企业主动召回食品责任的探讨

王逍静

中共中央党校（国家行政学院）

傅思明＊

中共中央党校（国家行政学院）

民以食为天，食以安为先，党和国家高度重视食品安全，始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位。十九大报告提出实施食品安全战略，让人民吃得放心。《食品安全法》第三条明确提出，食品安全工作要实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治原则，以确保食品安全。《食品安全法》中确立了食品召回制度，目的是预防食品安全风险，保障公众身体健康和生命安全，其中具体规定了食品安全责任，目的是通过对食品生产经营者追究食品安全责任，规范生产经营者的行为，保障社会公共利益，保障公众生命健康安全。《食品召回管理办法》第四十三条第二款规定：“食品生产经营者主动采取停止生产经营、召回和处置不安全食品措施，消除或者减轻危害后果的，依法从轻或者减轻处罚；违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”可见，预防与治理食品安全风险是保障食品安全的两个重要手段，一个是事前的预防措施，一个是事后治理措施。

目前，食品召回制度的本质、食品安全风险和食品召回的关系、食品召回责任的法律责任属性等问题尚待明确和完善。除此之外，若将企业主动召回责任作为行政责任，通过施加行政处罚的手段鼓励企业主动召回，在责任形式上是否与《食品安全法》《行政处罚法》相统一；法律责任的形式与法律责任的目的之间存在何种关系；食品召回责任是否能够满足相关法律责任目的的需要等问题，在理论与实务上尚存在争议。《食品安全法》对食品召回责任做出了原则性规定，《食品召回管理办法》第四十三条对食品召回责任进行了细化，本文将对相关规定作进一步深入的探讨。

一、食品安全风险与食品召回制度

（一）食品安全风险及特点

食品安全风险是指食品对公众健康产生不利影响的可能性和严重性，具有以下特点：不确定性、可预测性差、广泛性、复杂性、损害后果严重性以及可规制性等[1]，这与人们的认识也存在联系。囿于认知的局限性，人们很难及时识别风险，尤其是潜在的安全风险。食品供应链越长，包含的环节越多，食品安全风险产生的概率就越大，人们对其控制的难度也越大。食品安全是“产”出来的，即生产是食品安全风险的源头。食品安全风险并不必然导致食品安全问题的产生，只有在不断叠加、相互积累，没有得到控制而对人们产生了实际威胁的现象、状态或情况，才可能形成食品安全问题[2]。通过分析食品安全风险的特点发现人们对于食品安全风险并不是束手无策，而是可以通过科学技术和法律手段的结合加以控制。

（二）食品召回制度的核心、依据与本质

1.食品召回制度的核心

根据《食品安全法》第六十三条的规定，食品生产经营者发现其所生产或出售的食品存在不符合食品安全标准，或有证据可以证明该食品可能对人体健康有害情形的，应当立即停止生产或经营，对已上市销售的食品进行召回，并按照规定进行记录、通知、报告、处理已召回食品等。由此可知，食品召回制度设计的目的，是降低或消除可能存在的食品安全风险。它是指食品的生产商、进口商与经销商，在获悉其生产、经营的食品可能存在危害人体生命、健康安全时，依法从市场和消费者手中收回问题食品，从而消除危害的制度[3]。即当生产者发现其生产的食品存在风险时，依法向市场监管部门报告，或市场监管部门发现市场上存在可能危害消费者生命、健康的食品时，责令有关生产商、进口商或经销商，采取措施，发布通知，召回不安全食品。可见，食品召回主要由两个行为组成：①收回行为；②降低和消除风险行为。笔者认为降低和消除食品安全风险应是食品召回的核心含义。

2.食品召回制度的依据

食品召回主要是针对不安全食品实施的措施，而不安全食品是指食品安全相关法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品。国家建立食品安全风险评估制度，通过食品安全风险监测与评估，发现、预测、发布食品安全风险信息，为食品召回提供依据。

3.食品召回制度的本质

召回制度是针对系统性产品缺陷可能带来的人身和财产不安全危险而实施的阻断和预防机制[4]。与造成损害结果相比，召回是在实际损害发生之前采取的预防措施，降低和消除安全风险，进而可以有效避免部分实际损害的发生，是一种事前控制风险措施。食品召回的关键是降低和消除食品安全风险的措施，而非召回行为本身，预防食品安全风险是该制度的本质。

二、对食品召回责任的认识

（一）法律规范中的食品召回责任

1.《食品安全法》对食品召回责任的规定

我国形成了以《食品安全法》为核心，行政法规、部门规章及其他法律性文件为主体的食品召回法律制度体系。《食品安全法》第六十三条对食品召回制度做出了规定：食品召回的主体为食品生产经营者；应当召回的食品为不安全食品，即不符合食品安全标准或有证据证明可能危害人体健康的食品；召回的程序包括停止生产、召回在售产品、通知相关人员、记录召回情况，妥善处理召回的食品，防止不安全食品再次流入市场，预防食品安全问题的发生。《食品安全法》第一百二十四条第一款第（九）项规定，食品安全监督管理部门责令召回后，生产经营者拒不召回的，应承担行政法律责任，包括没收违法所得、罚款，情节严重的吊销许可证。《食品安全法》仅规定了食品生产经营企业不履行责令召回命令时应承担的法律责任，尚未明确企业主动召回的相关责任。

2.《食品召回管理办法》对食品召回责任的规定

《食品召回管理办法》第六章专门规定了食品召回的法律责任，其中第四十三条第二款规定：“食品生产经营者主动采取停止生产经营、召回和处置不安全食品措施，消除或者减轻危害后果的，依法从轻或者减轻处罚；违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

（二）对食品召回责任的不同观点

食品安全相关法律责任是指自然人、法人或其他组织违反了食品安全相关法律法规，而应当承担的不利法律后果。目前，学者对食品召回责任的定义莫衷一是，就其法律属性而言，学界主要有经济法责任和行政责任两种观点。

1.经济法责任

有学者从违法行为的法律性质出发，提出召回制度是国家履行经济管理的职能，也是监管部门对生产经营者进行安全监督管理发生的社会经济关系[5]。食品召回是国家对食品生产、流通和消费过程的控制而产生的一种经济法律关系,其属于经济法的调整范畴。

2.行政法责任

有学者则从召回命令的角度出发，提出强制召回是消费行政的体现。所谓消费行政，是指国家行政部门为了保护消费者利益，依法对消费关系进行干预，对经营者的经营活动进行规制，对消费者消费行为进行指导和保护的活动[6]。即使食品生产者主动召回不安全食品，其召回过程仍然具有强烈的公法因素，因为食品召回是按照《食品安全法》的相关规定实施的一系列补救措施[7]。生产经营者实施主动召回，也必须按照监管部门的要求制定召回计划、召回通知书，具体实施后还需形成结果报告并报请备案，监管部门应全程监督，并负责评估召回效果。

（三）食品召回责任的经济法属性

传统的法律责任理论主要依托于民事责任理论，在此体系下的法律责任表现出四个方面的特征：第一，责任主体具有相对性，即只对受损害的主体承担责任。该责任可能因继承而发生转移，但通常不会扩张至与损害无关的社会公众[8]。第二，行为违法性，即该行为违反相应的法律规范。第三，行为人具有过错，责任主体通常因为其过错程度而承担与之相适应的法律责任。第四，责任内容的补偿性，即恪守填平原则，依据受害人实际的损害多少而被施以与之相应的责任内容。由此，可以把“行为—因果关系—法律责任”的模式认定为传统的法律责任模式。

经济法律现象产生后，运用已经存在的民法、行政法等不能很好地解释该现象，即经济法学并非是从传统法学理论中内生出来的[9]。因此，传统的法律责任概念难以清晰地界定经济法责任的内涵。现代社会是风险社会，风险无处不在的逻辑启示着人们，经济社会发展的复杂化使因果关系经常难以确定，待损害结果发生后再进行挽救可能为时已晚。因此，风险防控是经济法责任的重要任务。建立经济法责任概念需要借用传统法律责任概念术语、基本学说，在打破传统法律责任概念界定的同时与经济法责任的特点重新匹配。

经济法责任本质上是对被破坏的、正常的社会秩序的恢复和对风险的预防，采用补偿性责任方式可以使遭受的损害得到弥补；采用惩罚性责任方式，在弥补损害的同时，对责任主体在物质上予以惩罚，资格上予以限制、否定，使公平、有序的社会经济秩序得以恢复[10]。在风险预防模式下，当个别消费者的损害赔偿诉讼不足以消除风险、不足以惩戒责任人时，为了防止因时间延误等原因导致由缺陷产品引发的风险进一步扩大，需要追究召回责任，即对食品生产经营者施以降低和消除风险的责任。

因此，套用经济法责任“主体—风险—法律责任”的模式，可以将食品召回责任界定为：基于食品安全风险预防的考虑，在真正产生产品责任之前即对生产经营者施加积极的责任。

三、对食品召回责任的再认识

（一）食品召回责任是召回法律责任的集合

食品召回是一个逆产品交换过程，整个食品召回过程可分为召回前、召回中、召回后三个环节，本文对每个过程对应的不同法律责任进行了总结，详见表1。

表1 食品召回过程法律责任

在召回前环节，食品企业承担产品责任。根据《民法典》第七编第四章规定，产品责任是指由于产品有缺陷，造成了产品的消费者、使用者或其他第三者的人身伤害或财产损失，依法应由生产者或销售者分别或共同负责赔偿的一种法律责任。《食品安全法》规定，若消费者因不符合食品安全标准的食品造成损害，食品生产经营者应当赔偿损失。在召回中环节，食品生产经营企业承担召回责任，具体包括在规定时限内启动召回程序、发布召回公告、制定召回计划等。在召回后环节，食品企业承担合理处置涉案食品和向相关部门报告的责任，降低和消除食品安全风险的责任，合理处置包括补救、销毁和无害化处理责任等，采取补救措施、销毁和无害化处理是为了防止不安全食品再次进入市场。由此可知，食品召回责任是一个包括召回前、召回中、召回后的责任集合，其中食品召回中的法律责任集中体现了召回制度的本质，即风险预防的要求。

（二）判断食品召回责任的产生依照食品安全责任主体的义务而非行为

《食品安全法》明确规定了食品生产经营者作为食品安全第一责任人的义务，要求生产经营者对其生产经营的食品质量负责，具体包括依照法律法规的规定从事食品生产经营活动，严格遵守食品安全标准，诚信经营，自觉接受公众监督。

风险社会中食品安全问题由多种原因导致，其行为与损害结果之间的关系较难推定，但其中最主要的原因还是在于生产经营企业本身。面对食品安全领域存在的新问题，《食品安全法》在明确食品生产经营者承担保证食品安全第一责任人的法定义务外，还规定了不安全食品召回等制度，进一步强化食品生产经营者的主体责任。无论是基于风险预防的考虑，还是基于食品安全责任主体的考量，市场主体都承担着最基本的确保“产”出来的食品质量安全职能[11]。这种“确保”职能，不仅指其要保证生产经营的食品符合食品安全标准，不具有损害生命健康安全的情形，而且在发现所生产经营的食品具有不安全风险情形时，负有及时降低和消除风险的义务。并且从召回涉及的主体看，相较消费者而言，生产者、经营者具有一定的控制食品安全风险的能力。由此，在食品召回法律责任的承担上，更可能是以何者负有保证食品安全的第一责任、更具有控制风险和减少损害的能力为标准，而不应仅考虑其是否真正实施了造成损害的违法行为。

（三）食品召回责任的目的应当为维护公共利益而非损害赔偿

食品召回的目的是加强食品生产经营管理，减少和避免不安全食品的危害，保障公众身体健康和生命安全。保障公众的身体健康和生命安全是召回制度设立的目的与出发点，消除和降低可能的食品安全风险，预防食品问题的发生是食品召回的制度本质。

食品召回是一种预防措施，是在发现了不安全食品流入市场后，在其尚未对消费者造成损害前采取的消除危害、降低风险的措施，继而保障公众身体健康和生命安全。因此，对食品安全风险的大小、危害程度的衡量理应以社会公共利益为标准，而不是以具体的某一批次的不安全食品造成的实际损失为依据。在我国，施加行政处罚通常要求造成了实际损害结果，经济法意在保护公共利益，其责任承担不以实际损害为前提，与召回责任相一致。即预防风险才能更好地维护社会公共利益。

（四）确定食品召回责任的内容应依据食品安全风险而非损害

基于风险防控的要求，食品召回责任的产生不应立足于现实的损害，也不应以当事人的主观意愿判断，而应将食品安全风险作为判断依据。如果在食品安全风险还未演变成损害结果之前，食品生产经营者就被施加了消除和降低风险的责任，其积极主动地履行召回责任就能够达到预防食品安全风险的目的。因此，食品召回责任的内容理应依照现实的食品安全风险来判断。

四、食品企业主动召回责任的实现

《食品召回管理办法》第四十三条对食品企业主动召回责任做出了较详细的规定，主要分为三个层次：首先，当发现食品安全风险需要召回不安全食品时，食品企业积极主动按照有关规定和程序召回食品，因其生产不安全食品违反了其他法律而应承担的责任仍要承担。例如，因生产经营不符合食品安全标准的食品违反《食品安全法》而应当承担的经济法责任；因不安全食品造成消费者人身损害应当承担的侵权责任；因涉嫌生产、销售有毒有害食品应承担的刑事责任等。其次，生产经营不安全食品已经造成危害后果，但因食品企业主动召回不安全食品的行为使危害后果减轻甚至消除，则可以从轻或者减轻生产经营者的法律责任。最后，生产经营者的违法情节轻微，及时得到纠正，且其生产经营不安全食品的违法行为没有造成实际的损害结果，不承担行政责任。

（一）《食品召回管理办法》第四十三条有待完善

笔者认为，该条关于食品召回责任的规定在以下几个方面有待完善：①食品召回责任尚未体现食品召回的本质；②对从轻或减轻处罚与不予处罚的情形规定较为笼统，不易区分；③不予处罚的裁量空间较大，适用尚困难；④食品召回责任忽略对食品安全风险的预防，可能过度强调危害后果。

（二）促进食品召回责任落地的措施

1.明确食品召回责任是降低和消减食品安全风险的责任

食品召回责任的基础是食品安全风险的防控，是否采取措施召回与企业召回的主观意愿关系不大。换句话说，食品召回行为由两部分构成：一是收回不安全食品的行为；二是降低收回的不安全食品风险的行为。降低和消减食品安全风险才能从根本上预防食品安全事件的发生，这也是食品安全责任的应有之意。

2.依照经济法责任模式确定食品召回责任

关于企业主动召回食品后承担的责任，《食品召回管理办法》进行了具体规定，其中第四十三条第一款规定：食品生产经营者依法召回食品后，不免除其依法应当承担的其他法律责任；第二款则规定了主动召回食品后，依法应当从轻或减轻以及不予行政处罚的情形。《食品召回管理办法》作为部门规章，是对《食品安全法》相关规定的细化，以帮助其顺利在实践中施行。但根据《食品召回管理办法》第四十三条第二款的规定，仍有三种情形存在识别困难，即消除危害后果、减轻危害后果以及没有造成危害后果，可能会导致执法部门在面对个案时容易混淆。例如何为“消除”与“没有”造成危害后果，消除是否可以纳入没有造成危害后果的情形？此外，从轻或减轻处罚的幅度也尚缺少一定的限制。因此，《食品召回管理办法》在进一步厘清主动召回食品后应当从轻、减轻以及不予行政处罚的情节时，可将“主体—风险—法律责任”模式作为判断标准，综合主体行为、所造成的风险等因素，确定法律责任的承担方式。

3.细化不予处罚标准并增加“首违不罚”的规定

2021 年修订的《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，并首次增设“首违不罚”的规定，即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”“不予处罚”是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式条件，只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上具有特殊性，属于法律规定的事由，而被消除违法性，在法律上不认为是违法，因而不给予行政处罚[12]。免予处罚是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为人不适用行政处罚的情况[13]。即该行为具有违法性，应当给予行政处罚，但由于存在法定事由或立法的特殊考虑而免予行政处罚。就食品召回而言，食品企业召回食品的前提是其违反相关法律，生产销售不符合安全标准的食品。该行为客观上已经构成了行政违法，但是法律明文规定，主动召回不安全食品，没有造成危害后果的，可以不予行政处罚，此即不予处罚的“法定事由”。况且，《食品安全法》第一百三十六条明确规定了食品安全违法中可以免予处罚的情形，主动召回食品并不包括在内。故《食品召回管理办法》第四十三条关于企业主动召回食品后承担行政责任的规定符合《行政处罚法》与《食品安全法》，但对不予行政处罚的情节设定可能过于原则和严苛。

根据其规定，适用不予行政处罚需要同时满足“情节轻微”“及时纠正”和“没有造成危害后果”三个条件，但是以上三个要件语义概念较为模糊，具有较大的解释空间，行政部门在实践中具体适用时必然进行自由裁量，这也导致该条款的适用性有所降低[14]。为增加“不予处罚”条款的可操作性，建议《食品召回管理办法》进一步细化上述三种情形，具体来说，可以根据召回食品的三个级别进行判定，只有属于一级召回时才有可能被认定为情节轻微；继而根据是否符合一级召回规定的召回启动时间、召回完成时间等，结合其他情节确定是否及时纠正；危害后果是指违法行为实施后对受法律保护利益的损害，在食品召回中，这种损害不仅包括实际已经造成的人身健康损害，也包括可能造成某种危害的风险性，在判断是否造成了危害后果时，应当将这种危险性考虑其中。

《行政处罚法》增设“首违不罚”，体现了在营造优良营商环境、法益衡平以及人性执法三种价值之间的衡量[15]。作为基础性法律，其为其他单行法律法规设定该情节提供了依据与基础。食品企业召回不安全食品，要付出巨大的经济、时间以及声誉成本，这也是企业不愿意主动召回不安全食品的重要原因，且召回行为本身就是在公共健康和企业利益衡量的结果。因此，可以在《食品召回管理办法》中增加“首违不罚”的规定，以激励食品企业主动采取召回行为，降低食品安全风险。

4.食品召回责任应以食品安全风险替代危害后果

危害后果既可以指食用不安全食品给消费者造成现实损害（直接损害），也可以指生产者的行为扰乱了市场秩序，给社会经济秩序造成的危害。食品安全风险既可以指因在现有技术条件下不能发现的缺陷给消费者造成潜在风险，也可以指生产经营不安全食品给公众生命健康带来的风险。生产经营者行为具有现实风险是其承担食品召回责任的前提。因为食品安全风险可能对社会公共利益造成损害，侵犯社会公共利益，虽可能不会出现直接或直观的后果，但不能否认潜在风险存在。故承担食品召回责任应当结合食品召回立法的目的判断，预防食品安全风险可以从一定程度上减少危害结果的发生。

五、关于促进企业主动召回的思考

《食品召回管理办法》第四十三条是通过食品召回责任促使企业主动召回不安全的食品，保障食品安全。但因部分企业忽视食品召回的本质是预防食品安全风险，导致目前食品召回责任的规定很难达到有效预防食品安全风险的效果。

在实践中，为企业主动召回创造环境，例如政府部门加大对食品召回的管理，推动食品安全召回保险的实现；检查检验机构加快检查检验的速度，及时公布不安全食品的信息；增强对消费者食品召回的宣传；减少部分召回费用等。这些措施可以在一定程度上促进企业主动召回。

此外，学者们也在积极探讨用法律责任方式促进企业积极实施主动召回。有学者认为经济法的调整应强调把积极的鼓励促进和消极的禁止限制结合起来，与此相关的经济法责任不仅强调传统责任意义上的限制或禁止，还应注重从激励的角度予以促进或支持[16]。质言之，经济法中的法律后果不只是包含消极的法律后果，也包括积极的法律后果。经济法责任是因为违反经济法中的义务而受到的问责与处罚，而经济法褒奖则是因为积极的履行经济法中的义务而受到经济法的褒扬与奖励。经济法中的责罚与经济法中的褒奖是统一的，都是经济法责任，是经济法规制性的体现。但经济法中的褒奖可能属于新的范畴，鼓励企业主动召回的思路需要在经济法褒奖的意义上进一步研究。

就经济法相关法律法规来看，目前经济法中的褒奖主要体现在经济激励、荣誉激励和权利义务激励。经济激励主要与企业的税收挂钩，即通过减免税收的方式给予市场主体以肯定评价；荣誉激励主要是以颁发荣誉证书等方式肯定市场主体在某一领域的合法的积极的行为；权利义务激励是指授予相关主体某些权利或豁免某些义务。我国经济法的褒扬手段大都是以引导、鼓励市场主体的行为为主，而作为调控主体即市场监管部门如何依法运用手中的权力对市场主体进行褒奖，法律法规并没有明确的规定，进而可能影响经济法责任中褒奖的实现。

经济法作为在现代市场经济条件下调整特定社会关系的一类法律规范，其调整方法必须与调整对象相适应。在对市场经济的调整中，规制主体应当被赋予更多的非惩戒的权利，例如从积极的方面去引导规制受体更好地履行经济法上的义务。履行经济法上的义务既是规制受体的义务也是其权利，例如给予规制受体荣誉激励、经济激励的权利，更有利于规制受体自愿或主动遵守经济法上的法律义务，进而达到实现经济法调整的目的。因此，对主动召回不安全食品，积极履行经济法上义务的企业，可以采用经济法责任召回褒奖措施，给予市场主体经济法上的褒扬。