继承与变革

陈煜

［摘 要］ 日本的近世，通常指的是德川幕府时期（1603—1867），亦即江户时代。这一时期法制建设较此前的镰仓时期（1192—1333）、室町时期（1333—1573）、安土桃山时期（1573—1602）有长足发展，这在法律制定的规模化、法律形式的成文化及法典化、法律内容的完备化，以及法律在治国理政中的作用上都有突出的表现，故无论在形式上还是在内容上，都可以看到其受中国法思想和制度的影响，某种程度上是对日本大化改新后“唐化”法制的回归。因此学术界多侧重于强调明清律对日本近世法的作用。然而究其最本质而言，德川法制依然是承袭此前自镰仓时代以来的武家法而来的，以武家精神为本位。不过，即便德川法整体上是武家法，但同样也属于中华法系的范畴。如果对中华法系和中国法能够做出正确的区分，那么会看到，德川法制，恰恰是中华法系在除中国以外的法域发展的常态，即一方面继承中国法的合理精髓，另一方面又根据客观现实情形做出某种变革，从而使得中华法系更具有生命力。

［关键词］ 律令制 武家法 中华法系 日本近世 德川法制

日本自隋唐开始，就用中国法改造传统日本法，形成了以“大宝律令”“养老律令”为代表的法制体系，从而由原先的部民时代进入了律令时代，也因其法制的“唐化”，日本成为中华法系的重要成员之一。但是随着时代的发展，僵化的律令越来越难以适应现实的需要，加上平安时代（794—1192）后期王室孱弱，政治混亂，诸侯并起，律令制逐渐走向崩溃。

1192年，源赖朝正式开幕府于镰仓，由此开启了“礼乐征伐自诸侯出”的时代，虽然京都朝廷、公卿及律令制度仍在，但是基本上只具有形式上的意义。武家法遂取代了此前的律令法，成为统治者控制天下的工具。与律令时期日本全国基本奉行律令制相比，这个时代法律发展趋势，就是在多元的法源中，武家法逐渐发达，而其他类型的法不断式微。诚如学者所论：“与律令时期相比，由于权力的多元，这一时期的法律制度更多地呈现出多元性。大体来说，主要包括天皇朝廷的法律（公家法），幕府和各在地领主的法律（武家法）及各庄园领主内部适用的法律（庄园法）三大部分，每一种法律都在自己的法域内有效。除此之外，民间还有众多的乡规村法。但自13世纪初以后，武家法不断得到发展，而公家法和庄园法则逐渐衰败，乃至徒有虚名。”

德川幕府以前的武家法有三大特点：第一，以“御成败式目”为代表的法律整体上比较简陋（“式目”顾名思义即之规定大体节目，而无具体详尽的操作规则），形式上不统一，无论是名称体例，还是行文用语，都没有一定的标准。第二，幕府虽然制定过成文法规，用以控制各地诸侯，但更类似于道德训诫，既不能适用于全国，亦不具有根本上的权威。而各地诸侯领主（大名）则在其领地具有较大的立法自由权，制定有各自的“国法”（藩法）。第三，与律令法相比较，武家法更像是一种习惯法的汇编，且常常处于“秘密法”的状态，限于各级统治者及主持司法的诸“奉行”掌握，而不对普通民众开放。

武家法的这种情形，到1603年德川幕府成立之后逐渐有所改变。日本于此时，也进入了所谓的“近世”，亦称“江户时代”。这个时期的法制，一定程度上体现出某种向以律令为主体的“隋唐化”法“回归”的色彩，不过在此过程中，武家法的本色始终未改。而欲明德川法制的特色，继而探讨中华法系在这一时期的变化发展，我们先得来考察德川幕府行政治理与法律制定的一般情形。

一、日本的近世 ：德川幕府的行政治理与立法概况

德川时代的日本统治阶级，由幕府和各藩的诸侯（大名）构成，全国有大大小小的藩共260余个（有的藩尚有支藩，而随着时局变动，藩总数也会略有变动，但大致在这个范围之内）。按照与幕府关系远近，大名分为亲藩大名（德川本家）、谱代大名（一直追随德川打天下的大名及家臣）、外样大名（被德川征服的大名）三类。其中有的大名，既是执掌藩政的一藩之主，同时亦是幕府藩臣（一般只从亲藩大名和谱代大名中择选），与将军共治幕政。这种政治体制，被称为幕藩体制。这是日本江户时代特有的一种封建统治形式，其中天皇与将军、将军与大名的关系，虽然与镰仓、室町时期有类似之处，但是存在其自身的特殊性。此体制的形成，既是继承此前织田信长、丰臣秀吉的政治遗产（比如“太阁检地”“兵农分离”等），但更多则是德川氏行政治理上的创新。创新主要表现在以下几个方面。

首先，在经济上，大力提高幕府经济地位，削弱各藩经济实力。幕府凭借其军事实，控制了全国四分之一的土地、主要矿山（佐渡、伊豆和足尾等地）和货币铸造，并把全国最富庶的地方作为直辖领地（大阪、京都、长崎、大津、奈良、骏府等地），即所谓“天领”。若以米“石”为财富的计量单位，则将军一人拥有近700万石，20多个亲藩大名共同拥有260余万石，140多个谱代大名共同拥有670余万石，近100个外样大名共同拥有近1000万石。且为了在经济上控制和削弱各藩，幕府给各藩强加了各种各样的义务，诸如贡赋、军役、参勤交代（规定各地诸侯定期来江户朝觐，往返旅费及随从扈卫费用自理，关东每六个月一往返，离开江户较远的地区则隔年一往返）等。此外，通过施行“锁国政策”，规定长崎一口通商，取消各藩的海外贸易权，由幕府一家垄断了对外贸易，独占利源。通过这种种措施，幕府拥有了远高于任何一藩的经济实力，这使其能号令天下。

其次，在行政管理上，完善幕府官僚体制，并加强对各藩的监督控制。此前镰仓、室町时期，虽然亦有行政组织和相关，但相当简陋，行政管理主要是个人威权式的，因此带有较强的主观性和随意性。德川时期行政管理尽管也有这样的倾向，但是相比之下，其科层制、组织化水平显然大大提高，触角可以抵达全国各地。且其通过设官分职，更将各行政事务专门化，充分体现了德川幕府区别于此前武家行政的“文官政治”特色，如下表所示：

除以上常规官制之外，幕府还向各地派遣“巡检使”来监督幕府政策法令在各藩的落实情形。同时在地理上，“为了监视外样大名，把一门（笔者桉：即亲藩）和谱代转封到关东、东海道、中山道和畿内以外的全国要冲，又把外样大名改封到奥羽、四国、九州等地的僻壤，使亲疏相间，互相牵制，形成组织他们联合的政治地图”。为了更好地监督各藩，幕府还施行“参勤交代”制度（如上所述）和“大名留守居”制度。大名留守居是应幕府要求，各藩设立在江户的留守居，类似现在意义上的外交官，主要负责关注幕府动态，代表各藩与幕府以及其他各藩进行联络沟通，负责传递各类幕府颁布的法令等等。通过这些措施，幕藩对内规范了幕政，对外则加强了对各藩的控制。

最后，在思想意识形态上，幕府大力弘扬儒学，以朱子学为正统，并作为幕府的官学。德川氏为了加强统治，防止此前战国时代屡屡发生的“下克上”现象的出现，一方面依恃武力，建立严明的法度，规范等级秩序；另一方面注意在思想上引导人民，尤其是武士阶层，注意大义名分，倡导忠孝节义。并且注意偃武崇文，引导政权向文治方向发展。如德川幕府官学奠基人林罗山论证的那样：“天尊地卑，天高地低，如有上下差别，人亦君尊臣卑，分其上下次第，谓礼仪法度。”这就要求人们恪守现存秩序。朱子学作为官学，可以充分发挥稳定幕藩体制和身份等级制的保守作用。因为幕府的奖掖，儒学得以在江户时代得到蓬勃发展，这也导致了以儒家思想为根本指导思想的中国法（特别是明清律例）重新受到日本的关注，乃至对幕府的法制产生深刻影响。

与行政治理相配合，德川幕府也比较重视法制建设。德川时代的法律制度，除了在幕府法中体现出幕府“中央集权”的某些倾向之外，基本上仍旧是中世武家法的延续。幕府法号称“天下一统之御法度”，作用对象是全国，尤其在其直属的家臣领地、亲藩及大部分谱代大名各藩中，幕府法是普遍得到了贯彻的。江户前期的幕府法，亦规定得较为简略，基本上多是政策及原则性的规定，大都以“御法度”“御触书”“御定书”等命名，其中代表性的法律为1615年的《武家诸法度》。在幕府政策和原则框架之内，各藩能因地因时制宜，制定在本辖区范围内施行的各种法律规则，这些规则统称为“藩法”。江户幕府最初对各藩制定藩法没有作“立法法”上的规定，直到1697年（日本元禄十年）7月，才正式出台了一个法令，明确了幕府和各藩在立法权限上的划分，并肯定了藩法的效力，这就是元禄《自分仕置令》。该法令规定，除了反逆大逆之罪及可判处火刑以上之罪必须交由江户幕府处罚之外，其余罪行，各藩可以自行立法处理。

因为各藩有大有小，与幕府的关系有近有远，所以藩法之间差异巨大。大体而言，领地大实力强的藩，往往藩法比较完备，成文化程度高；而那些领地狭窄实力较弱的藩，则藩法则很简单，有的藩甚至根本没有自己的藩法，此时具体作用于本藩事务的规则，大都以藩主大名的命令代之。而有的藩下，还有支藩，更谈不上有自己的藩法，直接以其所属本藩的藩法为准。

与幕府关系亲近的藩，通常其藩法与幕府法保持一致，甚至直接以幕府法为本藩藩法，而与幕府关系比较远的，则藩法常常有“独立”的倾向。初期迫于幕府的实力，至少表面上尚不敢与幕府分庭抗礼，但是随着幕府的衰弱，各藩逐渐绕过幕府的原则规定而自行制定自己的藩法，这种情形到幕末尤盛。

就表现形式而言，和中世纪一样，藩法也是林林总总。诚如井上和夫先生所说的那样：“法的用语，维新前以‘法‘律‘令‘家法‘定‘禁制‘条条‘个条‘掟‘壁书‘法度‘触等名之。”由此可见，其中很多是不具备成文化的形式的，直接以各藩主大名及执藩政的家老命令为之，甚至藩主所立的家训家规，亦被视为广义上的藩法。整体而言，幕藩法法典化程度都是较低的。

至1742年，幕府推出《公事方御定书》，这是江户时期最为完善的幕府法，一直沿用至幕府倒台时。这部《公事方御定书》是以热心研究明清律著称的八代将军德川吉宗强化幕府立法的结果。该书体例驳杂，分为上下两卷：上卷81条，是有关各种法令、判例的汇编；下卷共103条，乃狭义上的条例。以此之故，该书又通常被称为“御定书百个条”或“德川百个条”，主要是关于刑法和刑事诉讼的规定，是幕府刑事法的基础。这部书虽然整体上与明清律例并不相类，但是较之于此前的武家法，其法典化程度有着明显的进步（详见下文），故这部法典一出台，很快就成为武家法的典范，被许多藩所效仿。且因八代吉宗的“幕府中兴”，各藩立法出现了“藩法的幕府法化”的情形，诚如论者所说：“伴随着幕府支配的安定化，藩法与幕府法的制定亦出现了均一化的倾向。”

因此，德川时代的法制建设，亦同样达到了武家法时代的最高水平，此点诚如论者所云：“德川的法律則是以某些广泛的原则为基础的，而这些原则给德川法律带来的广泛性则是过去几个世纪根据习惯进行的地方统治没能达到的。”下面我们就以德川幕府法代表性法规——《武家诸法度》和《公事方御定书》为中心，兼及“条”“定”“觉”“家训”等不同的法律形式，来探讨当中的中国元素和武家本位，进而彰显日本法中的民族性。

二、德川法制对中国法的继承

德川法制以1615年的《武家诸法度》启其端，至1742年《公事方御定书》集其大成，这两部法律均为德川幕府的根本法，除此之外，又有大量的单行法规和行政命令，共同构筑了其法制体系。综合以上幕府法和部分藩法，我们可以看到，德川法制对中国法的继承（亦是对日本更早传统上的“唐化”立法的继承），主要体现在以下四个方面：

首先，在法律思想上，德川幕府各时期的法制，都受到中华法文化的影响，法律条款体现了浓厚的儒家精神色彩。1615年《武家诸法度》，虽是幕府初期颁布的法律，整体上仍是承袭此前武家“式目”类型的法，但是从中，仍可以很明显看到其对中国法的继承。该法总共13个条款中，至少有这6条直接体现了这一点：

第一条 文武弓马之道，专可相嗜事。左文右武，古之法也。不可不兼备矣，弓马是武家之要枢也，号兵为凶器，不得已而用之，治不忘乱，何不励勤修炼乎！

第二条 可制群饮佚游事。令条所载严制殊重，耽好色，业博弈，是亡国之基也。

……

第八条 私不可结婚事。夫婚合者，阴阳合同之道也，不可容易。《易·睽》曰：“匪寇婚媾”，志将通寇则失时，《桃夭》曰“男女以正，婚姻以时”，国无鳏民也，以缘成党，是奸谋之本也。

……

第十条 衣装之品，不可混杂事。君臣上下，可谓各别，白绫，白小袖，紫袷，紫里，练无纹小修，无御免众，猥不可由着用，近代郎从诸卒，绫罗锦绣之饰服，甚非古法。

……

第十二条：诸国诸侍可被用谦约事。富者弥夸，贫者耻不及，俗之凋敝，无甚于此，所令严制也。

第十三条：国主可撰政务之器用事。凡治国道，在得人，明察功过，赏罚必当，国有善人则其国弥殷，国无善人其国必亡，是先哲之明戒也。

其中我们看第一条，强调要文武并用，这与传统武家“尚武尚气”的精神已经有一定的距离，尤其是“号兵为凶器，不得已而用之”之句，几乎就和唐代李白的诗句“乃至兵者是凶器，圣人不得已而用之”（《战城南》）如出一辙，展现了儒家反战和悲悯的人道主义情怀。而第二条和第十二条，则转述的是中华传统儒家“温、良、恭、俭、让”的行事原则。第八条和第十条，则贯彻着儒家法文化中“礼”的精神，强调“亲亲”“尊尊”之别。而第十三条，则贯彻着儒家传统中的“贤贤”之义。其中第八条谈婚姻礼法的，直接援引儒家十三经中的语句，更使得这一条款具有鲜明的儒家特色。

伴随着儒家思想在江户时期的传播及《武家诸法度》作为根本法的推动，此后无论是幕府还是诸藩的法令，都体现了强烈的儒家法文化色彩，试举数条如下：

（1）诉讼当事人若有老幼生病者，可中断诉讼。（1784年幕府法）

（2）一夫不耕或受之饥，一女不织或受之寒。（1631冈山藩藩法）

（3）争讼，若非大事，组长（笔者案：指五人组组长，类似于中国的保长）谕解之（17世纪土佐藩藩法）

（4） ……《经》曰：“罪疑惟轻”，死罪之疑者必止斩罪，令追放，自夫轻科者，令闭门或词责……（1677年平城藩藩法）

（5）若听浮说之虚言即贸然相官府起诉他人，依其品行可重科，家族内部之间有讼争，家族却不作为，可为同罪事。（1686年松江藩藩法）

（6）名实乃礼节之大本，名实不正则风俗必乱。（1708年胜山藩藩法）

以上是我们从德川时代不同形式的法律规则（包括“定”“觉”“条”“家法”“家训”等）中抽取的条款。这些规则有的整体上皆是受儒家思想指导下制定的，而有的则是部分引入了儒家法律精神。上述第（1）条，典型地体现儒家法文化中矜恤弱势群体的原则，与我国唐明清律的规定相似，都提倡在诉讼过程中必得给予特别的照顾；第（2）条则直接将我国汉代大儒贾谊的名句（出自《论积贮疏》）应用到法律条款中，展现了农本主义的儒家法文化思想；第（3）条则体现儒家法文化所倡导的“息讼止讼”理念，颇有《易经》中“讼则终凶”的警示意味；第（4）条的规定来自《尚书》，所谓“罪疑惟轻”“与其杀不辜，宁失不经”（《尚书·大禹谟》），体现了儒家慎重人命的慎刑观念；第（5）条同样是“止讼”观念，但侧重于从家族主义的角度来谈，强调家长在定分止争中的责任，鲜明地体现了儒家法文化家族本位的观念；最后第（6）条则是儒家“正名”思想的发挥，强调名正言顺的儒学精义。

儒家法文化博大精深，而江户法制也汗牛充棟，以上所举，不过九牛一毛，但所谓窥一斑而见全豹，只此数条，就深刻地展示了德川法制对中国法的继承。

其次，在具体法律措施上，德川法对中华法文化中的大量制度进行了借鉴模仿。与上述在条款中明列或者体现儒家抽象法律原则不同，这是在具体措施上的制定和推行。这一点，尤其在八代将军吉宗时期，得到显著体现。其主持制定的1742年《公事方御定书》，借鉴了中国法的许多制度，如废除了肉刑的“劓刑”（割鼻）和“刖刑”（砍脚），增设了“敲刑”（相当于重杖，自五十至一百不等）和“过料刑”（相当于罚金刑），所增设者作为部分肉刑的替代刑。“敲刑”和“过料刑”在御定书第103条中得以明确规定。享保年间（1716—1735），吉宗仿照中国法设立的许多制度性成果，都反映在了这部御定书内，我们且从表2来看看有哪些明显继承中国的地方。

表2为笔者从《德川实纪》中归纳而得的吉宗受中国法影响而制定具体措施的情形，里面又鲜明地凸显了两大特色：第一，是法律制定的规模化程度更高，法律因此更加完备，也正因为如此，所以才能于其后的1742年制定出相对系统的《公事方御定书》。第二，法律措施体现了中国法强调的“仁政”的精神，废连坐、定赎刑等已如上述，我们尤需要注意者，在设“目安箱”和定“小石川养生所”制这样两个措施。前者的性质，在于为急迫无告的穷民提供一个“直诉”的机会，即在评定所（相当于最高法院，由幕臣与诸奉行组成合议庭）门口设箱，百姓可以投状于其中。因为吉宗专门规定御家人（武士）不得投书目安箱，是以这是求民情的一个措施，亦体现“明主治吏不治民”的中国传统统治策略。至于小石川养生所，乃是在 1722年（享保七年），江户町医小川笙船投书目安箱，请求将原幕府药园辟为底层百姓的“施药院”，吉宗采纳小川请求，遂与老中大冈忠相等谋划，最后于药园内设立诊疗所，为江户地区的贫困民众提供医疗救治并从事医疗研究 关于此养生所的相关历史，参见[日]安藤优一郎《江戸の养生所》，东京：PHP研究所，2005年，相关部分。。这同样取中华法文化“养民”思想之义。

最后，在法律编纂及系统化水平上，也逐渐吸收中国律例法编纂的精义。同样以吉宗的实践为例。吉宗即将军位不久，有感于当时法纪涣散，即有改革法制之意。他指出：“刑律乃经济天下之要，殊当悉心讲求。今承平日久，贵贱皆得安饱，奉行头人渐染怠惰之习，尸位素餐，遇事临时处断，一应诉讼，委之属吏，迁延日久，文法深刻，政以贿成，评定所当慎择属吏，洵至渐改此风。”

《有德院殿御实纪附录》卷三，《续国史大系》第十四卷，东京：经济杂志社，1904年，第213页。为遏制司法中的不正之风，吉宗事必躬亲，乃至亲自判断狱讼。在决狱过程中，吉宗深感成文法缺乏的不便。原来在幕府的政纲中，有关刑狱之事多为不成文法规定，人民是无法预知法律规定的。这样，就给听讼的奉行乃至评定所留下了上下其手的空间。吉宗深知政刑之弊害，故一偿幕府久无成文法之夙愿，于是起意立法，制定纲例。遂命儒臣室鸠巢与高濑喜朴等人训释唐明诸律，以做立法之参考。吉宗又命幕府老中松平乘邑，将自元和以来下颁给各地的法令，与幕府众臣一一详绎，每定一条，均得奏请将军裁可后方定为例文，载入法典，如此经三四年，法典始成。

如将《公事方御定书》《大明律》的立法过程做一比较，就会发现，两者有极大的类似之处，《大明律》所附刘惟谦《进大明律表》中云：“……惟贪墨之吏，承踵元弊，不异白粲中之沙砾，禾黍中之良莠也。乃不得已假峻法以绳之。是以临御以来，屡诏大臣更定新律，至五六而弗倦者，凡欲生斯民也。今又特敕刑部尚书刘惟谦，重会众律，以协厥中，而近代比例之繁，奸吏可资为出入者，咸痛革之。每一篇成，辄缮书上奏，揭于西庑之壁，亲御翰墨，为之裁定。”

两相对比，我们可以看到：首先，两者立法的动机都是有感于法纪涣散和法吏贪墨，故要定一准则；其次，两者实际上都秉承“严以治吏，宽以待民”的精神，重点在打击“奸吏”，“欲生斯民”；再次，两者都是集合众议，一条一条地详定，最后由最高执政者宸断；最后，两者都是在参考了成案和旧例的基础上，结合古代律典，最终制定出新律。当然刑事立法自有其共性，我们当然无法据此就说吉宗照搬照抄了明律的做法，但是联系到上文所述的吉宗对明律的热忱，以及江户律学研究的繁盛给立法提供的智力支持，那么吉宗和其幕府有意无意间按照刘惟谦所叙述的明律立法方式去做，也就是再自然不过的事了。

从法律系统化水平来看，《公事方御定书》的成文化或法典化水平与《大明律》和《大清律例》不可以道里计，但是如果将《公事方御定书》和此前的武家法来做比较，在这方面却大有进步。主要表现在两点：第一，它已经不完全是传统“式目”型法制，许多条款中，亦具有完备的“假定条件”“行为模式”“法律后果”这完整的法律要素，虽然大多数条、款、项的区分并不清晰，但是无疑已经具备了一定的层次感。第二，其亦在一定程度上吸收了明清律例的某些编纂经验。其上卷各种法令、判例的汇编，已经具有了较大的系统性、规范性，与明清的各种“例”的纂定，庶几相似；而下卷的103条，无论在内容上还是语言上，也更为体系化。

至于到幕府末期，因幕府对各藩控制力的减弱，许多强藩大名更是直接仿照明清律例制定该藩的藩法，如熊本藩的《御刑法草书》、和歌山藩的《国律》、土佐藩的《海南律例》等等，则无论在形式体例上还是思想内容上，都接近中国法，其对中国法继承性的特点更为显然。

三、德川法制对中国法的变革

不过即便如此，如果要给德川法制定性，它本质上依然是武家法，而不是隋唐化的“中国法”。这倒并不是因为它是武家政权制定的所以这样说，而是因为从法律本身的内容形式及其体现出来的精神来看，它有着与传统隋唐化的律令法制截然不同的特色。

第一，就法律体系整体来看，德川法制是不统一的，这和以多元统一为核心特征的隋唐明清的中国法差距较大。德川时代的日本，即便在名义上，也没有产生过像《大明律》《大清律例》那样统一适用于全国的法典，而是呈现出一幅分散的景象。这根本上是由江户时代的幕藩体制所决定的。诚如论者所云：

日本的幕藩体制从其根源上来说是封建性质的，将军（幕府领导人）和各个大名领地的之间的关系是建立在个人效忠的基础上的。但是实际上，中央和地方之间的封建性质的关系几个世纪来是变化的，每一个将军都是靠小心地保持力量平衡来维持这种体制的。因此，人们用‘封建集权制这样一个奇怪的名词来形容德川幕府的政体。

既然要“小心地保持力量平衡”，那就意味着不可能像中国那样，用相对刚性的律例来要求天下统一适用，而只能颁布一些相对原则和抽象的条款，却将具体制定规则的权力交给各地方。这与中国法有着本质的区别，虽然中国法也有则例、省例、民间法、习惯法等多种法源，但是有一个前提，就是这些法源均不得违反律例，只是在律例未涉及的情形下做出必要的补充。换言之，中国律例，比如其中的“户律”“刑律”等，可以作为法源适用于中国每一个角落。但是日本恰恰缺乏这样的基本规则。针对具体的民刑案件，幕府法是无法直接适用的。德川法制体现的多元色彩更浓，而统一色彩至淡。

第二，从幕府立法的针对性来看，主要致力于对幕藩关系的规定，其中心要义在限制各藩的权力。1615年的《武家诸法度》，除了上文所述的体现儒家思想的条款外（这些条款本身亦寓忠于主君，即幕府之义），其余条款均是对各藩行为的限制性规定。如：

第三条 背法度辈，不可隐置于国之事。法是礼节之本也，以法破理，以理不破法，背法之类，其科不轻矣。

……

第五条 自今以后，国人之外不可交置他国者事。凡因国其风是异，或以自国之密事告他国或以他国之密事告自国，佞媚之萌也。

第六条 诸国居城为修补，必可言上况新仪之构营，坚令停止事。城过百雉，国之害也，峻磊浚隍，大乱本也。

第七条 于邻国企新仪结徒党者在之者，早可致言上事。人皆有党，亦少达者，是以或不顺君父，乍违于邻里，不守旧制，何企新仪乎！

……

第九條 诸大名参勤作法之事。《续日本纪》制曰，不预公事，恣不得集己族，京里二十骑以上，不得集行云云。然则不可引率多势。一百万石以下二十万石以上，不可过廿骑，十万石以下，可为其相应。盖公役之时者，可随其分限矣。

上述第三条直接将法度置于礼义和伦理之上，这是传统中国法相悖的，后者强调礼法合一，德主刑辅。显然为维护封建统治，幕府将其法度置于道德伦理之上。第四条强调各藩应该安分守己，限制各藩之间的自由交往，各藩如果不合纵，则幕府统治即可无虞。第五条限制各藩营造规模，其法与汉代“事国人过律罪”有几分相似之处，意在强化幕府控制大权。第七条针对各藩结党而设，藩藩联合乃幕府最忌之事，故必多方设法限制之。第九条，则规定了参勤交代的规模，对于随从的人马数量进行规定，在体现身份的高低贵贱同时也防止赴江户的藩属人员过多对幕府的安全造成隐患。总之，以上诸条，都是幕府“强干弱枝”的原则规定，目的在于维持幕府对各藩的优势。所以我们通览《德川实纪》，看到幕府多次修改并颁布《武家诸法度》，而对于公家禁中、诸武士、寺社等，自1615年颁布法度之后，几无修改和再颁，而对于各地的士农工商，更是不甚措意。由此益发可见德川立法的重点。这和中国法中“一君万民”的立法重心，是完全不一样的。所谓“一君万民”，指立法围绕的中心是保障君主权力，但除君主之外，所有万民都在立法的考虑当中。而在幕府法中，围绕的主要是幕藩关系。即便到了《公事方御定书》中，尽管各类规则具体化程度大大增加，但是其立法的重心还在幕藩关系上。

第三，就法律的颁布和运行情形看。幕藩都倾向于“刑不可知，则威不可测”这种中国早期旧贵族式的司法理念，所以即便幕藩制定出了许多成文规则，也不向普通民众公布。除了极个别的情形，幕藩法都是处于秘密状态之中。这延续了中世纪武家的统治理念，将法律理解为一种权力的工具，而非礼仪的象征或意识形态的体现。所以对于普通民众在日常生活中的交往及由此产生的诸多纠纷，幕藩都不希望用法律来调整，自然不愿意或者不屑于公布法律。

虽然如此，但是对于幕府和藩的统治者而言，有些法律规范或者道德训诫，需得让治下的百姓了解，方能敦行不怠，且对其维护幕藩统治亦有好处。对于这些需要公开的内容，幕藩一般是通过“高札”的方式来让公众得以知晓。所谓“高札”，类似于布告板，幕府将训诫或法令置于其上，然后在市镇、关卡及通衢大道等公众往来较多之地树立。有学者认为此乃受中华法文化影响所致，高札与明太祖洪武皇帝的“教民榜文”有很大相似性。如以下幕府法所示：

定

1.自父母兄弟妻子始，到众多其他亲属，乃至到下人，都应当给予关爱。下人亦应勤谨侍奉主人。

2.应专心操持家业，不可懈怠，凡事须讲究限度。

3.无论何时，凡无理取闹者，都应严厉禁绝之。

4.赌博之类事，一切禁绝之。

5.对于口角争讼，能避让则避让，但若负伤则无须隐瞒。

6.禁止乱放枪，如若违反，则要收缴，若隐藏而复乱放枪，从重处罚。

7.禁止买卖人口。但下女及永年季（笔者案：相当于世袭罔替之义）谱代所召之人除外。

右述诸条必得遵守，如若有违，必追究罪责。

正德元年 日 奉行

这是1711年江户奉行向治下百姓发布的公告，有规范的内涵，但更多还是一种道德原则的训诫。至于百姓如果违反了这样的规则，如何进行惩处，采用何种程序，则百姓是无从得知的。这类涉及到定罪量刑的尺度和诉讼审判的程序等的职权性规则，幕府向来规定“奉行内部掌握，不得外传”。所以最本质上，德川法是一种秘密型法。这和同时期的中国法不可同日而语。在后者，关于诉讼审判的程序以及官员违反法制应受到的处罚规定，都是向公众公开的。

第四，就德川法借鉴中国法与承袭武家法律传统的比例上来看，虽然中国法内容所占比重大于此前任何武家法，但仍不足以改变武家法本质。德川法，特别是幕末时期的藩法借鉴了中国法的立法模式、语言表达乃至具体内容，但是我们也不能够就此过分夸大此影响，诚如亨德森先生所指出的那样：

……我们必须牢记德川时代的法律借鉴相对于日本法律继受来说是折衷的，并且是处于从属地位的，因为毕竟它创设了一个独特并且显著的、处于其自身特有情境中的日本法律价值体系。其次，我们还应当注意这种对于中国特定法律的借鉴，与对一般性法学方法的借鉴不同，它在地理上分散的并且内容大体上局限在一个非常狭窄的范围之中 ……日本被认为长时期持续地受到中国法律的影响，因此对于德川法之中中国元素年代的确定……我们并不能明确识别出究竟是来源于唐还是明抑或清。

亨德森此论比较精当，即便是最完善的幕府法《公事方御定书》对中国法的借鉴也是有限的。而如上文所述的幕末对明清律直接进行模仿的藩法，也不是全面继受。一方面，完全的明清律例型藩法典，在整个藩法中所占比例并不高；另一方面，即便将接受中国法内涵的藩法全算在内，与未接受中国法乃至尚未法典化的法相比，依然少之又少。何况，藩法都是局部性的，如亨德森先生所言，乃是“从属地位”的，整个江户时代，占据法律主流的依然是幕府法，尤其是《公事方御定书》，长期以来，是作为大部分藩法模范的主流的。因此，江户时代法整体上而言，其实与日本古代律令制法或者明清律例法差距很大，延续的始终是武家法传统。地理上的分散，主要指各藩借鉴中国法都是各藩自身的行为，并没有一个相对统一的法则，且在诸多藩中，它们的存在就像一个彼此没有联系的孤岛。而范围狭窄，是只从明清律例中关于刑法或诉讼法中找出若干制度借鉴，至于在行政及民政、兵政上，则吸收寥寥。

最后，再让我们以《公事方御定书》为范本，来看看其特色。

一、就体例形式而言，“德川百个条”与明清律差别很大，如“德川百个条”第一条“目安里书初判的事”，是规定诉状的形式以及官府管辖受理条件。第二条“裁许绘图里书加印的事”，规定国境、郡境的管辖范围及图示。其法条排列形式，也是先列一个纲要式的条款，后列相关条例，最初的百个条版本都是1742年前颁布的条例，且极其简略，更像是条中的某款，而非一个完整独立的例。故从体例上来看，它是此前武家幕府法的继续。

二、就内容上而言，百个条规范的重心在伤害杀人、强窃盗和赌博，这点倒和明清律例庶几相似，但这也是所有刑法规范的共性。但其间有一些规则，的确是有明清律例的影子。不过，更多的条款却表现出和明清律例不同的面目，比如第七十条“放火”条，共有四款：第一款规定“放火者，处火刑，未造成严重后果者，经游街示众后处死刑（斩），若犯人坚拒游街，则直接处火刑”。第二款规定“放火盗取财物者，则经以下路线游街示众：日本桥——两国桥——四谷御门外——赤坂御门外——昌平桥外，并向围观群众宣布该犯罪行，最后回到该犯放火之处，宣读判决书后，对该犯处以火刑”。第三款为“对于抓捕到放火犯者，无论人数多寡，概赏以银币三十枚”。最后一款为“放火后逃亡，逾年被拿获者，处死刑（斩）”。这条律文与明清律例《刑律·杂律》“放火故烧人房屋”条，无论是条款的设置还是处刑的种类，都有很大的差距，很难看作是受明清律例影响所立，而百个条绝大多数规范都类似于“放火”条。故而内容上，即便说明清律例对之有影响，也是极为有限的。

三、就精神气质而言，一者，百个条精神偏严。刑罚种类繁多。死刑最轻的等级为斩，一般条款中如果只提“死罪”，即指斩，其他死刑种类尚有“晒”（杀后曝尸）、“锯挽”（类似于腰斩）、“引迴”（游街示众后斩）、“狱门”（类似于枭首，但要于狱门上示众三天两夜），“火罪”（燒死）、“磔”（活体分尸）。死刑以下为流放，最远为远岛，其次为追放（其中又有若干等级）等等。百个条的刑罚，大都为酷刑。这与明清律相比，要野蛮残酷得多。二者，百个条体现出强烈的地方性色彩，比如前述“放火”罪中，规定了游街示众的路线，都在江户城中（现东京），这显然只能适用于将军直属辖区，无法进行全国性适用。而明清律恰恰是全国通行的，带有中央专制集权的色彩。三者，它同样不对社会公开，仅发交司法官员手中，对司法活动依旧停留在原则性的指导上。

所以综上所述，德川法制，作为一个整体，还是以武家法律精神为本位对中国法进行了较大的修正或变革。不过尽管如此，它较之于此前的武家幕府法，已经进步得多，如同奥野彦六先生所云：“虽然德川百个条仍旧处于秘密法的状态，但是它对处刑程序的规定以及对司法者严格遵循御定书的强调，多少已有罪刑法定主义的萌芽。”而要求地方官员遵循百个条，很明显带有强烈的中央集权色彩，至少是愿望如此。这或许是明清律例对百个条精神方面最大的影响。

四、结论：在继承中加以变革的中华法系

在一般人的印象中，中日一衣带水，同文同种，且日本在历史上的确是模仿我国隋唐法律制定其法律，故而就认为任何时候其法律制度始终在步趋中华，实则这是一种静止看问题的视角。事实上，至平安时代中期之后，全盘唐化与日本国情发展越来越不相适应，且随着日本人的“文化自信”之增强，抵制唐化的呼声愈演愈烈。于是到894年，日本停止派遣遣唐使，日本对外大规模交流也告终止，从此日本奉行“孤立主义”，长期游走于“国际社会”的边缘，其法文化也逐渐偏离从隋唐传入的律令模式，而走上了“本土化”的道路。至镰仓时期，终于发展出了一套以佛教、神道和儒学相混合的思想为指导，以简洁明了的原则性条文为核心，以“因人设法”“藏之秘府”为运行模式，以“形式多样”“灵活多变”为典型特征的武家法体系。

这套法律体系，和日本其他文明成果一样，具有极为鲜明的个性。但世人常常以日本传统法属于“中华法系”为由，而对这种日本法的民族性有意淡化。但事实上，如日本思想家沟口雄三所论：

就社会文化方面亦即社会风俗、习惯、宗教、生活伦理等方面而言，正如津田左右吉早就指出的那样，日中间的共同点本来就很稀少……具有讽刺意味的是，日本与中国在社会文化层面上的相同成分在欧化后反而增加了。

这话自有其片面性，但就揭橥日本的民族性而言，洵属实话。日本在历史上吸收中华文化或者西方文化，都不曾以泯灭自己的个性为代价。无论是古代的“和魂汉才”（菅原道真倡导）论调还是近世的“和魂洋才”（佐久间象山倡导）倡议，都是主张在立足民族文化的本位上输入于己有用的新知。对于新知识的吸收，日本保持着一个实用主义的态度，并不顽固；但是要其完全放弃固有的价值，全盘吸收外来文化，则无论是中华还是西方，從来没有成功过。如同平川佑弘先生所论：“……由于日本的相对孤立，日本从来没有被中国学问或者西方学问所压倒，反而通过尽可能地吸收中国和西方的文化，而使日本保持持续的文化自立。”

因此，地缘和心理上的“孤立主义”，促成了日本在珍爱传统的基础上广泛吸收新知，这传统本身最初也是在逐渐吸收了当时的“新知”之后，经年累月地积淀而成的。德川幕府法在江户时代的发展种种轨迹，都证明了武家法在立足本位的基础上吸收中国法精华，从而日臻完善。如明治时期著名的法学家富井政章所论：

德川氏勘定战乱，而开府于江户，锐意整顿诸法制，而巩固其政府之基地。其法制稍仿镰仓、室町两幕府，虽有蹈袭支那思想之迹，然出于其独创者亦多。德川幕府之检束朝廷及诸侯，用意周到，实为完备之封建制度。其法令简易实用而无文饰之弊，是亦幕政之本色也。

所以我们看待“中华法系”，一定要破除“中华法系=中国法”的观念，中华法系是一个关系性的概念，离开中国法与别国法的关系，就不能成立。谈中华法系，就是看两个方面：一方面，看中国法是如何影响了其他中华法系所属国的；另一方面，则是看其他中华法系所属国，是如何在继承中国法的基础上又加以创新变革，从而形成自己特色的。我们不需要为别的国家创造出自身特色继而修正或改变了中国法而感到遗憾，恰恰相反，中华法系的发展，其主流模式就是在继承中国法的基础上加以变革，这也是中华法系发展的常态。日本近世的德川法制的发展，提供了中华法系发展的一个非常典型的例证。诚如杨鸿烈先生所论：“（德川法制）实则不特法院组织仍沿袭中国，即法律条文之内容与精神亦不能越出中国法系之范围。”

总之，中华法系在日本近世的发展，昭示只有在继承法律传统的基础上再加以适时变革，法系才能具有生命力。