论行政处罚过错推定条款的理解与完善

娄 欣

(中国刑事警察学院,沈阳 110854)

对于行政处罚主观过错的研究存在长期以来的争议。在1996年颁布并实施的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称旧《行政处罚法》)中,没有明确规定个人的主观过错是否应当视为行政处罚的要件或不罚、免罚情形,这意味着客观违法行为的存在可以追究当事人的法律责任。对于受到行政处罚的行为是否以主观过错的存在为必要性,学术界也存在分歧。赞同客观归责原则的学者认为,行政违法行为包含过错,对于行政处罚责任来说,行为人的主观因素意义较为有限。通常情况下,行为人的主观因素隐含在行为的违法性中,缺乏独立性,也并不具有实质意义。持主观归责立场的学者则认为,我国有关行政处罚的立法须慎重考虑主观因素,在行政处罚领域应当适用过错原则。如江必新指出,“应受行政处罚的行为的构成要件是否可以作如下概括:第一,行为必须是违反了行政法上的义务;第二,行为人在主观上具有过错;第三,行为人必须具有责任能力;第四,行为具备特定法律规范的限制性条件。”[1]学术界长期的“主观归责”与“客观归责”之争,其关注点集中在处罚行政违法行为过程中,是否应当考量主观过错,这与法律规定的模糊不无关系。2021年新修订的《行政处罚法》在第三十三条第二款新增了关于行政处罚主观过错内容的规定,理论上通常称之为“行政处罚过错推定条款”。这一条款的出现意味着在行政处罚的实施中考虑主观要素为立法所确认,但条款过于抽象也让各种问题随之而来。本文将从法律条文本身出发,就其性质争议、适用中存在的问题以及如何完善略陈观点。

一、行政处罚过错推定条款的性质界定

新《行政处罚法》的修改表明,立法层面对主观过错的承认是行政机关在实施行政处罚时必须考虑的因素。与刑法、民法相比,至少在立法层面上,行政处罚中主观过错的界定不明确。实际上,对于行政处罚过错推定条款的性质解读,学者们各抒己见。立法的过于宽泛以及理论上的争议影响了执法活动的开展。由此,厘清行政处罚过错推定条款的性质,是当下亟待解决的问题。

部分学者参考主张刑法学中的犯罪构成要件理论,认为主观过错是应受行政处罚的行政违法行为的构成要件。其中,还存在“三要件”和“四要件”的分歧。坚持“三要件”立场的学者将行政处罚的成立要件归纳为该当性、违法性和有责性三个衡量标准(1)尽管目前学界在论述应受行政处罚行为的成立要件时经常将构成要件和成立要件两个概念混用,“四要件”理论中,构成要件涵盖所有的要素内容,但在“三阶层”理论中,二者的含义并非全同,其关系表现为构成要件是第一层的判断内容,属于成立要件的一个组成部分。熊樟林教授在《应受行政处罚行为模型论》一文中提出借鉴《德国违反秩序法》第一条第一项之规定,应受行政处罚行为的成立要件应当包括如下三项内容:构成要件的该当性、违法性及有责性。黄锫学者在《应受行政处罚行为成立要件的法理构造》中分别论述了应受行政处罚行为的成立要件“三阶层”理论和“四要件”理论各自的成立要件,“‘四要件论’认为判断应受行政处罚行为是否成立应从待判行为是否符合法律规范设定的主体、客体、主观方面、客观方面四个要件着手分析;阶层论则认为判断应受行政处罚行为是否成立,要区分构成要件的该当性、违法性、有责性这三个前后相衔接的阶层,逐步进行推导。”,将二者进行对比,“三阶层”理论弥补了缺失违法阻却事由的漏洞,能更好地应对复杂的行政违法行为类型、共同行政违法行为等疑难问题。尽管黄锫学者认为在我国本土化法律语境下“三阶层”仍然存在难以忽视的问题,但其改造设想依然是建立在阶层论的基础上。。持“四要件”立场的学者则认为,“行政违法行为是指公民、法人或其他组织故意或过失实施的违反行政法规范,侵犯国家、社会公益或个人、组织的合法权益,危害国家安全或社会秩序,但尚不构成犯罪的行为。”[2]部分学者则持“法定不罚情形”的观点,他们认为,新《行政处罚法》尽管在修订时将主观因素纳入考量范围内,但主观过错并未成为行政处罚构成要件,而是将不具有主观过错作为法定不罚情形之一(2)例如,尹培培在《论〈新行政处罚法〉中的“主观过错”条款》一文中从“谁主张谁举证”的证据规则出发,认为“主观过错”条款将举证责任分配给当事人而非行政机关,行政机关在自由裁量时应当考虑到无主观过错表明相对人的违法行为危害程度小从而免于处罚,进而得出“主观过错”作为法定不罚情形的主观过错条款之结论。曹晓凡在《主观过错是环境行政处罚的构成要件吗?》中也指出新《行政处罚法》并未明确将主观过错纳入构成要件之中,“这一条款是在总结多年来执法实践的基础上完成的,目的在于增加不予处罚的法定情形。”。

笔者赞同第二种观点。首先,“行政处罚”的法律定义中不包括主观要件。参照新《行政处罚法》第二条,行政处罚以相对人有违反行政管理秩序的行为为依据,并不依赖于相对人是否存在主观上的过错。其次,从举证责任的角度考量,主观过错在实践之中也不应认定为应受行政处罚的行政违法行为构成要件。若将过错推定条款认定为行政处罚的责任要件,那么对于相对人是否存在主观过错的举证责任应当归属于行政主体。然而,现有的法律条款却要求行政相对人证明自己不存在主观过错,显然与构成要件理论不符。

从总体来看,新《行政处罚法》过错推定条款要求行为人自证其主观上没有过错,可以说与之前的“不问主观状态”有本质上的不同,也体现了《行政处罚法》理念的进步。但新《行政处罚法》仍然没有将主观有罪作为行政违法责任的要件,第三十三条第二款的规定也没能从根本上改变行政处罚客观归责的立场,而是仅仅将相对人能够成功举证其没有主观过错从而不予处罚作为一种法定不罚情形。

二、行政处罚过错推定条款适用中的问题

(一)“足以证明”的标准认定

置于行政处罚领域,“足以证明”是当事人向行政机关提供的证据能够认定其不具有主观过错所需要达到的证明标准。在现有法律、法规中进行考察不难发现,早在新《行政处罚法》实施之前,就已经有许多法律、法规中存在“足以证明”或与之含义相近的字眼,但并没有规范性文件对这些语句的含义进行解释。学者尹培培认为:“概因无论是‘足以’或‘充分’之要求,均属程度上的不同,涉及‘证明成熟性原则’的运用。尽管这是证据法理论中一个极为重要的问题,但在行政处罚领域,显然不能期待其如同刑事案件一般严格的应用标准,否则有违行政处罚的效率性要求。”[3]笔者认为,在行政处罚之中,认定当事人无主观过错的证明标准达到正常心智的普通人在日常生活中确信并作为正常活动的基础即可。这种“内心确信”标准增强了行政处罚过错推定条款的可操作性,在很大程度上避免了行政机关以及行政执法人员的主观擅断。

(二)关于“另有规定”的理解

新《行政处罚法》第三十三条第二款的“另有规定”条款较为宽泛,语义比较模糊,在理解和适用时可能存在歧义。其一,“另有规定”的适用范围只限于法律、行政法规的特殊规定,地方性法规及其以下位阶的规范性文件不在此范围内。其二,“另有规定”的适用情况是法律、行政法规的规定与行政处罚过错推定条款不一致,具体又可以分为以下情况。第一,规定无过错也不免罚。例如,根据《中华人民共和国产品质量法》第五十五条规定,销售者销售法律禁止的产品的,如果能够证明其不知道其销售的产品属于禁止销售的产品,并且能够如实说明来源的,可以推定当事人主观上不存在过错,但不能免除处罚,只能从轻或者减轻处罚。涉及这类特殊法律规定时,当事人就不能援引新《行政处罚法》第三十三条第二款的规定以自己主观上无过错为由主张免予处罚。第二,主观过错是应受处罚的行政违法行为的构成要件。以《中华人民共和国税收征收管理法》第六十六条第一款为例,税务机关对当事人实施行政罚款时,必须证明当事人“以假报出口或者其他欺骗手段”,即必须证明当事人有主观过错存在。在这种情况下,行政机关需要对相对人的主观状态进行举证。

需要注意的是,涉及行政处罚的法律、行政法规,有相当一部分对当事人的主观过错的规定处于空白状态。此时应考虑到《行政处罚法》是行政处罚领域的基础法,在其他法律、行政法规没有明确作出对主观过错作出适用或不适用的例外要求时,不能排除其在行政处罚中适用。

三、行政处罚过错推定条款的完善建议

(一)基于处罚种类不同区分适用归责方式

即便我们明确了前文所述的“内心确信”这样一个标准,应用到实际案件中还是会因行政违法行为侵犯法益大小不同、当事人的个体差异等因素存在判断何为“内心确信”的难题。行政处罚种类繁多、轻重不一,单纯的“内心确信”标准应用到行政执法当中还是难以把握。由此,可尝试根据行政处罚种类的不同,对行政处罚主观归责方式进行区分。

1.人身罚

在各种行政处罚中,人身罚是最为严厉的。在涉及人身自由的问题时,赋予行政机关对人身自由进行惩戒的权力本身就具有争议性。在一些国家和地区的立法中,人身自由处罚并不在行政处罚之内,典型的包括德国和我国台湾地区等。我国对于人身处罚的设定也持审慎态度,新《行政处罚法》规定人身处罚仅保留了行政拘留的处罚方式。在行政处罚中人身处罚制度设计的审慎基础上,对于违反行政管理秩序者需要行政拘留的,应当适用一般过错归责方式。在特殊情况下,法律可以进一步限制主观过错的范围,即作出行政拘留处罚时必须是在相对人主观故意的情况下,而不能是过失。

2.资格罚和行为罚

资格罚和行为罚分别由新《行政处罚法》第九条第二项、第三项作出规定。在所有类型的资格罚和行为罚中,资格罚的暂扣许可证件比行为罚以及其他类型的资格罚处罚力度明显更轻,对公民权利的影响更小,因此可以适用过错推定的归责方式。而行为罚以及其他类型的资格罚虽然没有行政拘留那么严厉,但对行政相对人产生的影响也是非常大的,一旦作出此类行政处罚,产生的后果往往也是终局性的。因此,除了暂扣许可证件以外的资格罚和行为罚,在归责方式上还是应当采用一般过错归责方式。

3.财产罚

从各个法律规定以及在实践中财产罚的应用情况来看,罚款、违法所得、非法财物的价值区间跨度还是相当大的,如果笼统适用一种主观归责方式,就难以体现出具体金额与社会危害程度的关联性。针对该问题,可以参考新《行政处罚法》第六十三条中有关听证事项的规定,对于“较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物”,应当考虑适用一般过错归责方式,而其他情形下可以适用主观过错推定的归责方式。

4.名誉罚

名誉罚又称警告罚、申诫罚,分为警告和通报批评两种。名誉罚的处罚效果通过降低违法行为人社会评价实现,因此,有学者认为基于对相对人名誉的考虑,应当谨慎适用名誉罚。支持名誉罚适用一般过错责任的学者认为,名誉罚在适用过后产生的影响很可能远远超出法律的预设。例如,朱芒教授指出:“在广泛的行政权介入市场进行管理的制度中,违反年度报告义务应该属于对工商秩序最轻微的程序性违法行为,但由此产生的法律效果即名誉减损或社会评价降低方面的程度,则并不与此对应。概括而言,即使是最轻的违反法制性的行为,也会因此必须承担极重且难以限定边界的制裁。”[4]然而,笔者认为,综合立法现状和现实社会效果考虑,适用主观过错推定并无太大的不妥。其一,从新《行政处罚法》的规定来看,警告、通报批评不属于听证程序适用范围,且警告可以适用简易程序作出,这些都表明,在当前情况下名誉罚仍被认为是一种惩戒力度较轻的处罚方式,适用主观过错推定的归责方式也较为相宜。其二,从法律后果来看,社会评价降低本身就是名誉罚所要达到的效果,否则在法律中设置这类处罚方式就失去了意义。我们必须承认学者们提出的问题是现实存在且必须予以重视的,但却并不必然要因此放弃适用主观过错推定的归责方式。因行政处罚导致相对人合法权益受到损害的,可以通过行政复议或者行政诉讼予以救济。

(二)关于“另有规定”的限制

《行政处罚法》在我国整个行政处罚体系中占据主导地位,对规范行政处罚的常见问题作出了规定。应用到社会治理的各个领域,单纯依靠《行政处罚法》难以保障行政处罚的灵活性、效率性,因此,新《行政处罚法》在主观过错推定条款之中为其他法律法规预留适用空间合理合法,但对于例外规定的范围却值得我们进行思考。根据法的效力理论,上位法优于下位法,特别法优于一般法,法律对主观过错的特殊情况作出例外处理,这是可以理解的,但是,由行政法规对《行政处罚法》的内容进行例外规定,可能会存在合理性质疑。

基于上述立场,学界存在这样一种观点,即取消行政法规对“主观过错”条款作出“另有规定”,仅保留法律作出例外规定的空间。然而,我们也必须考虑到,修改法律并非短时间内能够完成。新增的过错推定条款规定比较抽象,而在此之前公布实施的行政法规显然更为具体,有助于执法人员高效地作出判断,故先采取一定措施对行政法规进行限制更为现实。一方面,加强对行政法规的审查,严格限制行政法规适用“另有规定”。对于提请审查和进行审查的主体,《立法法》早有明确规定,但根据实践情况来看,有权提请审查的主体很少向全国人大常委会提出审查请求,往往会内部解决问题。因此,鼓励社会公众主动提出合宪性、合法性审查的建议,有利于充分落实《立法法》的规定,同时也有利于全国人大常委会充分履行职责。另一方面,在后续的立法、修法过程中,立法机关应将行政处罚主观过错例外规定纳入到法律范围内。《行政处罚法》作为基础法,不宜由下级行政法规作出相反规定。如果有作出例外规定的必要性,由各领域的单行法作出才更为符合法理。在法律的例外规定不断丰富完善的情况下,逐步减少直至最终取消行政法规对“主观过错”条款作出例外规定的权限。

四、结束语

行政处罚相对于刑罚来说没有那么严厉,也不必遵循如同刑法一般严格的主客观相统一之要求,但是行政处罚对相对人权益客观上亦造成了影响,如果完全不考虑相对人主观过错则有失公允。新《行政处罚法》将主观过错作为法定不罚情形,是法治精神的体现,是行政机关执法理念的进步。同时,我们也应该清楚地认识到,新《行政处罚法》过错推定条款并不完善,应当依托现有法律体系,结合行政处罚执法实践进行完善,以保障充分实现制度价值。