法律秩序之外采取行动，有时甚至要违反公认的宪法原则。(21)See Oren Gross，Chaos and Rules：Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional？112 Yale Law Journal 1011，1097-1099 (2003).当然Gross并非主张紧急权的法外行动不受任何限制，不过这种限制是一种事后监督，即由人民或人民之代表在事后决定法外行为的适当性，以及是否需要承担相应责任。持例外论的学者相信，立法者不可能“预见并以法律规定一切有利于社会的事情”，因此有些事情“必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”(22)[英]洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第99页。洛克将这种并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力称为“特权”。法规范预设了一种正常事态之持续存在，这种状态框定了一般规范的适用范围。(23)See Oren Gross，The Prohibition on Torture and the Limits of the Law. Available at SSRN (Jan. 10，2004)：https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=485043，p.16.宪法上的紧急权力条款为紧急权的运用提供了正当化语境，但这种看似为法治规训的权力实际上却是不受限制的。(24)See Mark Tushnet，Emergencies and the Idea of Constitutionalism，The Constitution in Wartime：Beyond Alarmism and Complacency，edited by Mark Tushnet，Neal Devins and Mark A. Graber，Duke University Press，2005，p.49.故而，合理的做法应当是将紧急权与法治相剥离，不给予紧急权以法治地位，才能保障法治的纯洁性。(25)参见张宪丽：《“9·11事件”后美国宪法学界关于紧急权的讨论》，载《外国法制史研究》2014年第17卷。

2.惯常规训论

这一理论与例外论持完全对立立场。惯常规训理论认为，“国家是由国内的法律秩序创造的共同体”，而“不是一个和它的法律秩序分开的东西”，(26)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第203-204页。故而“国家权力不过是法律秩序的效力和实效”。(27)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第283页。在此意义上，非常状态与平常状态在本质上具有同一性。紧急状态不能成为偏离一般法律制度之理由，紧急权力的引入，无论是暂时的抑或是永久的，都没有必要。日常法律体系已经为任何危机的应对提供了必要答案，国家无须主张额外的权力。(28)See Oren Gross，Chaos and Rules：Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional？112 Yale Law Journal 1011，1043 (2003).此种理论模式通过否认危机时刻紧急权力存在的必要性来压制法律与紧急状态或紧急权之间的张力。(29)See Jules Lobel，Emergency Power and the Decline of Liberalism，98 Yale Law Journal 1385，1387 (1989).基于公民权利向度的宪法承诺，即便在非常情势下，权力规约的状态亦“应与平时一样，完全符合宪法的规定，不得作任何改变”。(30)滕宏庆：《紧急宪法：自由与安全的紧急正义》，法律出版社2018年版，第29页。

3.特别规制论

此种理论是对前两种理论模式的调和。一方面，特别规制论承认紧急状态与日常状态的区分，认为在危机时刻政府体制必须作出必要程度的临时调整以至能够克服危机、恢复常态，而这往往意味着政府更加强势以及拥有更为广泛的权力。(31)See Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship：Crisis Government in the Modern Democracies，Transaction Publishers，2002，p.5.另一方面，特别规制论也并不放弃对紧急权力的法律规制，在认同法的前瞻性和确定性的基础上，主张通过预先制定的法律规则或制度装置，在法治框架中处理紧急状态下公权力运行问题。(32)参见李学尧：《应急法治的理想类型及其超越》，载《中国法律评论》2021年第2期。当然这种规则并非对一般法规范的修改适用，而是专门适用于特定紧急事件的紧急规范。(33)See Oren Gross，Chaos and Rules：Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional？112 Yale Law Journal 1011，1065 (2003).此种特别规制的特点在于首先要满足紧急事态对于国家权力扩张的实际需要，同时通过程序性调控机制等方法实现权力控制，以在一定程度上确保公民权利。(34)譬如阿克曼教授设计出一种“超多数决扶梯机制(the supermajoritarian escalator)”来约束紧急权。See Bruce Ackerman，Before the Next Attack：Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism，Yale University Press，2006，p.4，80-87.

(三)国家紧急权的宪治化

虽然在理论维度上，关于紧急权的宪法规制问题未有一致意见，但从历史实践观之，人类却一直不曾放弃规训紧急权的努力。这种规制实践的基本面貌似乎更多地体现出特别规制模式的典型特征。紧急权的宪治化滥觞于古罗马共和国时期的独裁官制度。(35)依照古罗马共和国的宪法制度，每当危机时刻，罗马元老院可向两位执政官提议任命一名独裁官，行使不同往常的广泛紧急权力来应对危机。同时罗马宪制亦为此种权力设定了制约机制，譬如执政官不得任命自身为独裁官，独裁官的任期仅为六个月，独裁官行使权力的财政保障依赖于元老院以及独裁官没有审理民事案件与发动侵略战争之权力等。See Bruce Ackerman，The Emergency Constitution，113 Yale Law Journal 1029，1046 (2004).在中世纪和君主制时代，国家紧急权力很少受到有效约束。然近代以来，紧急权宪治化实践重获发展，尤其是英国、法国以及德国等国家不断完善其宪法制度中的紧急权规约机制。就我国情况而言，自晚清立宪以降，在1908年《钦定宪法大纲》、1911年《中华民国临时约法》以及1923年《中华民国宪法》等宪法性法律文件中都有关于紧急状态和紧急权力之规定。(36)参见夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第128-133，156-159，521-531页。新中国成立后的1954年《宪法》亦有关于战争和戒严的规定。(37)1954年《宪法》第27条规定全国人大有权决定战争和和平问题；第31条规定全国人大常委会有权在全国人大闭会期间决定战争状态的宣布，有权决定全国或者部分地区的戒严；第40条规定国家主席有权根据全国人大或其常委会的决定，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。1982年《宪法》则扩大了紧急权范围，赋予国务院宣布戒严之权。(38)1982年《宪法》第89条规定国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严。2004年的宪法修改则以“紧急状态”替代“戒严”，进一步完善了我国紧急权力制度。

在以现代法治国的语境下，除缺乏成文宪法典的英国、加拿大及以色列等国以单行法规约紧急权外，世界上绝大多数国家都在宪法中设定了紧急权力规范。(39)参见孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012年第1期。紧急权力宪治化的理由在于国家权力理性化建构的需要。而在依宪治国的背景中，宪法作为国家的“理性”，不仅在平时，在紧急与危机情况下，也应当是可靠的。(40)参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版有限公司2001年版，第135页。因此，国家紧急权力亦须成为宪法规制的对象。宪法作为国家理性，其必须面对多元化的社会目标，并尽可能在多重目标之间实现有机平衡。对紧急权力规制的完全缺位显然会导致价值失衡，并对宪制秩序造成冲击，而这亦违背了国家行使紧急权以维护自身生存之初衷。

紧急权力的宪治化意味着紧急状态从一种客观事实转变为一个规范概念，国家紧急权力也从一种事实性权力转化成一种特定法律效果。紧急权的启动不再以单纯危险事实之出现为已足，而须先由有关国家机关对紧急状态予以公开宣告，紧急权力启动则成为这种宣告的效果。此外，基于必要性的理由，宪法不得不给予紧急权以不同于一般性国家权力的“特殊待遇”，因而紧急权的宪治化表征着宪法规范结构的重塑，使宪法调适性涵摄了两种不同的规制状态。一旦宪法状态从平常转换至非常，权力规制的逻辑亦须随之转换。这种调适性的宪治化努力，构成了宪法规约紧急权的本质逻辑。作为一种特殊化规制，宪法在嵌入紧急权自然诉求的前提下对一般性价值目标作了必要妥协，同时重构了紧急权自身价值属性。基于此种价值期待，宪法一方面框定了紧急权运行的特定范围，另一方面亦为紧急权提供了具体化运行原则，而这些原则较之平常有所变通。

二、国家紧急权力根本法规制的价值定位

(一)宪法规制紧急权力的价值冲突

所谓价值，是指客观存在之事物能够满足价值主体(人类)特定需求的有用性或有益性。相应地，法的价值则体现为法律作为客体满足人类特定类型需要的属性。而宪法价值则是法价值的最高形态和集中体现。(41)参见陈雄：《宪法基本价值研究》，山东人民出版社2007年版，第34页。人们对于宪法价值承载的期待是多向度的，包括公平、效益、自由、平等、秩序、正义以及安全等各种价值形态(42)参见杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价(上)》，中国人事出版社2001年版，第80页。，而从人的根本宪治需要出发，“宪法的价值主要体现于秩序和自由两个方面”。(43)张慧平：《宪法的秩序价值分析》，载《华东理工大学学报(社会科学版)》2008年第4期。

秩序一般指一种“有条理、不混乱的情况”(44)中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》(第七版)，商务印书馆2016年版，第1691页。，博登海默将其视为自然进程和社会进程中某种程度的“一致性、连续性和确定性”。(45)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227-228页。而秩序的本质特征在于其表征社会生活的一种稳定和可预期状态。在此意义上，秩序之内涵可以在两个层面展开：一是指外部秩序，即代表外在于法律制度的环境要素的和谐有序，这包括了自然环境的平和与社会内部结构的稳定两方面；二是指内部秩序，即法规范本身须具体明确，能够为社会交互行为提供清晰的指导性命令，其指向法律自身的形式结构与内在道德。(46)富勒认为，法律应具有“内在道德”，并将其视为“程序版的自然法”。法的“内在道德”不关心法所能实现的实体目标，而是指法作为行为规则本身所应具有的品质，包括清晰明确、公开颁布、协调一致及不溯及既往等八项原则。参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2017年版，第55-107，114页。只有清晰确定的法规范才能实现主体行为及其后果的可预期性，使社会生活状态趋于稳定与连贯。宪法规范的明定化则意味着国家权力行为的有序化，公民不受任意权力行为的纷扰。而外部秩序又是内部秩序实现的前提。自由则是宪法价值的实体维度，其反映人性中的基本欲求，正如汤因比所言，没有最低限度的自由，人便无法生存。(47)See Arnold Toynbee，An historian's approach to religion，Oxford University Press，1956，p.245.我国《宪法》第二章规定了公民的多项基本权利，且在第33条第3款宣誓“国家尊重并保障人权”，这体现了维护公民自由的价值诉求。

宪制设计的一般前提是社会处于平常状态，即外部秩序维持稳定。此时，宪法价值则主要指向内部秩序与公民权利。这两种价值通常不会冲突，而是体现为一种紧密相联、融洽一致的关系。(48)参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。宪法形式上的明确性是公民权利这一实体价值得以实现的保障。而当紧急权力成为宪法规制对象之后，紧急权力的自然价值取向便与宪法自身所承载的价值目标发生联结，从而将宪法规范的价值结构复杂化，同时这种价值结构内嵌要素之间的张力也为之加强。紧急权力启动以外部秩序稳定状态被打破为条件，即国家出现因自然因素或人为因素造成的危急情势，因而紧急权所追求的首要价值目标即为使外部秩序回复至常态。因此，在宪法中设置紧急条款就意味着将这一价值维度吸纳其中，将其作为回归宪法常规价值理性的工具。(49)实际上，维护外部秩序的精神在我国宪法条文中也有其他体现，譬如《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”一般认为，本条是我国刑法的立法依据。但从条文表述上看，该条更主要地指向日常状态下通过国家权力的常规化运行来应对由人为因素(犯罪行为)引起的对秩序的个别性破坏，并未预设紧急情势下外部秩序由于复杂因素影响而受到整体性威胁的这一前提。外部秩序恢复的价值向度平常并不显现，而在紧急权运行期间，其会与宪法的常规价值目标发生冲突。

1.紧急权力的内含价值诉求要求对公民权利进行克减

这体现了外部秩序价值与公民自由价值的冲突。“在政府与自由的恒久争议中，危机意味着更多的政府与更少的自由。”(50)Cecil T. Carr，Crisis Legislation in Britain，40 Columbia Law Review 1309，1324 (1940).宪法为日常国家权力设定了既定边界，从而为公民权利预留了充分空间。但紧急权力基于对外部秩序恢复的强烈诉求，使其难以再固守一般性的权力边界而须延拓至公民权利的固有场域，引起自由领域的急剧敛缩。为有效消除紧急情势，紧急权力的行使往往构成对公民权利的某些内容与数量上的限制与克减。(51)参见范进学：《紧急状态下宪法权利保障与限制的模式论》，载《人权研究》2020年第23卷第1期。譬如为了防止传染病扩散，常常需要限制公民的人身自由、隐私权、财产权以及文化活动自由等多项基本权利。此外，紧急状态还会造成一种“高权”长期化倾向。这意味着紧急权力对自由空间的挤占一旦造成事实，就难以再恢复至原初状态。紧急情势的刺激使国家权力产生了应激性调适，这种调适造成国家权力意志紧张程度的跃升，因而为防范类似紧张局势对外部秩序的再次冲击，国家权力则不会再退回至原有界限之内。

2.国家紧急权力的行使要求降低一般社会关系中主体交互行为的可预期性

这体现出外部秩序价值与法规范自身确定性的冲突。法规范的内在道德属性要求其能够为社会关系主体提供明确的行为指引，宪法规范则需要对国家权力行为的模式作出较为清晰明确的界定。然而紧急情势给固有社会结构造成不利影响的具体方向以及这种影响的限度常常难以预判，因此国家权力又必须保持相当程度的灵活性。这种灵活性表现为国家紧急权力行使的高度裁量性、任意性和紧迫性。(52)参见郑玉双：《紧急状态下的法治与社会正义》，载《中国法学》2021年第2期。此时立法机关不可能制定出封闭、固定的规则，而需要有意识地为行政机关留出空间。(53)参见陈越峰：《从形式合法到裁量正义——传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成》，载《政治与法律》2011年第10期。任何先定的明晰规则乃至不成文的惯例往往会过分束缚国家权力的行动力和效率，因此紧急权具有拓展自身自决性空间的内在倾向。而这一点必然给正常社会生活的可控性带来一定程度的不利影响。

(二)宪法规制下国家紧急权价值属性的重构

国家紧急权力宪治化为宪法规范注入的全新价值维度虽然造成了宪法价值体系内部要素之间的紧张关系，但这并不意味着宪法本有价值目标的完全退场。因为宪法不同价值目标之间应当是一种调和关系，即“对各种具体的价值目标加以统筹协调”，“谋求价值总量最大化”，(54)张文显主编：《法理学》(第五版)，高等教育出版社2018年版，第318页。而非以某一价值否弃另一价值。此时，处于竞合状态的诸种价值之间都须作出必要的妥协与让步。在紧急状态下，为了维护更为重大的公共利益，一方面宪法对于公民基本权利的价值承诺必须加以收敛，从而降低“国家在保障基本权利中的宪法责任”(55)王祯军：《论紧急状态法制中的不可克减原则》，载《河北法学》2012年第9期。，以使国家权力拥有足够的作用空间以应对危机；另一方面宪法也必须在一定程度上牺牲形式上的确定性，以赋予国家紧急权力更大的自由裁量空间。但是这两方面的让步并非毫无限度，紧急权力的自然属性也必须在被嵌入宪法价值结构之后进行重新塑造，从而使宪法规制下的紧急权力的价值属性呈现出一种适应性平衡的状态。可从以下两方面加以阐述：

1.有限扩张性

危险时期，“公共安全关切的砝码加大了，而公民自由缩减了”，(56)[美]理查德·波斯纳：《并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第11页。但是紧急权力向公民权利场域的延伸并非毫无界限。基于对外部秩序价值与公民自由价值冲突的调和，紧急权力呈现出一种有限扩张的价值属性。这表现在：首先，在时间维度上，紧急权力对公民基本权利的克减仅能作为一种临时性效果，而不能成为一种持久的状态。国家紧急措施，系因紧急状态发生而基于某种必要时才得以运用，那么当紧急状态不再存续时，紧急措施之效力也应旋即终止。(57)参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版有限公司2001年版，第156页。在此意义上，紧急情势所导致的高权长期化倾向应当受到拘束。

其次，在空间维度上，紧急状态的急迫性并不构成克减宪法上一切基本权利之充足理由。基于基本权利限制的“外部理论”，公共福祉“是居于人权之外，并可对其加以限制的一般性原理”。(58)[日]芦部信喜：《宪法》(第六版)，[日]高桥和之补订，林来梵等译，清华大学出版社2018年版，第74页。但这并不意味着紧急权对公民权利具有无限支配力，对基本权利之限制也须有一个基本界限。正如《德国基本法》第19条第2款所规定的，“任何情况下，不得侵害基本权利的实质部分。”从各国宪法的有关规定看，部分国家列举了紧急状态下可以加以限制的权利清单，譬如《西班牙宪法》。(59)1978年《西班牙宪法》第55条规定：“当根据本宪法的规定宣布紧急状态或战争状态(戒严令)时，第十七条(人身自由)与第十八条第二款和第三款(住宅不可侵犯与通信秘密)、第十九条(迁徙自由)与第二十条第一款第(1)项和第(2)项及第五款(表达自由及艺术创作自由等)、第二十一条(集会与示威自由)与第二十八条第二款(罢工的权利)以及第三十七条第二款(劳工和雇工采取集体劳动争议措施的权利)所确认的权利可被中止。第十七条第三款在宣布紧急状态的情况下不在上述条款之列。”参见朱福惠主编：《世界各国宪法文本汇编·欧洲卷》，厦门大学出版社2013年版，第545-549页。有的国家则明确列举了不可克减的基本权利清单，譬如《土耳其宪法》。(60)1982年《土耳其共和国宪法》第15条规定：“在战争、动员、戒严或国家处于紧急状态时期，在不违反国际法所规定的义务的条件下，可以根据形势的需要，部分或全部中止基本权利和自由的行使，或采取同宪法规定的保障相出入的应变措施。即使在本条第一款规定的情况下，个人的生命权以及物质和精神的完整性也不应受侵犯，但合法战争行为导致的死亡除外；任何人不得被迫透露自己的宗教信仰、良知、思想和观点，也不得因此而获指控；犯罪和惩罚不得追溯既往；非经法院判决，任何人不得被认为有罪。”参见朱福惠、王建学主编：《世界各国宪法文本汇编·亚洲卷》，厦门大学出版社2012年版，第636页。我国《宪法》第51条亦承认基于公益目的限制基本权利的原则，(61)我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时《宪法》并未从规范层面设定紧急情势下可被克减或不可被克减的公民权利范围。即便如此，一些具有本质性地位的权利依然要得到确保。这些权利应包括生命权，人格尊严，平等权等。(62)参见李红勃：《非常状态下应急权规制的剖析维度：以突发公共事件为背景》，载《公共治理研究》2022年第3期。生命权是“一切权利的源泉”，(63)程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第204页。是基本权利体系的核心要素，紧急状态并不构成克减生命权的理由。虽然《宪法》并未明文规定此项权利，但从宪法精神以及“国家尊重和保障人权”的规范意涵中也可推导出国家对生命权的保障义务。(64)参见《宪法学》编写组：《宪法学》(第二版)，高等教育出版社2020年版，第207页。人格尊严不受侵犯作为我国公民的一项基本权利，构成公民对自身内在价值认肯的基础，亦不应因公益目的而受到克减。平等权贯穿于宪法对所有基本权利的保障之中，其规范意旨在于平等保障公民的基本权利，“反对不合理的差别”。(65)林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第125页。平等权的克减会损及基本权利保障的价值。

最后，在监督维度上，基于保障公民基本权利价值底线的逻辑，紧急状态下的权力构型不应是完全意义上的集中，一定程度的权力分工仍为必要，亦即紧急权须受一定之监督。在事前监督的面向上，决定国家进入紧急状态的机关应与采取紧急措施的机关分离。这一原则为多国宪法所认肯。根据我国《宪法》规定，决定进入战争状态的权力在全国人大及其常委会，决定全国或个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力在全国人大常委会。在事后监督的面向上，对于行政机关所采取的紧急措施亦须在事后接受其他权力部门之审查与监督，主要体现为代议机关的监督以及司法机关的监督两个方面。这一点后文还会谈及。

2.相对明确性

如若说有限扩张属性是宪法规训之下紧急权力行使的实体正义维度，那么相对明确的属性则是其形式正义维度。法规则的明确清晰能够消除公民对于权力行为任意性的忧惧，给公民的一般社会生活安排带来安全感和连续性。基于对非常状态下外部秩序价值与法规范形式品格之间冲突的调和，在认肯紧急权须具有相当裁量空间的同时，还必须使得紧急权力的行使具有相对的确定性，以在一定程度上维护公民的预期安全。这种确定性主要体现在三个方面：首先，紧急权力运行的前提要件须明确。这意味着宪法须明确设定当出现何种情形时国家可以进入非常状态，进而国家紧急权力得以出场。同时，宪法还应当根据紧急程度的不同将国家非常状态分为不同的类型，并且配给不同强度的紧急权力。紧急权力范围的明确化和类型化有助于公民掌握紧急权得以作用的具体空间和强度。此外，紧急权力作用的具体时限也应在保障其足以有效应对危机的前提下尽可能予以明确。

其次，紧急权力启动的形式要件须明确。这意味着宪法应规定国家进入非常状态须经有权机关的正式决定并予以公开宣告。“国家的意志表达需经合适的公告才能发生效力。”(66)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，[德]何意志校，商务印书馆2021年版，第101页。即便宪法已明定紧急权力启动的各种情形，但如果缺乏明确的宣告程序，则很难形成公民对于是否有紧急态势出现的统一认识，因而无法预料紧急权力效果的施加。依我国《宪法》第67条及第80条之相关规定，全国人大常委会关于战争状态及紧急状态之决定，由国家主席予以宣布。虽然《宪法》第89条第16项规定了国务院有依法决定省、自治区直辖市的范围内部分地区进入紧急状态之权，但这种决定须予以明确宣告则是条文应有之义。

最后，紧急权力行使的手段要件须明确。即使紧急权在其界限范围之内活动，何种主体依何样程序采取何种类型的具体举措亦应实现一定程度的明定化，“以便所有的相对人都能够对相关的权力行使、权利和义务有一个准确的判断”。(67)郭春明：《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，第103页。虽然由于宪法自身原则性的特点使其难以直接承担这一任务，但宪法对于明定化紧急权行使方式的精神亦须贯彻，一方面宪法提供了紧急权行使应当遵循的原则，作为一种较为明确的行动指南，另一方面须由立法机关通过立法设定更为细化之规定。更一般地讲，对于以上几类须明确之事项，只有少数国家能够通过紧急宪法之建构作出详细规定，而宪法精神之贯彻更多地须依赖立法。

三、国家紧急权力根本法规制的范围框定

国家紧急权力作为一种特殊权力类型，应有特定适用场域，明确其运用范围是回应宪法对紧急权价值期待的首要制度设计。国家紧急权只能在紧急状态下运行，然规范化语境下“紧急状态”的意涵却有一定伸缩性。广义上的“紧急状态”指代“所有社会正常生活受到威胁或法律实施受到严重阻碍的状况”，(68)江必新：《紧急状态与行政法治》，载《法学研究》2004年第2期。进而需要国家公开宣告并采取非常应对措施，其当然囊括了紧急权运用的全部情形；而狭义上的“紧急状态”仅代表部分紧急事态的出现，因而只表征紧急权的一种类型。不同宪法制度在处理紧急权力的问题上有很大不同(69)See Oren Gross，Providing for the Unexpected：Constitutional Emergency Provisions，33 Israel Yearbook on Human Rights 13，18 (2003).，各国宪法上的“紧急状态”概念也是内涵各异，然共同之处在于其更多地在狭义上被使用。现代国家注重将各种由于自然或社会因素造成的紧急状况都纳入宪法规范之中，因此各国宪法普遍建构了多层次的紧急权力架构。同样地，我国《宪法》亦设定了一种梯度式紧急权力结构，包括战争状态、紧急状态以及应急状态。

(一)战争状态与紧急状态下的国家紧急权

战争状态与紧急状态是我国《宪法》所明确规定的两种并列的非常状态。其中战争状态是指国家在因遭受武装侵犯等原因可能与他国进行交战时加以宣布的引起国家权力与公民基本权利之间固有逻辑关系作出较大程度改变的一种宪法状态。战争状态无疑是对宪制秩序破坏最大的一种法律状态。(70)参见王安鹏：《我国宪法上的紧急状态条款研究》，北京大学出版社2014年版，第50页。由于国家安全遭受重大威胁，为有效应对危机则需采取一切可能之举措，尤其是实施动员(71)我国《宪法》亦有关于“动员令”之规定，不过动员只应被理解为一种应对战争的措施或者治理方式，而不是一种与战争状态相并列的非常状态。，以实现社会人力、物力及财力资源的全面整合，而这就要求国家权力的大幅扩张，因而战争状态下的国家紧急权是强度最高的紧急权。我国《宪法》以及以《宪法》为依据制定的《国防法》《国防动员法》等法律具体规定了战争状态下国家紧急权行使的相关制度。首先，从决断机关看，我国《宪法》第62条规定，全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”；第67条规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间有权“决定战争状态的宣布”，“决定全国总动员或者局部动员”；第80条规定，国家主席有权根据全国人大或其常委会的决定“宣布战争状态”，“发布动员令”。正因为战争状态意味着高强度紧急权力之行使，因而需要最高国家权力机关或其常设机关作出决断，以最大化保证决策的正当合理性。基于此，直接服务于战争状态的全国总动员或局部动员措施由国家最高权力机关的常设机关决定也较为妥适。其次，从治理主体看，战争状态下的紧急权力不仅向中央国家机关尤其是执行部门集中，而且体现出较强的军事化管制色彩。战争状态下国务院与中央军委联合起来，通过国防动员委员会等组织调动一切力量应对战争。(72)参见孟涛：《中国非常法律的形成、现状与未来》，载《中国社会科学》2011年第2期。根据《国防法》相关规定，国防动员领导机构、中央国家机关、中央军事委员会机关有关部门组织国防动员的准备与实施。(73)参见《国防法》第50条第1款。而根据《国防动员法》，国务院、中央军事委员会共同领导全国国防动员工作，制定工作方针、政策和法规，组织国防动员的实施，并及时采取必要动员措施。国防动员委员会在国务院、中央军事委员会的领导下负责组织、指导、协调全国的国防动员工作。(74)参见《国防动员法》第9条与第12条。最后，从权利克减程度看，战争状态下国家有权采取各种集中社会资源的措施，从而对公民基本权利造成广泛限制。譬如公民财产可被征收征用，公民政治自由、人身自由、通信自由以及文化活动自由等权利都会受限。(75)参见《国防法》第51-52条，《国防动员法》第54、63-67条。此外，战争状态还要求公民履行更多的义务。(76)譬如《国防动员法》第48条第1款规定：“国家决定实施国防动员后，县级以上人民政府根据国防动员实施的需要，可以动员符合本法规定条件的公民和组织担负国防勤务。”

紧急状态亦是当国家受某种紧急情势的严重威胁时，有权机关基于必要而决定并宣布的一种独立的非常社会秩序状态。(77)参见李卫海：《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社2007年版，第61页。在我国宪法语境中，紧急状态所代表情形的严峻程度要稍次于战争状态，但紧急状态的外延并非十分清晰。2004年修宪时，关于“戒严”的规定被修改为“进入紧急状态”，原因在于“紧急状态”比戒严范围更宽，因而更为完善，(78)参见许崇德：《中华人民共和国宪法史(下卷)》，福建人民出版社2005年版，第553页。但却未明示紧急状态包含的具体情形。一般而论，紧急状态首先包括了戒严，即一种严重威胁国家统一、安全或公共安全的社会内部混乱状况。(79)《戒严法》第2条规定：“在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严。”此外，紧急状态还应包括依照《突发事件应对法》规定之措施所不能应对和控制的特别重大的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件。(80)《突发事件应对法》第69条规定：“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”显然紧急状态涵摄的危急情势十分广泛。紧急状态下国家紧急权的强度虽低于战争状态，但其依然要求相当程度的国家权力扩张与公民权利敛缩。首先，从决断主体看，《宪法》一方面将决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力授予作为最高国家权力机关常设机关的全国人大常委会，并授权国家主席予以宣告，这有利于确保重大紧急状态决策的严肃性与审慎性。同时《宪法》也授权国务院可依法决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态，以在局部紧急状态决策问题上留给行政部门一定程度的灵活因应空间。其次，从治理主体看，紧急状态下的紧急权向中央和省一级政府集中，同时也带有一定程度的军事管制色彩。虽然我国尚未制定统一的《紧急状态法》，但从有关法律规定中亦可窥见端倪。譬如《戒严法》规定，全国或个别省级区域的戒严由国务院组织实施；而省级区域范围内部分地区的戒严，由省一级政府组织实施，必要时也可由国务院直接组织实施。此外，戒严任务具体由人民警察以及人民武装警察执行；必要时，在国务院提出请求的前提下，中央军委可决定派出人民解放军协助执行。(81)参见《戒严法》第8-9条。最后，从公民权利克减的角度看，紧急状态下依然可能导致许多公民权利受到不同程度的减损。譬如依据《戒严法》规定，戒严期间戒严地区的一切组织与个人须严格遵守戒严令及实施戒严令的规定，同时国家可限制公民财产权利、政治自由、通信自由以及人身自由等。(82)参见《戒严法》第6、13-17条。

(二)应急状态下的国家紧急权

应急状态是除战争状态与紧急状态之外的第三种非常状态，其规定体现于以《突发事件应对法》为统领，以《传染病防治法》《防洪法》《防震减灾法》等单行立法为重要组成部分的应急法律体系之中。应急状态统摄了那些危急程度不及战争与紧急状态的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件，分为特别重大、重大、较大和一般四级。(83)参见《突发事件应对法》第3条。应急状态并无明确宪法依据，且相关立法主要规定行政机关应对突发事件的职权与措施(84)实际上，“应急状态”这一概念既未在宪法上出现，也未在应急立法中加以规定，它只是一个约定俗称的说法，用以指代那些尚不足以宣告紧急状态的非常状态。因此，可将“应急状态”视为一个学理概念。参见林鸿潮：《应急状态和紧急状态有什么区别？》，载《中国应急管理报》2020年8月15日，第7版。，这导致部分学者认为其归属行政法范畴，而与宪法范畴的紧急状态性质迥异。(85)参见贺然：《论突发事件下公民权利的保护》，载《江淮论坛》2008年第3期。这对于应急状态下国家权力的紧急权属性认定造成一定障碍。《宪法》虽未将应急状态加以明定化，但仍不失其宪法上的重要性，应急行政权亦是国家紧急权力的重要组成部分。(86)参见杨海坤、吕成：《迈向宪政背景下的应急法治——〈突发事件应对法〉颁布后的思考》，载《法治论丛》2008年第1期。即便只是行政管理秩序之转换，只要涉及“权力-权利”关系调整，都应有宪法上的根据。实际上，宪法上应急状态的缺位构成一项宪法漏洞，而应急立法恰是对这一漏洞的填补。法律漏洞“是一种违反制定法计划的不完整性”。(87)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第469页。由于人类理性的有限性，制定法漏洞在所难免。宪法漏洞是制定法漏洞的一种。(88)制定法漏洞可以在两个层面加以理解，一是立法者视角，二是司法者视角。前者仅关注法律规范自身的圆满性及法律体系内部的融洽性，而后者则是在个案的待决事实中去确定法律漏洞。参见曹磊、王书剑：《法律漏洞分类的反思与重构》，载《民间法》2022年第29卷第1期。本文仅在前一视角下探讨制定法漏洞。当然，宪法漏洞不宜被轻易证成，要构成一项宪法漏洞须满足三项条件：存在一个应由宪法调整的问题，而宪法规范在这一问题上具有不圆满性，(89)参见柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期。同时这种不圆满无法通过解释方式予以解决。制定法律是填补宪法漏洞的一种常见方式。

2003年抗击“非典”疫情的经验教训使得完善我国突发事件应对宪法法律制度成为一项急迫任务。宪法上紧急状态制度的缺位使得突发事件应对缺乏宪法依据，而当时的应急立法也都是单行性的，每部法律只针对一类突发事件，缺乏一部统一的、发挥龙头作用的基本法。(90)参见《中国应急管理的全面开创与发展(2003-2007)》编写组：《中国应急管理的全面开创与发展(2003-2007)(下册)》，国家行政学院出版社2017年版，第326页。基于此，2003年11月十届全国人大常委会将宪法修正案与《紧急状态法》同时纳入届内立法规划。2004年3月的全国人大会议上，王兆国副委员长指出，基于对域内经验与域外做法的总结与借鉴，“需要完善应对严重自然灾害、突发公共卫生事件、人为重大事故等紧急状态的法律制度”。现行应急单行法律中规定的措施，“实际上也是在各种紧急状态下采取的不同的非常措施”，“通常要对公民的权利和自由不同程度地加以限制”。“紧急状态”的“适用范围更宽，便于应对各种紧急状态”。(91)王兆国(全国人大常委会副委员长)：《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明》，2004年3月8日在第十届全国人大第二次会议上。此次全国人大会议通过的修正案将“戒严”修改为“进入紧急状态”。在此基础上，国务院法制办具体承担《紧急状态法》的起草工作。但起草部门在实践中发现，紧急状态不能包含全部突发事件，需要宣布紧急状态的只是一少部分，但其他突发事件亦须依法处置，因而《紧急状态法》这一名称则不再适当。又考虑到应对需要宣告紧急状态的极端事件的措施具有较强政治性与灵活性，且完全可依宪法、戒严法的规定处理，即便确须采取特殊处置措施，也可由全国人大常委会另行立法。(92)参见《中国应急管理的全面开创与发展(2003-2007)》编写组：《中国应急管理的全面开创与发展(2003-2007)(下册)》，国家行政学院出版社2017年版，第332-336页。因此，起草单位不但将法律名称修改为《突发事件应对法》，还将调整范围也确定为无需宣告紧急状态的各类突发事件。国务院认为此法是根据《宪法》制定的“一部规范应对各类突发事件共同行为的法律”(93)曹康泰(国务院法制办公室主任)：《关于〈中华人民共和国突发事件应对法(草案)〉的说明》，2006年6月24日在第十届全国人大常委会第二十二次会议上。，起到协调整合各个具体应急法律制度和法律实施体制的作用。(94)参见于安：《论国家应急基本法的结构调整——以〈突发事件应对法〉的修订为起点》，载《行政法学研究》2020年第3期。2007年8月，十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《突发事件应对法》。

从上述历史背景看，首先，应急状态是一个应由宪法调整的事项。在客观层面上，其与战争和紧急状态一样，仍需行政权力的集中与扩张，而公民的多项基本权利亦会受到克减。譬如，依据《突发事件应对法》《防洪法》等法律之规定，应急状态下各个政府部门往往联合起来，由各级政府设立统一的应急指挥机构，组织领导本行政区域内突发事件应对工作。(95)参见《突发事件应对法》第8条，《防洪法》第39条等。而《突发事件应对法》《传染病防治法》《防震减灾法》等规定的相关应急措施涉及对公民财产权，人身自由，隐私权等基本权利的克减。(96)参见《突发事件应对法》第12、49-50条，《传染病防治法》第12、39-45条，《防震减灾法》第50条等。基于“同等情况同等对待”之原理，应急状态应为宪法所规定。在主观层面上，修宪主体显然从较广义上理解“紧急状态”，认为其广泛涵盖各种突发事件，可为现存应急立法规定的措施提供宪法根据。可见，修宪者的意图是要将应急状态下的各种突发事件亦纳入规训范围。其次，宪法规范确乎存在不圆满性。修宪者的疏漏在于未将其所认为需要规范的紧急事态类型化，即明确区分紧急状态与应急状态，而是在广义上理解“紧急状态”的前提下，又统一将其规定为需全国人大常委会或国务院作出决定的非常状态，这导致应急状态在宪法上的缺位。显然修宪者的主观意图与实际规范条文之间存在某种不一致性。最后，此种不圆满性无法通过解释来填补。卡尔·恩吉斯指出，“只要解释足以回答法律问题，那么，法律就远离漏洞。”(97)[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。正因“紧急状态”被设定为一种须中央国家机关决断的严重非常状态，因而其含义无法作目的性扩张解释，使之涵摄一般性突发事件。至此应急状态所包含的突发事件则完全失去宪法上的直接依据，其只能存在于《突发事件应对法》等应急立法之中。在此意义上，可以说应急立法一定程度上填补了宪法漏洞。

当然，由于应急状态下行使的是轻度形态的紧急权(98)参见刘小冰：《以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构》，载《行政法学研究》2021年第2期。，因而应急状态的决断主体亦为行政机关。《突发事件应对法》规定，县级以上地方各级政府有权决定并宣布进入突发事件预警期，各级政府及其部门有权作出应对突发事件的决定、命令，并予以公布。(99)参见《突发事件应对法》第10、43条。因此，我国宪法上紧急权运用范围应包括战争状态、紧急状态与应急状态。

四、国家紧急权力根本法规制的原则设定

基于对紧急权无限扩张与高度裁量的价值调控，宪法不仅需要规定紧急权出场的特定情境，还需为紧急权行使的整个过程提供更加确定性的边界约束。即便宪法未能设置细化规则，但至少设定了紧急权规约的一般原则。紧急权行使须尊重人民主权原则、基本人权原则、法治原则以及权力监督与制约原则等宪法上基本原则自不待言(100)参见滕宏庆：《论我国紧急状态法制原理及宪法紧急条款修订》，载《岭南学刊》2007年第2期。，但这些原则过于抽象，规制紧急权尚需更为具体化的原则设定。在我国，紧急权行使须遵循法律保留原则，比例原则以及监督原则。

(一)法律保留原则

行政机关采取紧急措施首先要遵循法律保留原则。此原则是指“政府必须依据法律而为”(101)[英]A.W.布拉德利，K.D.尤因：《宪法与行政法(下册)》(第14版)，刘刚、江菁等译，商务印书馆2008年版，第543页。，即对于特定事项，行政权不但不能与法律相抵触，而且若无法律明白授权，行政机关则不能合法地作成行政行为。(102)参见许育典：《宪法》，元照出版有限公司2011年版，第58页。尽管哪些事项应作保留存在“侵害保留说”“全部保留说”“重要保留说”等不同观点(103)参见周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。，然涉及公民权利克减之措施当在保留范围之内应无疑义。不仅如此，一般法律保留中的“法律”不仅指涉立法机关订立之法律，行政立法亦包含其中。(104)参见金承东：《论行政法律保留原则》，载《浙江社会科学》2002年第1期。但对特别重要事项，尤其关涉公民自由的立法又须为立法机关所绝对保留，而不能委托于行政立法。(105)参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》(第三版)，武汉大学出版社2008年版，第69页。这则被称为“立法保留”，“是一种‘加强型’的法律保留”。(106)孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，载《政法论坛》2011年第2期。因此，通常而言，行政机关克减基本权利须有立法机关所订立法律之授权始得为之。

部分国家宪法明确规定了紧急权行使须遵循法律保留原则。(107)譬如《爱沙尼亚共和国宪法》第130条规定：“国家进入紧急状态或战争状态期间，为了国家安全和公共秩序，根据法律规定的程序和条件可以对人的权利和自由予以限制……”《阿尔巴尼亚共和国宪法》第170条第2款规定：“在特别措施持续期间，公共机关的运行原则、限制人权和自由的程度由法律规定。”参见朱福惠主编：《世界各国宪法文本汇编·欧洲卷》，厦门大学出版社2013年版，第15、41页。我国《宪法》虽未在紧急条款中明言此一原则，但其可从宪法基本原则中推导出来。人民主权原则、法治原则及人权保障原则构成了法律保留的基础。(108)参见李昊：《紧急状态的宪法实施机制与完善路径》，载《法学论坛》2021年第1期。从我国《宪法》第2条、第5条及第二章等相关规定看，我国《宪法》承认民主、法治及人权保障原则。根据民主原则，民选代议机关具有直接的民主正当性，得决定国家重大事项，特别是颁布具有普遍约束力的行为规范(109)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论(上册)》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105页。，行政权仅在法律授权下行动。根据法治原则，国家一切组织与个人之行为都受法律调整，尤其是所有国家权力之行使须受法律约束(110)参见秦前红、叶海波：《论立法在人权保障中的地位——基于“法律保留”的视角》，载《法学评论》2006年第2期。，行政机关作为法律执行者其行为自然应有法律依据，使公民对行政活动能有所预见。根据人权保障原则，公民基本权利受宪法保障，不得随意加以限制。对基本权利的侵犯，至少须依法律方得为之。(111)参见陈新民：《德国公法学基础理论(下册)》，山东人民出版社2001年版，第354页。此外，我国《宪法》基本权利规范中多有诸如“依照法律”“受法律保护”“合法的……”“禁止非法……”之类的表述(112)参见温耀原：《〈立法法〉修正下法律保留原则研究》，载《西北师大学报(社会科学版)》2015年第3期。，亦表达了对法律保留原则的支持，而《立法法》第11、12条更加细化规定了法律对基本权利克减的绝对保留。(113)《立法法》第11条设定了十一项只能由法律加以规定的事项，而第12条则规定前述事项在未制定法律时，全国人大及其常委会可授权国务院制定行政法规，但有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

宪法设置紧急条款的目的是以法治来规训紧急权，再加之法律保留的设定则更是赋予立法机关积极订立紧急法律之义务，这构成一项宪法委托。(114)参见王安鹏：《我国宪法上的紧急状态条款研究》，北京大学出版社2014年版，第144-146页。规制并不代表要使紧急权萎缩，相反立法机关须提供充足的规则，使紧急权主体有足够手段以应对危机，同时也增强了权力活动的可预测性。但基于紧急情势的特殊性，法律保留对紧急权的约束又须作一定变通。首先，一般而言法律保留原则内含了“授权明确性”的要求(115)参见赵宏：《疫情防控下个人的权利限缩与边界》，载《比较法研究》2020年第2期。，即要明确规定行政机关行为的具体条件与方式。但在紧急措施的设定上又必须赋予行政机关相当的灵活因应空间，因而概括性授权不可避免。譬如我国《突发事件应对法》《传染病防治法》等应急法律在具体规定应急措施的同时亦有概括性授权之规定。(116)譬如《突发事件应对法》第49条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施……(四)禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施……(十)采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。”《传染病防治法》第40条规定：“疾病预防控制机构发现传染病疫情或者接到传染病疫情报告时，应当及时采取下列措施……对密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施……”其次，授权明确性的妥协还意味着行政机关采取紧急措施的程序也须大为简化。紧急行政程序具有简易灵活的特点，需要省去常态法制中的一些必经程序，这也是高效应对紧急事态的客观要求。(117)参见江必新、黄明慧：《论紧急行政权的限度》，载《行政法学研究》2022年第5期。譬如《戒严法》第27条第2款规定，戒严期间拘留、逮捕的程序和期限可以不受刑事诉讼法有关规定的限制。最后，紧急状态下法律保留的强度亦有所削弱。单凭立法机关设定紧急措施恐难以因应变化无常的紧急情况，因此许多举措往往需要“行政机关制定的应急性法规与规章以及临时发布的应急性命令与决定”来规定。(118)戚建刚：《法治国家架构下的行政紧急权力》，北京大学出版社2008年版，第144页。譬如《突发事件应对法》就规定除法律外，行政法规、规章乃至国务院规定亦可设定应急处置措施。(119)参见《突发事件应对法》第48条、第50条第1款第5项。虽然此种授权尚乏宪法上的直接依据，但暂时似可通过对宪法所要求的以法律限制基本权利中的“法律”作目的性扩张解释来缓解这一冲突。

不过即便在紧急状态下法律保留原则的变通亦应维持一定底线，即行政机关采取紧急措施所依据的法规范必须是根据规范，也就是直接设定行政机关具体活动要件、方式及效果的规范。(120)法规范一般可分为组织规范、规制规范以及根据规范。组织规范是在宏观上确定行政机关对行政事务管辖权的规范，而规制规范是为保证行政活动的公正性而设置的目的规范与程序规范。参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46-47页；王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，载《中国法学》2021年第1期。若允许行政机关仅依组织规范行为，则等同于赋予其无限自由裁量权，这与法律保留原则的实质内涵不相符合.

(二)比例原则

法律保留原则为紧急权行使提供了合法性支持，但尚不能确保行政行为的合理性。在法规则之下紧急权仍有广泛裁量空间，为使其行为抉择更加明确和可预期，紧急权还须遵循比例原则。比例原则导源于19世纪德国警察法学，主张警察权仅在必要时才可限制公民权利(121)参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。，旨在具体考量行政机关所适用行政手段与所要达成的公共目的之间的适配性。此原则最初作为行政法原则，而随后越来越多的学者试图将其上升至宪法层面。我国学界已有学者尝试通过对宪法条文之解释而建构比例原则的宪法地位。(122)譬如有学者通过对我国《宪法》第5条第3至5款，第10条第3款，第13条第3款，第33条第3、4款，第38条以及第51条的阐释来论证比例原则的宪法根据。参见范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期；门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014年第5期；刘权：《比例原则》，清华大学出版社2022年版，第282-288页。然无论宪法条款是否明言此一原则，其都可从宪法保障人权的价值意旨中引申而出。基于宪法之权利保障精神，基本权利之限制仅为特例，即便因公益而必须加以限制，亦得在追求公益目的所达成之收益与限制基本权利所造成之损失之间寻求平衡。职是之故，有学者则将比例原则视为一项宪法基本原则。(123)参见陈新民：《德国公法学基础理论(下册)》，山东人民出版社2001年版，第375-376页。当然从宪法高度上，这一原则同时约束立法、行政与司法三权，而行政法意义上约束行政行为的比例原则则是宪法比例原则的落实与细化。我国《突发事件应对法》的有关规定可视作对宪法上比例原则的具体化回应。(124)《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”

具体而言，比例原则包含目的正当性、妥当性、必要性和均衡性四个子原则。但在对紧急权的约束上，比例原则适用体现出一定特殊性。首先，采取紧急措施须基于正当目的。虽然学界对于目的正当性判断是否应纳入比例原则尚存争议，然而“任何不追求正当目的的决定明显是不合理的”(125)Julian Rivers，Proportionality and Variable Intensity of Review，65 The Cambridge Law Journal 174，195 (2006).，目的审查是合比例审查的基础和起点。(126)See Dieter Grimm，Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence，57 The University of Toronto Law Journal 383，388 (2007).法律设定的公共目标往往较为宽泛，这赋予行政机关目的设定上的裁量空间，而这一点在紧急状态下尤甚。单纯的合法性审查往往难以发觉行政机关采取紧急措施的真实目的，其必须在目的与手段配比关系的具体考量中才能得以确定。其次，紧急措施须具备妥当性，即执行主体决定采取的手段须有助于目的达成。此处有“完全不适合”与“手段不充分有效”两种观点，前者认为手段仅需部分有助于目的实现即可，而后者主张手段之于目的须充分有效。(127)参见许玉镇：《比例原则的法理研究——私人权益控制政府权力的法律维度》，中国社会科学出版社2009年版，第58页。一般对于基本权利限制而言，后一观点更为妥当。然鉴于紧急情势的急迫性与不可预测性，不可对紧急权力过于苛责，只要紧急措施部分有助于目的实现，即手段之于目的不失其实质性关联就应认为符合妥当性原则。再次，紧急措施的选取还须注意必要性，即在可能达成目标的诸多手段中选择对公民权利损害最小的一个或者一组。但紧急状况下，行政机关无法做到仔细甄别，此时其往往“将手段对‘目的’的促成效果放置在首要位置，而至于手段所可能带来的‘后果’，则大多难以充分兼顾和考量”。(128)梅扬：《论比例原则在紧急状态下的特殊适用规则》，载《人权》2021年第4期。因此不宜苛求紧急措施一定是客观意义上侵害最小的，只要在情景化考量中执行者选择了侵害相对较小的措施即可。最后，应对紧急状况需要考虑均衡性，即限制手段所造成的侵害不能逾越所追求目的带来的利益。(129)参见姜昕：《比例原则研究：一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第35页。紧急情况下公私益的权衡固然不能做到绝对精细化，但至少紧急措施所造成的负担不能明显超过其所能带来的效益，否则就会减损紧急权力出场的必要性。

(三)监督原则

权力监督原则也是一项宪法基本原则。国家紧急权力虽有突破常态权力分工的内在需要，但在宪治化语境下其不应完全不受监督。宪法上权力监督原则为落实对紧急权的监督提供了根本指南，不过须注意紧急权的特殊之处。对紧急权的监督有内部监督和外部监督两个维度，内部监督是紧急权主体，尤其是行政机关体系内部的监督，主要指向上级对下级的监督或政府对其所属部门的监督。但由于紧急状态下各行政机关行动逻辑的高度一致性，这种监督更多指向对紧急措施是否有效落实上，很难保证恪守公民权利保障的底线。因此，基于权利保障的价值目标，外部监督更为可靠，主要是权力机关的监督以及司法监督。

1.权力机关监督

民主代议机关对行政机关行使紧急权予以监督对于紧急状态下的人权保障是至关重要且必不可少的。(130)参见莫纪宏主编：《宪法与紧急状态：〈中华人民共和国紧急状态法〉立法论证报告》，法律出版社2010年版，第291页。如果说将进入紧急状态的决定权与紧急措施执行权予以分置是一种事前监督，那么国家权力机关对于紧急权行使还须作事后监督。根据《宪法》规定，各级人大及其常委会作为国家权力机关及其常设机关，其他国家机关须对其负责，受其监督。在监督方式上，《突发事件应对法》第16条仅规定了规范性文件备案及作专项工作报告两种监督方式(131)《突发事件应对法》第16条规定：“县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令，应当报本级人民代表大会常务委员会备案；突发事件应急处置工作结束后，应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告。”，无法涵摄多元化的监督形式。而此条仅能作为一项提示性规定，并不排除其他监督方式的运用。根据《宪法》《监督法》及《地方组织法》等的相关规定，权力机关对紧急权的监督方式还可包括：其一，规范性文件的审查撤销。譬如全国人大可撤销全国人大常委会关于战争或紧急状态的决定；全国人大常委会可撤销国务院关于进入紧急状态的决定以及为应对战争状态、紧急状态或应急状态而作出的决定、命令；地方各级人大及县级以上地方各级人大常委会可以撤销本级政府在非常状态中作出的决定、命令。其二，各级人大代表及各级人大常委会组成人员可依法对本级政府及其部门就非常状态应对工作中的问题提出质询。此外，为增强监督的有效性，在事实不明的情形下，县级以上人大及常委会还有权依法成立特定问题调查委员会就相关情况进行调查，进而作出决议。在监督内容上，权力机关应一定程度上尊重行政机关的自由裁量权，监督重点应放在紧急权行使是否明显超过必要限度上，尤其是非常措施是否作用于尚未出现紧急情势或危机已经解除之时，以及紧急权行使是否侵犯了那些具有本源性而不得克减的公民基本权利。

2.司法机关监督

司法权虽具有消极属性，但却是救济公民权利的最后一道屏障。《宪法》第41条规定的公民控告权为司法机关监督紧急权行使提供了根本法依据。我国《行政诉讼法》详细规定了司法机关受理行政案件的范围，一方面，公民可以就侵犯其合法权益的任何具体紧急措施向法院提起诉讼请求救济；另一方面，法院亦有权对行政机关为应对非常状态而制定的规章以下的规范性文件予以附带性审查。(132)参见《行政诉讼法》第12、53条。此外，《传染病防治法》第12条第2款也规定：“卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”但这里法院对规范性文件的审查须注意一定限度。首先，关于进入紧急状态的决定等行为是具有高度政治性的国家行为，已为《行政诉讼法》第13条及最高院关于适用《行政诉讼法》的解释第2条排除出行政诉讼范围，法院不得审查。其次，在应对一般突发事件的应急状态中，对于行政机关作出的关于临震应急期、紧急防汛期宣布或传染病疫情认定等决定，属于行政自主裁量范畴，也不宜由法院加以审查。(133)参见赵颖：《突发事件应对法治研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第108-109页。此外，非常状态下公民请求司法救济的时效性也可能会有所延迟。(134)《突发事件应对法》第13条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”《行政诉讼法》第48条第1款规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”

当然，除权力机关和司法机关的监督外，监察机关也可依照宪法和法律规定对具体行使紧急权的公职人员是否依法履职实施监察监督，而一般公民可根据《宪法》第41条赋予的批评建议权对紧急权行使实施舆论监督。

结 语

基于现代宪法的控权价值逻辑，规约国家紧急权力的理想模式寻求宪法上紧急权制度设计的不断完善化。宪法不但需要尽可能全面设定紧急权出场的情形与范围，还需尽量细化紧急权行使的原则与规则。在此基础上，还应制定调整紧急状态的基本法。这些方面，我国宪法还有较大可期待进步的空间。目前我国宪法上的紧急条款还相对简略，仅规定了战争状态与紧急状态的决定和宣告主体，而对于紧急权力运行的诸多具体化规则尚付阙如。此外，我国调整战争状态及紧急状态的基本法律也长期处于缺位状态。这显然不利于我国紧急权力的规范化运行，而在紧急事态多发的现代风险社会尤其会造成紧急权力行使的无序与失范。基于此，学界应对紧急权制度与理论的研究投注更多精力，以期不断推动我国紧急权力法治化实践的发展。