中国药品专利纠纷早期解决机制初探

王旭东

北京天驰君泰律师事务所

柴蓓蕾

北京天驰君泰律师事务所

从1984 年第一部《专利法》开始，我国在药品注册申请和专利保护方面不断摸索前行，历经30 余年的变迁和演化，随着2021 年6～7 月间一系列法律、法规相继落地实施，我国药品专利链接制度已初步构建完成。

在我国药品专利链接制度正式落地之前，由于整个药品产业发展水平存在局限性以及配套措施尚未完善，药品专利纠纷解决机制存在滞后性，具体表现为彼时仿制药在研发与审批阶段并不构成实质性侵权，也并未建立完善的专利声明及审查制度。由此原研药企业无从了解也无法介入到仿制药的研发与审批中，只有在仿制药上市，步入“实质性侵权”阶段后，原研药企业才可以启动专利侵权诉讼。与此同时，因为专利侵权案件审理周期较长以及结果存在不确定性，对于原研药企业来说，将可能面临高额的利益损失和诉讼成本。对于仿制药企业而言，如果其投入大量时间、精力研发出的仿制药在投入市场后被判定侵权，也将面临巨额赔偿、禁止生产和销售等风险。由此可知，我国亟需建立一套更具前瞻性的药品专利纠纷解决制度，在仿制药上市之前，即可让原研药企业和仿制药企业双方都具有一定的可预见性和确定性[1]，尽可能避免在仿制药上市后给相关方造成实质性损害，解除双方的后顾之忧。此外，如何平衡原研药与仿制药的发展，既保护新药研发又促进仿制药上市，通过制度平衡原研药企业和仿制药企业利益，以最大程度地推动药品可及性，满足人民群众的用药需求，一直是我国药品管理领域和整个药品产业亟待解决的问题。

因此，近年来我国一直在探索建立符合国情的药品专利链接制度。2017 年5 月12 日，原国家食品药品监督管理总局发布《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》[2]。为促进医药产业的革新与发展，该征求意见稿对鼓励药品创新提出了四点意见，其中第一点和第四点分别为“建立药品专利链接制度”和“建立上市药品目录集”。

2017 年10 月 和2019 年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅先后印发《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》和《关于强化知识产权保护的意见》，再次重申了要建立药品专利链接制度，以期实现对原研药权利人的保护和仿制药的有序发展。其中，《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》作为我国医药改革领域的纲领性文件，对于国内医药领域专利制度的发展具有重要指导意义。在上述文件精神的基础上，2020 年我国第四次修正的《专利法》新增了在药品上市审评过程中，通过提起诉讼或请求行政裁决的方式，早期解决药品专利纠纷并衔接药品上市审批的规定。2021 年7 月4 日，国家药品监督管理局、国家知识产权局根据《专利法》的规定，制定了药品上市许可申请与审批阶段解决专利纠纷的具体衔接办法，即《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》）[3]；同日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》；2021 年7 月5 日，国家知识产权局发布了《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》；在此期间，中国上市药品专利信息登记平台也正式运行。这一系列举措标志着具有中国特色的药品专利链接制度——药品专利纠纷早期解决机制正式建立。

下文通过7 个板块梳理并介绍我国药品专利纠纷早期解决机制。

一、药品信息公开与登记制度

2017 年12 月28 日，原国家食品药品监督管理总局组织制定了《中国上市药品目录集》（以下简称《目录集》），收录批准上市的创新药、改良型新药、化学药品新注册分类的仿制药以及通过质量和疗效一致性评价药品的具体信息，以网络版形式发布并链接药品审评报告、说明书、专利信息等数据库[4]。

2021 年7 月4 日，中国上市药品专利信息登记平台（以下简称登记平台）正式运行，登记平台与《目录集》共同构成了中国药品信息登记与公示平台。其中，上传于登记平台的药品信息和专利将作为仿制药的参比对照，为仿制药的研发和申请提供标杆和指引作用，只有在登记平台上登记并公开的专利信息，才能成为仿制药注册申请提交声明和进行专利挑战的对象。

根据《实施办法》的规定，药品上市许可持有人负有及时登记义务，即药品上市许可持有人应当在获得药品注册证书后30 日内，在登记平台上自行登记药品的基础信息以及专利相关信息，该等信息如有变更应当在信息变更生效后的30 日内进行更新，以维持信息的准确性[5]。药品上市许可持有人应当对其登记的相关信息的真实性、准确性和完整性负责。

另外，根据《实施办法》第五条、第十二条的规定，可以在登记平台中登记的具体药品专利包括：化学药品（不含原料药）的药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利、医药用途专利；中药的中药组合物专利、中药提取物专利、医药用途专利；生物制品的活性成分的序列结构专利、医药用途专利。相关专利不包括中间体、代谢产物、晶型、制备方法、检测方法等的专利。需要注意的是，中药和生物制品的上市许可持有人，原则上应参照化学药品上市许可持有人的方式进行专利信息登记，但对于登记的具体专利内容将视药品性质的不同而有所区别。

对于上市注册申请人来说，根据《国家药监局关于实施〈药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）〉相关事宜的通告》，在登记平台上登记并公开的相关专利信息将作为化学仿制药、中药同名同方药、生物类似药上市注册申请人作出专利声明的依据[6]。申请人在提交上述药品上市注册申请时，应当对照已在登记平台公开的相关药品专利信息提交专利声明，并将声明及声明依据通知上市许可持有人。

由此可知，登记平台是国内上市药品数据库的重要组成部分，并形成了药品专利池。一方面，药品上市许可持有人通过在登记平台上登记药品专利信息“树立旗帜”；另一方面，药品上市注册申请人在申请药品上市时也需要对照登记平台上的专利信息“发出声明”。一呼一应之间构成了国内药品专利链接制度的基础，无论是之后的司法救济还是行政裁决，都将以此为起点，再行进入判定申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围的深水区。

此外，《目录集》作为发布批准上市药品信息的载体也收录了相关上市药品的信息，其作为我国药品专利链接制度正式落地之前的药品信息公示平台，目前以“化学药品目录集”为名与登记平台共同登载在国家药品监督管理局药品审评中心网站上，类似于美国的“橘皮书”。《目录集》与登记平台共同发挥着药品信息公开与指引的功能，二者将来是合二为一，抑或是分别独立运行，目前尚不明确。

二、仿制药专利声明与通知制度

仿制药申请人提交药品上市许可申请时，应当对照已在登记平台公开的专利信息，针对与被仿制药相关的每一件药品专利作出声明。声明分为以下四类[5]。

一类声明：登记平台中没有被仿制药的相关专利信息。

二类声明：登记平台收录的被仿制药相关专利权已终止或者被宣告无效，或者仿制药申请人已获得专利权人相关专利实施许可。即虽然存在已登记的被仿制药的相关专利信息，但申请障碍已因目标专利的终止、无效或授权而得以解除。

三类声明：登记平台收录有被仿制药相关专利，仿制药申请人承诺在相应专利权有效期届满之前所申请的仿制药暂不上市。即虽然存在已登记的被仿制药的相关专利信息，但仿制药申请人将通过延迟至目标专利有效期届满后再行上市的方式来规避申请障碍。

四类声明：登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效，或者其仿制药未落入相关专利权保护范围。即虽然存在已登记的被仿制药的相关专利信息，但仿制药与被仿制药之间不存在专利冲突。

仿制药申请人应将登记平台中公示的相应药品作为参比药品，选定参比药品后，仿制药申请人应当按照上述四类声明方式择一对专利状态和专利关系作出声明，并对声明的真实性、准确性负责。国家药品审评机构应在受理仿制药申请后10 个工作日内公开申请信息和相应声明，以供社会公众和被仿制药权利人查阅。与此同时，为了便于被仿制药相关权利人及时了解情况并作出应对，仿制药申请人应当在仿制药申请被受理后10 个工作日内，将相应声明及依据以邮寄纸质资料和向指定电子邮箱发送电子邮件的方式通知上市许可持有人。如果上市许可持有人非专利权人的，由上市许可持有人通知专利权人，以确保相关权利人能够尽快获知仿制药的相关权利声明。

对于提交一类、二类及三类声明的仿制药注册申请，国家药品监管部门将依据技术审评结论作出是否批准上市的决定，但是对于提交三类声明的仿制药通过技术审评的，应在相应专利保护期限届满后上市[5]。这三类情况属于仿制药上市的常规情形，不启动专利挑战程序。

而对于提交四类声明的仿制药申请人，则将启动专利挑战程序。如果仿制药申请人声明其仿制药未落入原研药相关专利权保护范围的，声明依据应当包括仿制药技术方案、相关权利要求对比表和技术资料。对于中药同名同方药、生物类似药申请人也应按照上述方式进行声明与通知。

司法链接和行政链接制度，是指通过司法程序或行政程序确认仿制药的相关技术方案是否落入专利权保护范围，药品监管部门借此判断是否批准仿制药上市的制度。

需要注意的是，在仿制药申请人提交药品上市许可申请后才载入登记平台的专利信息，仿制药申请人无须对其进行声明，其权利人也不得借此对抗仿制药的上市许可申请。

三、司法链接和行政链接制度

司法链接和行政链接制度，是指通过司法程序或行政程序确认仿制药的相关技术方案是否落入专利权保护范围，药品监管部门借此判断是否批准仿制药上市的制度。

被仿制药权利人对仿制药申请人提交的四类专利声明有异议的，可以自国家药品审评机构公开药品上市许可申请之日起45 日内，就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向专利行政部门请求行政裁决[5]，即启动司法链接或行政链接程序。行政裁决并不是法院诉讼的前置性程序，当事人可以在两种程序中择一适用，但是行政裁决并不直接生效，当事人对行政裁决不服的，还可以向人民法院提起行政诉讼。

可以看出，无论是司法程序还是行政程序，审查的核心焦点在于仿制药的相关技术方案是否落入被仿制药的专利权保护范围。换言之，药品专利链接的核心是专利挑战，而专利挑战的核心就是相关技术方案是否落入专利权保护范围，这部分也是我国药品专利链接制度中最具特色的一点。美国药品专利链接制度通过设立拟制侵权制度，即任何人在他人药品专利保护期内向美国食品药品监督管理局（FDA）提出仿制药注册申请的，均涉嫌侵犯专利权，而不论其实质上是否存在专利侵权情况。这使得仿制药申请上市的行为具有可诉性，进而方便原研药权利人第一时间将纠纷提交至法院，以判定仿制药的技术方案是否侵犯原研药的专利权，该程序本质上还是侵权诉讼。而我国的《专利法》则通过“相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决”的规定巧妙地解决了仿制药申请上市行为的可诉性问题。不同于专利侵权纠纷，关于“相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围”的纠纷是一类特殊形式的案件，解决的仅仅是确认仿制药申报材料技术方案是否落入被仿制药专利权保护范围，以此影响药品监管部门的上市批准决定，而非审理仿制药实际是否构成侵权。

在权利主体方面，被仿制药权利人包括专利权人、相关专利的被许可人和药品上市许可持有人。当专利权属于多人共有时，应当由全部权利人共同提出请求，除非部分权利人明确表示放弃实体权利。另外，具有独占性质的被许可人或被仿制药上市许可持有人可以自己的名义提出，具有排他性质的被许可人需要在专利权人不主张权利的情况下才可以自己的名义提出请求。在被请求主体方面，应当以仿制药上市许可申请人作为被请求对象[7]。

需要注意的是，如果被仿制药权利人没有在规定的45 日内启动链接程序，药品监管部门将直接根据技术审评结论作出是否批准仿制药上市的决定[5]。同时，为了便于在仿制药上市前尽可能解决潜在的专利纠纷，如果被仿制药权利人没有在规定期限内启动链接程序的，仿制药申请人也可以主动启动链接程序。请求确认申请上市许可的仿制药相关技术方案不落入相关专利权保护范围的，此时应当以相关专利权人作为被请求人。

批准等待期是用于司法链接或行政链接程序确认相关技术方案是否落入专利权保护范围的期间，在此期间内国家药品审评机构不停止技术审评，药品监管部门也暂缓行政审批。

四、批准等待期制度

批准等待期是用于司法链接或行政链接程序确认相关技术方案是否落入专利权保护范围的期间，在此期间内国家药品审评机构不停止技术审评，药品监管部门也暂缓行政审批。

如前文所述，当被仿制药权利人启动链接程序后，应自人民法院立案或者专利行政部门受理之日起15 个工作日内将立案或受理通知书副本提交国家药品审评机构，并通知仿制药申请人[5]。药品监管部门将对化学仿制药注册申请设置一次自人民法院立案或专利行政部门受理之日起9 个月的等待期。

在此需要说明，前文提及的四类声明实际上包括两种情形：相关专利权应当被宣告无效或仿制药未落入相关专利权保护范围。对于等待期来说，其仅适用于后一种情形，如果仿制药申请人声明相关专利权应当被宣告无效，而被仿制药权利人此时没有就仿制药是否落入专利权保护范围启动司法链接或行政链接，则不启动等待期。对于前文提到的，仿制药申请人主动启动链接程序，请求确认申请上市许可的仿制药相关技术方案不落入相关专利权保护范围的情形是否启动等待期，暂无相关规定，但结合药品专利链接制度的原理和现有规定来看，笔者认为此种情形也不启动等待期。因为，仿制药申请人启动链接程序的前提是被仿制药权利人没有在规定期限内启动该程序，药品监管部门可以直接依据技术审评结果作出是否批准上市的决定，至于允许仿制药申请人启动链接程序是为早期解决专利纠纷预设的另一种途径，其本身不应该影响仿制药的审评审批进度。我们也可以这样理解，当仿制药尽早上市与确定专利关系发生冲突的时候，即需要在效率与公平之间进行抉择时，应首先满足效率需求。

此外，如果被仿制药权利人选择行政链接程序来确认技术方案是否落入专利权保护范围，相关当事人对行政裁决不服向人民法院提起行政诉讼的，等待期不会延长。

需要注意的是，批准等待期制度仅适用于化学仿制药，并不适用于中药同名同方药和生物类似药。对于后两者的注册申请，药品监管部门将直接依据技术审评结论作出是否批准上市的决定。当然，相关中药和生物制品权利人仍然有权就相关技术方案是否落入专利权保护范围启动链接程序，但该链接程序本身不影响药品监管部门的审评审批。如果链接程序确认相关技术方案落入了专利权保护范围的，中药同名同方药和生物类似药在专利权有效期届满后方可上市；如果在此之前上市引发纠纷的，由当事人依据《专利法》的规定解决，已经批准的药品上市许可不予撤销。

五、药品审评审批分类处理制度

药品审评审批分类处理制度是指根据不同的声明类型，并在其中的四类声明中结合司法链接或行政链接结果，由药品监管部门根据技术审评结论作出是否批准化学仿制药上市决定的制度。该制度仅适用于化学仿制药，并不适用于中药同名同方药和生物类似药。

对于提交一类、二类声明的化学仿制药注册申请，依据技术审评结论作出是否批准上市的决定；对于提交三类声明的化学仿制药注册申请，技术审评通过的，作出批准上市决定，相关药品在相应专利权有效期和市场独占期届满之后方可上市[5]；对于提交四类声明的化学仿制药注册申请，按照以下几种方式处理。

（1）被仿制药权利人未启动链接程序的，不引发等待期，依据技术审评结论作出是否批准上市的决定。

（2）被仿制药权利人启动链接程序的，引发等待期，被仿制药权利人以及仿制药申请人应当自收到法院判决书或者行政决定书后10 个工作日内将相关文书报送国家药品审评机构，对于通过技术审评的化学仿制药注册申请，结合司法链接或行政链接结果作出相应处理：①确认落入相关专利权保护范围的，待专利权期限届满前将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节；②确认不落入相关专利权保护范围或者双方和解的，按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节；③相关专利权被依法确认无效的，按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节；④超过等待期，未收到人民法院生效判决书、调解书，或者专利行政部门行政裁决的，按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节；⑤药品监管部门在行政审批期间收到人民法院生效判决或者专利行政部门行政裁决，确认落入相关专利权保护范围的，暂缓行政审批并交由国家药品审评机构待专利权期限届满前再将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节。

药品监管部门作出暂缓批准上市决定后，如果人民法院推翻行政裁决的、双方和解的、相关专利被宣告无效的，或者被仿制药权利人撤回诉讼或行政裁决请求的，仿制药申请人申请批准仿制药上市，药品监管部门可以作出是否批准的决定。

六、首仿药市场独占期制度

首仿药市场独占期制度是指对于首个挑战专利成功并获批上市的化学仿制药，给予12 个月的市场独占期[5]，独占期内不再批准其他同品种仿制药上市，以此鼓励仿制药尽早上市的制度。

根据《实施办法》的规定，此处的“挑战专利成功”仅指化学仿制药申请人提交四类声明，且根据其提出的宣告专利权无效请求，相关专利权被宣告无效，因而使仿制药可获批上市的情形[5]。这与一般意义上的仿制药申请人发起专利挑战并取得成功的概念不同。如果仿制药申请人仅提交了不落入专利权保护范围的四类声明，且经过司法链接或行政链接程序确认不落入相关专利权保护范围并因此而成功获批上市的仿制药并不享有市场独占期，必须存在被仿制药的相关专利权被宣告无效的情形，首仿药才有权享有相应的市场独占期。虽然条件要求较为苛刻，但给予首仿药的市场独占期相对较长，自首仿药获批之日起享有12 个月的市场独占期，在该期限内不再批准同品种仿制药上市。但是，市场独占期不超过被仿制药的原专利权期限，即如果被仿制药的原专利权期限短于12 个月的，则首仿药的市场独占期应以被仿制药的原专利权期限为准。

对首仿药市场独占期的保护类似于原研药专利权的保护，在独占期内，国家药品审评机构不停止同品种仿制药的技术审评。通过技术审评的，待市场独占期到期前将仿制药注册申请转入行政审批环节。

对于仿制药企业而言，启动专利挑战意味着高额成本，势必需要投入大量人力、物力、财力，才有挑战成功的可能，设置首仿药市场独占期制度将极大提高仿制药企业启动专利挑战的积极性[8]，鼓励仿制药企业争做“第一个吃螃蟹的人”，从宏观层面而言，这一制度对于激活药品市场活力、提高药品可及性具有重要意义。另外，这一制度在给予首仿药企业独占期红利的同时，也明确规定不停止对其他仿制药的上市审批，由此兼顾并平衡了首仿药企业和其他仿制药企业的利益，避免了市场独占期届满后再行审批而出现的断档情况。

七、关于中药和生物制品的适用规则

中药、生物制品和化学药品在结构、制备方式和药学性质等方面有着根本性的差异。因此，中药和生物制品在客观上也无法完整适用主要依托化学药品研发和生产规律而制定的专利链接制度。其中，在专利信息登记和专利声明方面，中药和生物制品均参照化学药品的规则执行。但不同于化学仿制药，中药同名同方药和生物类似药的注册申请，药品监管部门将依据技术审评结论直接作出是否批准上市的决定，不适用批准等待期制度、药品审评审批分类处理制度以及首仿药市场独占期制度。当然，中药和生物制品的上市许可持有人或专利权人等权利人仍然有权就中药同名同方药和生物类似药的技术方案是否落入专利权保护范围向人民法院或专利行政部门请求启动链接程序，只是药品监管部门不会等待链接程序结果作为审批依据。《实施办法》并没有为中药同名同方药和生物类似药的上市程序设置更多规则，只规定了如果链接程序确认相关技术方案落入相关专利权保护范围的，相关药品在相应专利权有效期届满之后方可上市[5]。

药品专利纠纷早期解决机制的建立，推动了原研药企业、仿制药企业、国家药品监督管理局、国家知识产权局及法院在药品上市审批程序与药品专利纠纷解决程序的互动与衔接，保护药品创新的同时鼓励和促进仿制药尽早上市，进而促进整个医药行业良性有序发展。同时，我们也应理性对待这项新生的制度，并不能苛求其在落地之初就能够解决所有原研药专利与仿制药上市的链接问题，一是因为制度本身需要不断地进化和迭代，现行《实施办法》只是一个试行方案，相信在后期的执行过程中该制度会得到进一步的完善；二是药品专利链接制度本身追求的并不是绝对的公平，而是将公平与效率有机结合，通过平衡原研药企业和仿制药企业利益，最终实现药品的可及性，这才是其终极的价值导向。