金融犯罪中行政前置性要件的效果检视与应然路径

李兰英 魏瀚申

［摘 要］ 刑法立法中行政前置化的立法趋势是法定犯时代背景下实现行刑共治的应然选择。而金融犯罪中行政前置性要件的设置不仅关系到金融犯罪的治理效果，更决定了金融犯罪治理路径的走向。与金融犯罪中行政前置性要件的应然价值相悖的是，当前理论界对此关注不足，且存在理论前提不清、认识不一的问题。对其适用现状进一步检视后则发现，现有金融犯罪中行政前置性要件的设置呈现单一化的趋势，不仅违背了刑法谦抑性原则，而且司法适用中可操作性不高，甚至有悖离金融犯罪治理目标之风险。对此，有必要立基于匹配性理论的认识论要义，遵循多元协同的方法论要求，构建集价值导向、立法设置、司法适用为一体的适用路径。由此，才能实现金融犯罪治理的现代化与法定犯时代犯罪治理需求的统一。

［关键词］ 法秩序统一原理 行政前置性要件 金融犯罪 法定犯 行刑共治

一、问题的缘起

法定犯时代背景的到来，为社会治理与犯罪治理带来了新的讨论议题。与积极刑事立法活动带来的“刑法保护前置化”趋势相伴随的是，我国刑法立法中还出现了“行政程序前置化”的现象。如《刑法修正案（七）》第3条在逃税罪中增设的初犯免责条款、《刑法修正案（八）》第41条增设的拒不支付劳动报酬罪中的“经政府有关部门责令支付仍不支付”条款、《刑法修正案（九）》第28条增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”条款、《刑法修正案（十一）》第4条增设的《刑法》第134条之一危险作业罪第2项中的“拒不执行”条款等等。上述现象有一个鲜明的特征便是均将行政程序性要件（如“未经行政许可”“经行政处罚”“经有关部门责令”等）设置为犯罪成立的前提要件。（为行文便利，以下简称行政前置性要件。）

行政程序前置化的立法现象并非我国刑事立法活动的新创，其早在1997年《刑法》出台之时就已存在。而金融犯罪作为行政犯规制与关照的重点类型之一，自然也存在不少行政前置性要件。对此，我国有学者指出，在经济刑法领域设置行政程序性要件，不仅契合刑法的谦抑性原则，而且更有利于市场经济的交易和流通。无独有偶，域外也有学者指出，在金融等国家重点行业的刑法保护上，维护行政许可秩序，不仅有利于维护金融交易与资本市场的有效运作，而且还有利于实现國家对整体经济秩序的监管与监控。

但与金融犯罪中行政前置性要件的实践价值相悖的是，当前有关金融犯罪中行政前置性要件的研究存在不同程度的不足。其一，理论研究的前提不清。对于行政程序前置化的立法现象，当前理论界议论纷纷，没有形成一致的见解。除了行政前置性要件的称谓外，还存在“程序性构成要件要素”“前置行政程序”等不同的称谓。其二，理论研究的重心偏差。当前理论界主要围绕逃税罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、拒不支付劳动报酬罪等个罪进行探讨，对金融犯罪中行政程序性要件却鲜有论者展开专门性研究，与金融领域之于国家治理体系和治理能力现代化的重要地位极不匹配。其三，理论研究的认识不一。在既有提及金融犯罪程序性要件的理论研究中，理论界对其正当性基础、适用范围等基础性问题也没有形成一致的见解。例如，在对于金融犯罪中行政前置性要件设置的必要性的讨论上，肯定论者指出，刑法中这一类要件的设置具有提高入罪门槛，限定处罚范围的作用，对于非法吸收公众存款罪等从合法直接到犯罪“断崖式”的罪名最需要设置行政前置性要件。否定论者则认为，行政前置性要件的设置造成了刑法认定的依附性，模糊了行政前置法与刑事法律规范之间的界限。而金融犯罪属于法定犯，在立法上规定不清、理论上认识不一的情况下，势必会造成司法实务的适用混乱，进而影响金融犯罪治理的法律效果与社会效果。

行政程序前置化的立法扩张趋势与金融犯罪理论研究缺憾的鲜明对比，暴露了当前理论界对金融刑事法治现代化的关注不足。实际上，行政前置性要件是法定犯时代背景下实现行刑共治的必然举措之一。金融犯罪中行政前置要件的立法设置与司法适用，不仅涉及犯罪圈的扩张或者限缩问题，而且关系到行刑交叉等不同范畴的法律关系之配置问题，更是我国金融犯罪治理现代化的重要组成部分。有鉴于此，本文将侧重于解决以下三个问题：第一，对行政前置性要件的理论内涵进行系统梳理，厘清本文讨论的理论前提；第二，对金融犯罪中行政前置性要件的规范效果进行检视，明晰其适用现状与可能存在的困境；第三，针对金融犯罪中行政前置性要件的适用困境，试图提出针对性、体系化的应对路径，以服务于我国金融犯罪治理的现代化建设事业。

二、金融犯罪中行政前置性要件的理论构造

行政前置性要件并非法理或者学理上的专门性词汇，而是对当前刑法立法中行政程序前置化现象的一种客观性描述。因此，在探讨金融犯罪中行政前置性要件的适用现状之前，有必要对其理论基础进行阐明。

（一）行政前置性要件的理论内涵

如前所述，当前理论界对于行政程序前置化的现象早已展开探讨，但不同的学者之间没有形成一致的见解。在对这一现象的概括、提炼上，同样持行政前置性要件说的论者还有姜涛教授，但遗憾的是，姜涛教授的论文中仅提及行政前置性要件是“刑法分则个罪中的限制性要件，强调行政处理优先性”，仍偏向于一种描述性的视角，并没有涉及其理论定位，因而建构性稍显不足。对此，本文认为有必要与既有观点进行充分的比较分析，以澄清行政前置性要件的理论全貌。

第一，在行政前置性要件与程序性要素或者程序性犯罪构成要素之间的关系上，两者之间是一种包括与被包括的关系。从概念范围上来看，行政前置性要件包括行政命令前置性要件、行政许可前置性要件与行政处罚前置性要件三种。而当前理论界探讨的刑法中的程序性要素特指行政命令前置性要件，即“经责令改正而拒不改正”，不包括行政许可或者行政处罚前置性要件。有学者指出，行政处罚要件不具备行政命令前置性要件的限制处罚的功能，行政许可要件与行政命令要件在程序启动主体上存在鲜明的差异。还有学者认为，虽然“未经行政许可”与“经责令改正而拒不改正”两者之间均具有程序性，但在行为的违法性的判断上，前者是行为的违法性判断的前提，而后者只是行为的违法性判断的嗣后性要素，并且前者不具备后者的犯罪阻却功能。“经行政处罚后又实施”也属于刑事可罚性的积极根据，而非消极根据，因而与行政命令要件也存在本质上的差异。

对此，本文认为，行政命令前置性要件与行政许可前置性要件、行政处罚前置性要件之间诚然具有性质与功能上的差异，因而程序性要素说的观点具有一定的可取之处。但问题的关键在于，能否将上述三种要件均统摄于行政前置性要件这一概念之下。本文认为，答案是肯定的。其一，三者具有相同的理念前提。具体来说，三者均属于具体的行政程序要件，并且均具有行政前置性规范的支撑。因而，从法定犯的特殊构造上来看，三者的“前置性”是相对于刑事法律规范的地位而言的。其二，三者具有相似的功能特征，均起到标识行政程序要件的客观性的作用。行政法学界有观点认为，所谓的行政程序，“是指行政主体实施行政行为时所采取的方式、方法和步骤、时限等”。基于此，我们可以发现，上述行政程序性要件均具有标识犯罪成立的行政程序先于刑事司法的作用。其三，三者具有类型化的依据。本文认为，无论是行政命令前置性要件，还是行政许可前置性要件，抑或是行政处罚前置性要件，实际上都是根据前置性规范中行政程序的具体内容进行的一种划分。

第二，在行政前置性要件与前置行政程序的关系上，两者之间是一种等同的关系，均强调刑法中行政许可要件、行政命令要件与行政处罚要件的行政程序性，均认同上述行政程序要件之于犯罪成立的判断的优先性。但从文义解释的角度来看，行政前置性要件更为直观地表示出上述特征，并且不易与行政法中的行政程序相混淆，因而更为可取。

第三，在行政前置性要件与行政不法前置性要件的关系上，两者之间是一种平行的关系。所谓的行政不法型行政犯，指的是违反国家有关规定等空白罪状的行政犯，以此来看，行政不法前置性要件起到的是一种标识行为具有行政一般违法性的作用。随之而来的问题在于，如何判断行政许可前置性要件的定位。本文认为，虽然行政许可前置性要件与行政责令前置性相比，的确同时具备标识行为的行政违法性的作用，但其与行政不法前置性要件仍存在一定的区分。其一，两者指向的内容不一样。行政不法前置性要件是规范前置性要件，而行政许可前置性要件是一种具体的行政程序前置性要件。其二，两者适用的过程不一样。对于行政许可前置性要件来说，其存在瑕疵行政许可带来的违法性判断问题，因而是一个历时性的判断过程。对于行政不法前置性要件来说，则是一种瞬时性的规范选择过程。但需要说明的是，这也启示我们应当注意行政许可前置性要件与行政命令前置性要件的差异与区分。

总的来说，行政前置性要件是一种犯罪成立所需要的行政程序性要件，其与具体的行政程序行为相对应，起到标识行政处理优先的作用，但不同的行政前置性要件在具体的程序组成要素与所起到的实体功能上也存在一定的差异，因此，需要具体问题具体分析。

（二）金融犯罪中行政前置性要件的类型划分

在上文对行政前置性要件的概念、功能进行阐述的基础上，下文将立足于类型化的思维，对金融犯罪中行政前置性要件予以进一步梳理。

1.以法定性为标准进行的划分

从是否有法律明文规定的角度来看，可以将刑法中的行政前置性要件分为显性与隐性两类。显性的行政前置性要件，以刑法条文明确标识行政程序性要件为标准，在金融犯罪中，显性的行政前置性要件主要有《刑法》第174条第一款擅自设立金融机构罪，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪等两种罪名。

而隐性的行政前置性要件，主要指的是刑法立法中没有明确规定，但犯罪成立以一定的行政程序行为为前提的要件。在金融犯罪中，隐性的行政前置性要件主要有《刑法》第174条第二款伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，第176条非法吸收公众存款罪等两种罪名。以非法吸收公众存款罪为例，虽然《刑法》第176条仅规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”，但由于吸收公众存款是一种需要国家许可才能进行的特殊性业务，因而本条中实际隐含了“未经国家许可吸收公众存款”这一意义。对此，2022年最高法修正后的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条就明确规定，该罪的成立需要满足“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”等四个条件。

2.以行政程序的内容为标准进行的划分

如前所述，根据具体的行政程序行为的内容，一般可以将行政前置性要件分为行政许可前置性要件、行政处罚前置性要件与行政命令前置性要件三种。而在金融犯罪中，有且仅存在行政许可前置性要件一种，也就是说，上述显性或者隐性的金融行政前置性要件均为行政许可前置性要件。在此需要特别说明的是，尽管《刑法》第196条信用卡诈骗罪第二款中涉及“经发卡银行催收后仍不归还”，但从作出主体的角度来说，其指的是银行，而非行政机关，因而不属于本文探讨的范围内。

由此可见，与经济刑法中的行政前置性要件相比，金融刑法领域的行政前置性要件具有如下特点：第一，数量适中，约占经济刑法中的行政前置性要件總数的三分之一。第二，分布集中，主要位于《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪中。第三，类型单一，仅包括行政许可性前置性要件。第四，形成原因具有特殊的历史与现实背景。具体来说，我国金融犯罪的治理长期以来一直属于一种“金融管理本位主义”，这也导致了传统秩序法益观的形成。具体来说，在秩序法益观的框架下，作为金融犯罪保护对象的国家金融管理秩序，是基于政府主导的角度来制定的，其强调市场参与主体对行政管理的服从。而行政许可前置性要件也恰好是这种“管理本位主义”的集中体现，或者说，行政许可前置性要件是实现国家对金融市场管理秩序的必要手段，两者之间是一种手段与目的的关系。此时，是否具有行政机关的许可或者资格，成为判断某一市场参与主体的行为是否对国家金融管理秩序造成侵害的前提性要素。

总之，金融犯罪中行政前置性要件的设置极度不均衡，虽然其形成具有一定的历史背景，但随着我国金融刑事法治现代化进程的推进，尤其在防范金融风险成为影响国家金融安全与实现金融治理现代化的重要影响因素的情况下，我们有必要对金融犯罪中行政前置性要件的适用效果进行检视。

三、金融犯罪中行政前置性要件的效果检视

与经济刑法中的行政前置性要件相比，我国金融犯罪中行政前置性要件的设置呈现单一化的特点。由于其形成具有特定的现实背景，因此随着我国金融犯罪治理进入新的阶段，便有必要对其适用效果予以进一步检视。

（一）违背了刑法谦抑性原则的要求

在法定犯时代背景下，刑法立法的行政前置化具有彌合犯罪圈的扩张化与刑罚处罚的严厉化的缓冲作用。有学者也将其称为“刑法谦抑性的另类体现”。本文赞同这一看法。刑法是社会发展的产物，这也决定了刑法谦抑性的理念内涵并非一成不变，而是具有一定的时代精神与内涵。如张明楷教授就指出，在网络时代，刑法谦抑性的内涵也应由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。在法定犯的时代背景下，行政前置性要件的设置有利于在刑法不断严密刑事法网的同时，实现处罚的宽缓化与轻刑化，因而符合严而不厉的理想罪刑结构与行刑共治的主体要求。

但在金融犯罪中，其以单一的行政许可前置性要件为主，过度强调对金融秩序的保护，与刑法谦抑性内涵有所冲突。其一，金融犯罪中的行政前置性要件主要被设置在单纯的规制犯中，而单纯的规制犯不具有犯罪化的必要性。单纯的规制犯与非单纯的规制犯相对应，两者的区别在于前者仅保护经济秩序，而后者不仅保护经济秩序，还保护个人或者国家法益。之所以认为单纯的规制犯不具有充足的犯罪化的理由，是因为单纯的规制犯以经济秩序为法益保护的内容，很大程度上只是对经验事实进行简单的提炼与总结，因而无论是其立法批判机能还是其司法诠释机能都力有不逮。

其二，单纯的规制犯与行政许可前置性要件的结合不仅可能无法实现限定处罚的作用，更可能导致犯罪成立的范围不当扩张。以非法吸收公众存款罪为例，该罪属于单纯的规制犯，并且该罪中的行政许可前置性要件属于“非法”的判断内容之一。对此，理论上有学者认为，该罪的“非法”属于违法性阻却事由的提示性规制，而非客观的构成要件要素。但从刑法与前置性规范的关系来看，由于非法吸收公众存款罪中的违法与犯罪之间衔接过于紧密，因而行政违法与犯罪认定之间往往没有任何缓冲地带。有学者甚至称该罪名属于从违法到犯罪的“断崖式”罪名。也正因此，在金融创新的语境下，非法吸收公众存款罪已然异化为新的“口袋罪”。

（二）司法实践适用的可操作性不强

行政许可前置性要件的认定离不开对“是否经行政许可批准”这一内涵的判断。虽然与行政命令前置性要件不同，行政许可前置性要件不以行政机关主动发起为前提，但其在司法实践中仍然存在适用不清的可能。

其一，行政许可前置性要件的具体内容需要结合前置性规范才能进行解读，在前置性规范指向性不清的情况下，便会造成前置性规范与刑法规范的脱节。对于擅自设立金融机构罪这一显性的行政前置性要件而言，虽然立法者在1997年《刑法》出台时便在该罪中直接载明“未经中国人民银行批准”，但由于1998年《证券法》中规定“非法开设证券交易场所”“未经批准并领取业务许可”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因此，造成了两法衔接的错位。虽然《刑法修正案（三）》对该条进行了修订，并且采取了“列举+兜底”的形式规定了金融机构的范围，但随着我国经济建设水平的提高以及社会主义市场经济参与主体的活跃化，何为“其他金融机构”却逐渐模糊化。因此，在行政监管主体的政策与法律滞后的情况下，便会导致相关主体的地位显得左支右绌。这一问题也同样存在于伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪中的“其他金融机构”的经营许可证或者批准文件的认定上。对于非法吸收公众存款罪而言，虽然根据2014年“两高一部”出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法集资行为的刑事认定不以行政认定为前提，但其中行政许可行为的判断仍离不开前置性规范的支撑。通过考察“非法性”认定标准在不同阶段、不同法规的演变，我们不难发现，“非法性”判断标准和批准的主体不断变换，这不仅给司法机关办案带来了极大阻碍，更影响了涉案当事人对行为违法的认识可能性。

其二，与行政命令前置性要件类似，在行政许可前置性要件中，也存在行政机关不作为或者相关主体通过虚假陈述等手段取得行政许可的情形。对于前者来说，理论界有观点认为，此时行为人属于一种法益侵害待定的状态，当行为人赢得行政诉讼后，便也不存在所谓的法益侵害的事实。本文认为，这一种情形属于行政许可“实质上合法，但形式上违法”的类型，而后一种情况则属于行政许可“形式上合法，但实质上不合法”的类型。对于刑事司法审查来说，不仅需要考虑形式标准，也要关注实质标准。尤其对于后者来说，其问题的核心在于，瑕疵的行政许可或者说可撤销的行政许可能否阻却犯罪。这一问题也是域内外理论界关注的重点问题之一，对此，域外学界大致存在完全否定说、部分肯定说以及部分否定说等不同的观点，而我国学界对这一问题目前也没有形成一致的见解。

（三）悖离了金融犯罪治理的目标

对于金融犯罪的保护法益，当前理论界一直没有取得一致的见解，除了传统的金融秩序法益说之外，还存在金融信用利益说、金融安全法益说等不同的见解。但无论如何，可以确认的是，金融犯罪的保护法益的内容关系到我国金融犯罪治理的目标，而传统的秩序法益观已然无法适应我国金融市场发展的需要。实际上，金融安全与金融创新是一对并行不悖的价值关系，对金融安全的保护不需要以牺牲金融创新为前提，而对金融创新的保障也不必以金融安全为代价。问题的关键在于，在金融犯罪治理现代化的语境下，无论是金融犯罪中行政前置性要件的立法设置科学性不足，还是司法实践中可操作性不强，实际上都折射出当前金融刑法过度介入对抽象秩序的保护，或者说，混淆了金融安全与金融创新之间的关系。

以擅自设立金融机构罪为例进行说明，该罪与非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪不同，立法者在其罪状中没有规定任何的罪量要素。对此，理论界有学者认为，本罪属于行为犯，只要实施了擅自设立金融机构的行为即构成本罪。但也有论者持反对意见，主张该罪属于“裸的行为”类型，本质上属于抽象危险犯。实际上，对于行为犯与抽象危险犯两者究竟是何种关系，理论上一直存在“等同说”与“差异说”两种鲜明的立场。对此，本文认为，行为犯与抽象危险犯两者不能等同，并且擅自设立金融机构罪属于行为犯。原因在于：其一，在本质上，抽象危险犯仍然要求造成一定的“结果”（即一种“一般存在着的高度危险的结果”），而行为犯则不要求；在认定方式上，抽象危险犯仍有适用反证的空间，而行为犯则不然。其二，对于擅自设立金融机构罪来说，无论是在2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》），还是在2022年修订后的《立案标准（二）》中，都仅只要求行为人实施了未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构行为即可。由此可见，在司法实践看来，该罪也属于行为犯。

也就是说，在该罪属于行为犯，且不允许行为人反证的情况下，其刑事处罚的范围不仅较抽象危险犯更为广泛，而且出罪路径更为闭塞。这样一来，不仅会造成行政违法直接等同于刑事不法，而且也会造成刑法在没有具体法益侵害的情况下过度介入对秩序的保护，进而动摇刑法的价值属性。尽管有学者认为，擅自设立金融机构罪从表面上看仅仅只违反了行政管制，但主要目的还是为了加强风险防控与增强国家能力。但本文认为，在金融创新与金融技术的融合叠加作用下，行政许可前置性要件存在异化的风险，甚至可能加剧金融安全与金融创新价值之间的冲突与紧张。如互联网股权众筹作为一种新型金融模式，在具有缓解小微企业创业难、引导民间金融正规化、鼓励创新创业等价值的同时，也极易触犯擅自设立金融机构罪等罪名。

总之，金融犯罪中行政前置性要件单一化的特点虽然肇始于维护金融秩序稳定的初衷，但通过对其立法设置、司法适用以及目标实现等不同方面进行考察后可以发现，金融犯罪中行政许可前置性要件适用已然异化，不仅无法承载金融法律体制改革的宏愿，甚至可能造成金融安全价值与金融创新价值之间的对立。

四、金融犯罪中行政前置性要件的应然出路

刑法立法中行政程序前置化的立法趋势征表了法定犯时代背景下，犯罪治理任务与方式的转变。金融犯罪中行政前置性要件的立法设置具有先天不足，在司法适用中也逐渐异化，最终与金融犯罪治理现代化的目标背道而驰。为此，有必要根据金融犯罪的特殊构造与金融犯罪治理的需求，探求金融犯罪中行政前置性要件的应然出路。

（一）既有应对路径的不足与整体思路的转向

当前大多数学者在认识到行政前置性要件的特殊价值的同时，也揭示了其现行立法设置与司法适用中可能存在的问题，并提出了改进方案。大体上可以分为立法论、司法论与综合论三种路径。立法论主张对现行立法中的行政前置性要件进行全面的梳理，并根据不同的对象，采取分类对待的做法。司法论则从行政前置性要件的行政不法依附性着手，主张构建行政前置性要件的独立性的认定路径。而综合论的路径则立足于体系化的思维方法，从适用对象、适用标准、行刑衔接三方面探索其完善路径。

本文认为，由于行政前置性要件不仅是一个立法问题，而且还涉及具体的司法适用问题，因此，相较之下，综合论的路径更为可取，而立法论与司法论则稍显视角单一。与此同时，仍需进一步指出的是，金融犯罪虽然属于法定犯的一种，但在犯罪构造之外，仍应注意到金融犯罪自身专属的治理需求。从这个层面来说，综合论的路径更多地是提供了一种方法论上的思维启示。对于如何认识行政前置性要件与金融犯罪治理之间的关系，仍缺乏具体的认识论上的指导，因此，现有的综合论的路径难以完全适用于金融犯罪的治理实践中。

从表面上来看，对于金融犯罪中行政前置性要件来说，首当其要的便是厘清刑事不法与行政违法之间的关系或者说明确金融领域行政刑法的总体规则，再根据行政前置性要件的功能予以类型化处理。但问题的关键在于，如何在法秩序统一原理视角下妥当处理行政前置法与刑法规制、刑法对金融安全的保障与金融效率价值在刑法中的实现之间的关系。对此，金融法的“匹配性原理”认为，应当根据不同部门法的规范保护目的之不同，依照民（商）法的调整为先而经济法与刑法作为“一中一后”的次序展开。这便要求：观念上，坚持契约自由的贯彻；程序上，加强前置性规范的适用；实体上，促进刑法解释的实质化。本文认为，这种“匹配性原理”实质上是对法秩序统一原理的细化，因而对金融刑法中行政前置性要件的适用具有启发意义。

其一，在金融犯罪的治理范式上，传统金融犯罪的治理逻辑与新型网络犯罪的治理逻辑，其本质上是趋同的，即都强调金融安全、金融秩序、金融效率三者之间的共同参与与平等保护。或者说，两者都是金融犯罪治理现代化的重要组成部分。正如，无论是传统犯罪的网络化，还是新型网络犯罪的高发，本质上都可以统一在同一法律规范的逻辑之下。网络金融犯罪的治理逻辑并不是对传统金融犯罪治理逻辑的悖反，相反，网络金融犯罪的治理逻辑是传统金融犯罪治理逻辑的延伸。正如无论是传统的金融单位犯罪，还是新型的网络金融单位犯罪，在刑法治理现代化的趋势下，两者都要求坚持刑罚惩治与犯罪风险预防。

其二，在刑法的前置性规范与刑法之间，其规范保护目的存在实质性的差异。具体而言，刑法基于其最后保障法的地位与作用，天然重视对金融安全价值的维护。而行政前置法则不可避免地强调金融监管的介入，以维护金融秩序的平稳展开。因此，“匹配性理论”的方法论价值在于，在“社会总福利”这一共同的价值目标导向下，有效整合不同的部门法及其法律功效，并且促进不同部门法之间的价值融通。

综上所述，金融法中匹配性理论对行政前置性要件的启示在于：（1）在价值理念与功能导向上，金融犯罪中行政前置性要件应当转换既有的指导思路，将重点放置于妥当处理金融安全与金融创新的关系上。（2）在刑法立法上，金融犯罪中行政前置性要件的设置应当充分体现刑法立法的科学性，克服现有金融犯罪行政前置性要件设置单一化的立法窠臼。（3）在刑事司法上，金融犯罪的司法适用应当在处理刑事不法判断的从属性的同时，坚持刑事司法判断的独立性本位。

（二）刑事理念方面：行政前置性要件的正当性澄清

当前理論界对于行政前置性要件中的行政命令前置性要件与行政处罚前置性要件的正当性一般没有疑问，主要的焦点在于行政许可前置性要件的正当性上。对此，肯定论者认为，在法定犯中，行政前置性要件的理论基础在于新功能责任论，即以法益的可恢复性作为行为人的责任阻却事由，而法理基础则在于法益侵害待定状态的实然存在。否定论者则直言，非法吸收公众存款罪中成立所要求的“未经许可”要件，不仅有悖法理，而且同市场经济活动原则也是背道而驰的。

相较之下，本文赞同肯定论的主张，但问题的关键在于，上述论断对于一般的法定犯是适宜的，而在管理本位主义的金融犯罪治理立场下，恐怕难以有生存的空间。这是否意味着行政前置性要件仅仅只能视为行政前置法的“附随物”，仅具有消极价值呢？本文认为，答案并不尽然。

其一，在法定犯时代，刑法谦抑性早已实现了能动主义的转向。刑法谦抑性理念作为刑法的基本理念，强调对国家刑罚权的限制。在积极的刑事立法活动下，刑法谦抑性理念所招致的诘问在于，犯罪圈的不断扩大化是否有违谦抑性原则的要求。但实际上，随着法定犯时代的到来，刑法所面临的犯罪形态也发生了由民事犯向行政犯的转变，这便要求推动刑事治理任务从管理秩序向善治秩序的转向。其中，关键的一点便是立法规制的犯罪化与司法治理的恢复性的交错前行。因此，行政前置性要件的设置符合了社会治理结构转型时期能动的刑法谦抑性理念对金融犯罪的期许。（对于这一点，由于上文已经提及，故不过多展开。）

其二，存在论语境下金融犯罪的法益保护观具有转变的必要性。我国金融犯罪中行政前置性要件是金融犯罪的管理本位主义的产物，在传统语境下，其所征表出的秩序法益观已经招致诸多批评。在技术创新与金融创新的語境下，其固有弊端不仅存在，甚至异化。如有学者指出，我国现有互联网金融的刑事治理秉持唯结果论的逻辑。在金融犯罪的行政前置性要件上，其主要表现就是，行政许可的有无成为刑事违法性判断的重要标准，行政违法与刑事不法之间界限不清，随之引发了金融创新与金融安全价值的冲突。尽管有学者指出，金融犯罪中的行政许可属于“金融管制”，与非法经营罪中的社会性管制以及“金融监管”都不同，其重视的是对经济运行危害的事前效应与事后效应，但在金融法研究范式强调金融公平、金融安全、金融效率“三足鼎立”的情况下上述论断显然有忽视金融治理范式转向以及刑法作为保障法对前置法回应的需求之嫌疑。在金融交易本位主义下，我们可以发现不仅金融犯罪治理的手段策略有所转变，而且金融犯罪的理论体系也有转换的必要性。其中，一个鲜明的体现便是金融刑法的法益保护内涵的理论流变，基于市场主体进行考虑的金融犯罪法益观层出不穷。

其三，规范论语境下金融犯罪中传统的秩序法益观已然发生了转变。在《刑法修正案（十一）》中，立法者在原《刑法》第176条的基础上增加了“退赔退赃从宽处罚”的规定，不仅传递出对原来刑事案件中“存款人”区别保护的意味，而且也将公众财产权益吸纳进本罪保护法益范围，实现了本罪保护法益的周延化。这不仅为传统金融秩序法益的再思考提供了新的思路，也为法益侵害状态说在金融犯罪行政前置性要件的运用提供了规范论上的支撑。即在财产权益同样是金融犯罪的保护法益之一时，其可恢复性能够实现刑罚上的减免。

其四，在现阶段，金融犯罪中的行政许可前置性要件对于维护金融安全仍有独特作用，主张直接对非法吸收公众存款罪进行去罪化处理的路径，反而在我国金融市场规则尚未建立健全的情况下造成极大的金融风险，影响金融安全。因此，妥当的做法是，合理运用其他行政前置性要件，明晰其运用规则，以起到对金融犯罪治理的辅助作用。

（三）刑事立法方面：实现行政前置性要件的有限犯罪化

“立法科学化”不能等同于“立法经验化”或者“立法实验化”，其在强调立法的事实基础的同时，还强调法律体系的内在规律。据此，本文在初步赞同立法论的思维的基础上，将进一步澄清金融犯罪中行政前置性要件设置的原则、范围与类型。

首先，本文之所以主张在金融犯罪中增设行政命令前置性要件，而非行政处罚前置性要件，主要原因在于行政处罚前置性要件要求“经行政处罚”，而行政命令前置性要件则要求“经行政催告”，从金融行政监管的角度来说，行政命令前置性要件的设置更贴近金融行政机关的监管职能。

其次，在金融犯罪中增设行政命令前置性要件具有必要性。正如前文所提及的，金融犯罪的法益欠缺性在司法实践中演变为行政违法与刑事不法的混淆不清，在互联网语境下，唯结果论的倾向导致刑事手段成为解决金融秩序失范行为的首要解决方式。而相较于行政许可前置性要件，行政命令前置性要件的一个显著制度绩效便在于能实现刑法处罚的谦抑性，理顺行政违法与刑事不法的关系。而金融犯罪作为法定犯所要求的二次违法性原理，也要求刑事不法坚守最后手段定位与作用。此外，行政命令前置性要件的引入，也能有效解决现有金融犯罪领域行政违法与刑事不法欠缺缓冲地段的不足，进而实现金融违法犯罪行为制裁体系的阶梯性与层次性。

再次，在金融犯罪中增设行政命令前置性要件具有可行性。金融犯罪与逃税罪、拒不支付劳动报酬罪相同，所侵犯的法益都属于一种可恢复性法益，与人身权益的联系性不强。可恢复性法益的概念为经济犯罪中部分罪名的司法出罪提供了理论支撑，其原理便在于，部分法益在侵犯后具有回溯的可能性，并非“一次用尽”，且内合了宽严相济的刑事政策的指导作用。因此，在金融犯罪属于法定犯，对于人身法益侵害性较小或者对金融市场稳定性危害较小时，便为行政前置性要件，尤其是行政命令性要件的介入，构建了理论空间。

最后，在具体设置范围以及标准上，有学者指出，在行政前置性要件中由于只有行政命令性前置性要件以及行政处罚性前置性要件能起到证明行为人的主观恶意，降低诉讼难度的作用，因此，行政前置性要件的设置不仅要考虑是否具有法益恢复的可能性，还需要判断是否存在行为人-被害人的双方结构，因而有第三方主体介入的必要与空间。对于金融犯罪来说，其仍然应当接受法益的指导功能，判断法益是否存在恢复的可能性，但不必拘泥于是否存在行为人-被害人的双方结构。因为金融犯罪治理本身就存在行政机关介入的必要，只是有必要推进金融行政管制向金融行政监管的转向。因此，本文认为，可以在侵害金融行业准入秩序犯罪以及部分侵害金融信用利益的犯罪行为中设置行政命令前置性要件。前者主要包括本文上文讨论的非法吸收公众存款罪以及擅自设立金融机构罪，后者则是将来刑法立法有必要增设的金融主体对金融信用的刑事责任，即在严密金融主体的金融信用管理刑事法网的同时，增设行政命令前置性要件，避免其过度扩张化。

（四）刑事司法方面：厘清行政许可前置性要件的司法适用规则

既有研究集中于对行政命令前置性要件的适用规则构建，对于行政许可前置性要件如何适用，涉及过少。本文认为，在刑事立法尚未在金融犯罪中增设行政命令前置性要件的当下，理论与实务界的重点应当集中于对行政许可前置性要件的适用规则总结上。

首先，行政许可前置性要件本质上是一种未经许可或者未经批准的行为。对于擅自设立金融机构罪来说，其指向的是擅自设立行为的认定问题。在形式上，擅自设立行为“既包括未向国家有关主管部门提出申请，未经任何申报、审批手续而设立，也包括虽然已经向有关主管部门提出申请，但在未获批准的情况下而设立金融机构”。因此，即使是合法的金融机构，在未经许可或者未经批准的情况下，也可以构成本罪。对于非法吸收公众存款罪来说，如前所述，其“非法性”认定依循的是一种非法吸收与变相吸收相结合的二元认定模式。两种不同的行为在对行政许可的需求程度上存在差异，对于非法吸收行为来说，其仅需要从形式上判断是否具有行为许可即可，但对于变相吸收行为来说，其不仅需要不具备行政许可，还需要相关主体“借用合法经营的形式吸收资金”。因此，非法吸收公众存款罪中的两种行为的交叉之处在于，都以行为获得相关行政机构的许可或者批准为前提，但该罪的实质认定的标准及范围大于形式认定的标准及范围。

其次，行政许可前置性要件的认定主要是判断某一行政许可是否为适格行政许可的问题。对于擅自设立金融机构罪来说，在法秩序统一性原理的指导下，本文认为，刑法意义上的“其他金融机构的”认定应当采取形式与实质相结合的判断标准。主要原因在于，从规范保护目的来看，擅自设立金融机构罪的设置不仅规制非法设立金融机构的行为，而且还规制未经许可从事金融业务的行为。在形式标准上，根据《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》的相关规定，其以具有金融许可证为必要不充分条件；在实质标准上，则需要判断其正在或者准备进行的业务活动是否具有本条列举出的金融机构的同质性。

对于非法吸收公众存款罪来说，根据2019年“两高一部”出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条的规定，该罪“非法性”的判断在一般情况下應当以国家金融管理法律法规作为依据，但在法律法规仅作出原则性规定时，可以根据法律规定的精神并参考相关部门规章或规定、办法、实施细则等规范性文件。这一规定的不足之处在于，何为“法律规定的精神”存在抽象化、可操作性不足的问题。如在金融创新背景下，对于一些新型金融市场参与主体的活动往往缺乏法律层面的规范支撑，仅有部门规章或者办法等其他的规范性文件支撑。此时，能否认定其具有非法性，便十分棘手。换言之，在金融创新活动直接缺乏法律规范支撑的情况下，上述规定便很难发挥作用。在金融治理体系与治理能力现代化的宏观指引下，我们既需要妥当处理金融安全与金融创新之间的关系，也需要推动金融管制向金融监管的转向。因此，不能因不具有法律规范的支撑便直接对金融创新活动予以否定评价。为此，司法机关便可以树立一种“二分法”的路径判断其是否具有前置法的支撑：（1）从融资模式入手，区分直接融资与间接融资，定位前置法；（2）从融资模式、过程的差异，定位前置法。

最后，在瑕疵的行政许可能否阻却犯罪成立上，理论界有观点认为，以行政许可的理论划分为基础，在将行政许可分为特别许可与控制性许可的情况下，对于有瑕疵的特别许可来说，其无论如何都无法阻却犯罪成立，对于后者来说，有瑕疵的控制性许可，仍能够阻却构成要件的符合性。但这一观点存在将金融犯罪中的行政许可与一般的控制性许可混淆的嫌疑。金融犯罪中的行政许可虽然符合控制性许可的特征，但未必如其所言，只侵犯了管理的秩序，而没有侵犯到其他法益。具体来说，金融犯罪中的行政许可属于宏观类经济许可，其目的是对整个国家经济活动进行总体调控，进而维系国家金融安全利益。而且网络金融犯罪中禁止恶与自体恶的差异化趋势，也印证了仅将金融犯罪中的行政许可作为一般的控制性许可这一观点的不足。本文认为，金融犯罪中的行政许可前置性要件只需要区分其与特别许可的差异，而无需拘泥于具体类别上的差异。对于刑法适用来说，在其存在瑕疵的情况下，需要进行实质的违法性判断。以擅自发行股票、公司、企业债券罪为例，当行为主体本不具有获得该行政许可的实质资格，仍然以欺骗或者贿赂手段获得时，如果其业务活动存在造成法益侵害的实质性风险，便需要对该主体取得的行政许可的出罪机能予以否定评价，进而肯定该主体成立擅自发行股票、公司、企业债券罪。此外，对于行政主管部门不应当作出行政许可而作出行政许可的情况，由于普通从业者基于对行政主管部门的信任，因此不存在违法性认识的可能，可以进行免责处理，但需要严格证明。

值得进一步说明的是，尽管行政许可前置性要件的适用离不开对前置性规范的确认，但其与行政不法前置性要件仍存在本质上的区分。对于金融犯罪中行政不法与刑事违法区分模糊的问题，本文认为，应当加强各个部门的沟通联动，由司法部门和政府部门共同参与，邀请刑法专家和金融专家共谋划策，制定一些具有可操作性的“综合解释”，或许可以解决类似金融犯罪中行政前置性要件模糊而导致刑事违法与犯罪难以界定的问题。

五、结语

在社会转型时期，社会变动带来了刑事立法与刑事理论的变迁。刑事立法上行政前置化的现象是现代社会治理结构与治理任务开始转型的表现之一，但也不可避免地带来了与传统刑事法律体系的冲突与抵牾。在风险社会的背景下，金融风险的治理不仅与国家安全相联系，而且也深刻影响国家金融治理体系和治理能力的现代化进程。并且随着互联网时代的到来，我们可以发现金融犯罪的生成机理及发生场域已经发生了显著的改变，在当下金融创新与金融风险并存的阶段，更有必要对传统金融刑法理念及其治理体系进行深刻的反思。

金融犯罪治理的现代化需求为检验刑事立法中行政前置性要件提供了契机。在规范论以及存在论的双重语境下，我们可以发现金融犯罪中行政前置性要件的立法规制与司法现状面临诸多隐患。金融犯罪中行政前置性要件的适用与金融犯罪的治理是表里关系，在法秩序统一视野下，从理念之维澄清行政前置性要件的正当性，从立法之维提倡有限的、区分化的犯罪化策略，从司法之维构建体系化的行政前置性要件的运用体系，有利于克服行政前置性要件的消极影响，进而助益金融犯罪的治理。