论国际民商事条约适用与国际私法的关系——以CISG谈判历史与保留效果为视角

段媛昳

在国际上已经生效的条约，在国内的适用以得到各国国内法的接受为前提。国际条约通过转化(transformation)和纳入(adoption)两种方式进入国内法体系，又称为国际条约的直接适用和间接适用。通过转化或纳入得到国内法接受的条约，获得了国内法上的效力。(1)参见李浩培：《条约法概论》(第2版)，法律出版社2003年版，第314页以下。在转化的方式下，国内立法机关依据国际条约的内容，制定或修改本国国内法，国际条约以国内法的形式得到重现。在国际私法指引该国法律体系为准据法时，承载着国际条约实质内容的国内法(2)本文中的国际条约仅指国际民商事实体法条约，即统一实体规范，不包括统一冲突规范、统一诉讼程序规范。，作为准据法的一部分得以适用(3)以著名的“鲁斯顿伯格铂矿公司诉南非航空案”为例，该案中当事人选择适用南非法。英国上诉法院认为，根据英国国际私法规则，在没有证据证明南非法时，应认定南非法与英国法的内容相同，因此本案适用英国法，进而适用了由《关于统一国际航空运输某些规则的公约》(又称《华沙公约》)转化而来的《1961英国航空运输法》。参见Rustenburg Platinum Mines Ltd v. South African Airways and Pan American World Airways Inc. [1978]EWCA Civ J0711-4。我国缔结或参加的知识产权条约已经转化为我国《专利法》《著作权法》的条款，在涉外案件中也都仅在中国法是国际私法指引的准据法时才能适用。参见李旺：《国际民事诉讼中的冲突与程序》，清华大学出版社2022年版，第301-303页。，即，经转化的国际条约须通过国际私法才能在国内适用，这一点目前基本已无争议。(4)关于这一点上曾有过的争议，参见国际私法学者莫里斯(J.H.C. Morris)和曼恩(F.A. Mann)二人于1979年分别发表的文章。See J. H. C. Morris，The Scope of the Carriage of Goods by Sea Act 1971，95 The Law Quarterly Review 59，59-67 (1979)；F. A. Mann，Uniform Law and the Conflict of Laws，95 The Law Quarterly Review 346，346-349 (1979).在纳入的方式下，国内立法机关颁布执行命令，命令在国内适用国际条约，国际条约虽然进入国内法体系，但仍保留着原来的名称与形态。此时，国际条约的适用是否仍须经过国际私法指引，我国学界多持否定态度。根据主流观点(5)参见李双元主编：《国际私法》(第三版)，北京大学出版社2011年版，第5-10页；韩德培主编：《国际私法》(第三版)，北京大学出版社2014年版，第4-5页。，对于涉外民商事法律关系的调整存在间接调整和直接调整两种方式。(6)前文所提及的条约的“直接适用”“间接适用”是条约进入国内法的两种方式，此处的“直接调整”“间接调整”是用以区分条约的适用是否需要经过国际私法的指引。需注意两组概念的不同。间接调整，是指通过既已制定的冲突规范指定某一国家的法为准据法，再依准据法来确定当事人之间的权利义务。直接调整，是指由国际民商事实体法条约明确地对当事人之间的权利义务作出规定，在符合公约适用条件时，无需适用国际私法而直接适用国际条约。

如果认为国际条约无需国际私法直接适用，就无法回答法院所适用的国际条约是纳入了哪一国家国内法体系中的条约。申言之，法院在适用国际条约时，应考虑哪一国家所作出的保留，就成为问题。国际条约在适用时是否排除了国际私法？国内法院适用的是国际法意义上的条约，还是国内法意义上的法律？如果是后者，适用的是哪一国国内法中的条约？对于这些问题，本文以《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)为例进行分析。原因在于，第一，CISG是目前世界范围内最重要、也被认为是最成功的国际民商事实体法条约(7)目前CISG缔约国已达到95个。参见联合国贸易法委员会官网，https：//uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status，2023年5月26日访问。，该公约已通过纳入的方式进入我国国内法律体系。(8)1987年1月22日，我国原对外贸易与经济合作部发布《对外经济贸易部关于做好执行销售合同公约准备工作的通知》：“各省、自治区、直辖市及计划单列市(区)经贸厅(委、局)、外贸局(总公司)，各总公司，各工贸公司：《联合国国际货物销售合同公约》(亦称“一九八○年维也纳公约”)已经我国国务院核准。核准书已于一九八六年十二月十一日交存联合国秘书长。该公约将于一九八八年一月一日生效。在公约对我生效前的这一年间，各有关单位应认真做好执行公约的准备工作。”CISG第1条第1款规定了公约的适用条件，其中恰好同时规定了主流观点所认为的直接调整、间接调整两种方式。第二，从公约谈判历史来看，CISG第1条第1款是在反对其前身《国际货物销售统一法》(以下简称“ULIS”)所规定的“排除国际私法”这一前提下形成的。那么，CISG的适用与国际私法之间的关系就值得研究。第三，从公约适用实践来看，当涉及公约保留问题时，对于应考虑哪一国家对公约作出的保留，各国法院处理方式存在差异。对于国内外司法实践中各种做法的理论依据及其正当性，便有继续研究之必要。本文从CISG公约谈判历史、各国司法实践对CISG保留效果的认定方式出发，考察CISG适用与国际私法之间的关系，揭示CISG第1条第1款a项的国际私法意义，阐明CISG第1条第1款b项国际私法模式的运作机理。在此基础上，本文为我国法院如何处理CISG缔约国依据CISG第92条、第95条、第96条所作保留，提供具体的解决方案。

一、从公约谈判历史看CISG适用条件的国际私法基础

CISG第1条第1款规定的适用条件来源于其前身ULIS。ULIS第2条明确规定其适用不诉诸于国际私法规则，那么，排除国际私法后的ULIS是如何适用的？CISG第1条第1款a项与ULIS第1条第1款的条文相似，是否表明CISG第1条第1款a项与ULIS相同，还是也排除国际私法？本部分从ULIS和CISG的谈判、缔约过程对这些问题作出回答。

(一)ULIS谈判过程中的三种适用条件设计

1951年，国际统一私法协会(UNIDROIT)召开海牙外交会议，提议重新考虑因二战而中止的对国际货物买卖法的统一工作。作为《关于国际货物销售的统一法公约》(以下简称《ULIS公约》)附件的ULIS最初草案文本规定，ULIS只有在法院地国际私法规则指引缔约国法为准据法时才适用。也即，当法院地国依据本国冲突法规则或本国所参加的统一冲突法条约中的冲突法规则，指定公约缔约国法为准据法时，适用该缔约国国内法中的ULIS，而非其国内法中一般的买卖法。(9)See L. Réczei，The Area of Operation of the International Sales Conventions，29 The American Journal of Comparative Law 513，514 (1981).

1951年海牙外交会议任命了一个由来自法国、联邦德国、意大利、荷兰、瑞典、瑞士和英国的专家组成的起草委员会，对ULIS最初草案文本进行修改。(10)See E. Rabel，The Hague Conference on the Unification of Sales Law，1 The American Journal of Comparative Law 58，59 (1952).1956年，修改后的草案文本改变了最初草案文本中的适用条件。根据1956年草案文本(11)Article 2 of the Draft Uniform Law on Sale (1956)：“The present law shall apply to contracts of sale entered into by parties whose places of business，or in default thereof whose habitual residences are in the territory of different States，in each of the following three cases：(a)when the contract implies that the goods sold shall be carried，or that when the contract was concluded they had been carried，from the territory of one State to the territory of another；(b)when the acts of the parties constituting the offer and acceptance have not all been carried out within the territory of the same State；as regards contracts by correspondence，the acts constituting the offer and acceptance are to be considered as having been carried out within the territory of the same State if the correspondence constituting the contract has been despatched and received within the territory of that State；(c)when delivery of the goods has to be made within the territory of a State other than that within which the acts constituting offer and acceptance were carried out.”，ULIS的适用取决于买卖合同在主体、客体方面是否同时具备国际因素。在主体方面，合同当事人的营业地，或在没有营业地时其经常居所地，须位于不同国家。在客体方面，应至少具备以下情形之一：货物从一国境内运输至另一国境内；要约行为与接受行为发生在不同国家；货物在要约行为所在国、接受行为所在国之外的国家交付。(12)See J. Honnold，A Uniform Law for International Sales，107 University of Pennsylvania Law Review 299，305 (1959).

在1964年召开的第二届海牙外交会议上，联邦德国认为，只有尽可能减少利用国际私法寻找准据法的情形，才能让ULIS取得实质性进展，因而反对最初草案文本，赞成1956年草案文本。(13)Diplomatic Conference on the Unification of Law Governing the International Sale of Goods，The Hague，2-25 Avril 1964. Observation of the governments，II. Particular observations，Article 1，p.83.但联邦德国代表同时提议，应当对ULIS的适用范围加以限制。在主体方面，只有在合同当事人营业地或经常居所地位于不同“缔约国”，而非位于不同“国家”时，才适用ULIS。(14)Diplomatic Conference on the Unification of Law Governing the International Sale of Goods，The Hague，2-25 Avril 1964. Observation of the governments，II. Particular observations，Article 2，p.85.最终，外交会议放弃了最初草案文本，同时在ULIS正式文本第2条中明确规定其适用排除国际私法。而联邦德国关于在主体方面对适用范围进行限制的提议，则以平局票数未能通过。(15)See J. Honnold，The 1964 Hague Conventions and Uniform Laws on the International Sale of Goods，13 The American Journal of Comparative Law 451，453 (1964).

可以看出，在ULIS适用条件的谈判过程中，曾考虑过三种方案：方案一是依据最初草案文本，当法院地国际私法规则指向《ULIS公约》的缔约国法时，适用ULIS；方案二是联邦德国代表提议，在客体方面具备国际因素的条件下，当合同当事人营业地或经常居所地位于不同缔约国时，适用ULIS；方案三是ULIS正式文本所采取的、在客体方面具备国际因素的条件下，只要当事人营业地或经常居所地位于不同国家，就适用ULIS，并且ULIS的适用不诉诸于国际私法规则。

(二)ULIS适用条件的取缔及CISG适用条件的产生

1.对ULIS适用理论的批判及缔约国的保留

ULIS正式文本在适用上采取“法院地法理论”，ULIS作为法院地国国内法的一部分适用。1956年草案文本对这一适用理论有明确说明。依据《ULIS公约》第1条，各缔约国负有将附件中的ULIS并入其国内立法的条约义务。而1956年草案文本第1条曾规定：“此时该法在其适用范围和管辖事项上，代替缔约国的国内法。”(16)Article 1 of the Draft Uniform Law on Sale (1956)：“The present law shall replace the municipal laws of the signatory States in the cases in which it is applicable and as regards the matters which it governs；”在之后的谈判过程中，这一规定被认为无需强调，所以被删去。(17)Diplomatic Conference on the Unification of Law Governing the International Sale of Goods，The Hague，2-25 Avril 1964. Observation of the governments，II. Particular observations，Article 1，p.83.“法院地法理论”意味着只要缔约国法院具有国际民商事裁判管辖权，不管合同当事人均位于非缔约国、合同与法院地国不存在任何联系(18)See O. Riese，Die Haager Konferenz über die internationale Vereinheitlichung des Kaufrechts vom 2. bis 25. April 1964，Verlauf der Konferenz and Ergebnisse hinsichtlich der materiellen Vereinheitlichung des Kaufrechts，29 Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht / The Rabel Journal of Comparative and International Private Law 1，10 (1965)；J. Honnold，The Uniform Law for the International Sale of Goods：the Hauge Convention of 1964，30 Law and Contemporary Problems 326，333 (1965). 两位学者均指出，只要《ULIS公约》缔约国法院具有国际民商事裁判管辖权，且买卖合同符合ULIS规定的主、客体两方面的国际因素，则法院地国法中的ULIS即适用，无论该国际买卖合同与法院地国是否存在联系。，就应当将其国内法中的ULIS适用于所有具有国际因素的买卖合同。

ULIS采取的“法院地法理论”自1956年草案公布后，即遭到各国政府代表的反对。奥地利代表对此提出强烈批评，指出这种做法“使得当事人在缔约国内所有财产成为适用ULIS的唯一连结点，违背了冲突法的一般原则”(19)Special Commission Appointed by the Hague Conference on the Sale of Goods，Draft of a Uniform Law on International Sale of Goods - Observation Presented by Various Governments 3 (1963). 转引自K. H. Nadelmann， The Uniform Law on the International Sale of Goods：A Conflict of Laws Imbroglio，74 The Yale Law Journal 448，457 (1965).。学界也普遍认为ULIS的适用模式是过度的、不适当的。(20)See F. Ferrari，Forum Shopping Despite Unification of Law，Brill 2021，p.186.米兰大学国际法教授萨塞尔多蒂(Giorgio Sacerdoti)认为这一适用模式“失去了国际私法上的正义”(21)G. Sacerdoti，I criteri di applicazione della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale，2 Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 733，734 (1990).。热内亚大学国际法教授卡伯恩(Sergio Maria Carbone)指出：“如果适用ULIS仅仅因为它是法院地法，而不是因为其与待解决的法律关系之间的实际联系因素，则会造成国际私法上真正的‘不公正’。”(22)S. M. Carbone，L’ambito di applicazione ed i criteri interpretativi della convenzione di Vienna，La vendita internazionale. La Convenzione dell’11 aprile 1980，Giuffrè 1981，p.67.德国学者施莱希特里姆(Peter Schlechtriem)教授(23)See P. Schlechtriem，From the Hague to Vienna：Progress in Unification of the Law of International Sales Contracts，The Transnational Law of International Commercial Transactions，Kluwer 1982，p.127.、美国学者温希普(Peter Winship)均持相同意见。(24)See P. Winship，The Scope of the Vienna Convention on International Sale Contracts，International Sales：The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，Matthew Bender 1984，p.1.11.

这一结果被认为是由两方面原因造成的。(25)关于这两方面原因的说明，See K. H. Nadelmann，The Uniform Law on the International Sale of Goods：A Conflict of Laws Imbroglio (1964-65)74 Yale Law Journal 448，459(1965).第一，ULIS起草委员会与缔约国代表未重视这一问题。在1951年海牙外交会议通过的决议中，各国特别要求起草委员会应考虑尚未解决的冲突法问题(26)Actes de la Conférence，Convoquée par le Gouvernement Royal des Pays-Bas sur un Projet de Convention Relatif à une Loi Uniforme sur la Vente d'objets Mobiliers Corporels，UNIDROIT 1952，p. 276.，但这一要求随后被忽视。而在1964年第二届海牙外交会议上，根据记载，参加会议的缔约国代表均是买卖法领域的专家，在冲突法领域几乎没有经验。第二，在制定ULIS同期，由海牙国际私法会议(HCCH)主导的统一国际买卖合同冲突法规则的项目在同步进行，并于1951年通过了《国际货物买卖法律适用公约》。(27)Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods (1951).各国对于该公约内容产生了较大分歧，表明在此领域达成统一的冲突法规则仍较为困难，因而不宜再纳入ULIS中继续考虑。

为什么在各国均反对的情况下，1956年草案文本基于“法院地法理论”所规定的ULIS适用条件条款，最终仍得以通过呢？原因是《ULIS公约》第3条、第4条、第5条赋予缔约国保留权，允许ULIS缔约国对ULIS的适用条件进行修改。

最终批准《ULIS公约》的缔约国只有九个，分别是英国、德国、卢森堡、荷兰、冈比亚、圣马力诺、比利时、意大利、以色列。(28)参见UNIDROIT官网：https：//www.unidroit.org/instruments/international-sales/ulis-1964/status/，2023年5月26日访问。在这九个国家中，除以色列外，其他缔约国均行使了保留权：(29)See S. M. Carbone，L’ambito di applicazione ed i criteri interpretativi della convenzione di Vienna，La vendita internazionale. La Convenzione dell’11 aprile 1980，Giuffrè 1981，p.68.一是英国、德国、卢森堡、荷兰、冈比亚、圣马力诺依据第3条作出保留，认为ULIS仅适用于合同双方当事人营业地或经常居所地位于不同缔约国的情形；(30)《ULIS公约》第3条规定：“为减损ULIS第一条之效力，任何国家在交存本公约的核准书或加入书时，可通知荷兰政府，声明只有买卖合同当事人的营业所(如无营业所，其惯常居所地)在不同缔约国的领土时，才能适用ULIS。因而，它可以在ULIS第一条第1款中首次出现的‘国家’一词之前加入‘缔约’字样”。二是比利时和意大利依据第4条作出保留，明确只有当法院地国际私法规则指向《ULIS公约》的缔约国法时，才适用ULIS；(31)《ULIS公约》第4条第1款规定：“任何在此之前已经核准或加入了一个或多个关于国际货物销售方面的法律冲突公约的国家，在交存本公约的批准书或加入书时可通知荷兰政府，声明只有先前公约本身要求适用ULIS时，才适用ULIS。”三是英国、比利时和冈比亚依据第5条作出保留，认定ULIS仅在当事人选择ULIS作为合同准据法时才予以适用。(32)《ULIS公约》第5条规定：“任何国家在交存对本公约的核准书或加入书时，可通知荷兰政府，声明ULIS仅适用于由合同当事人在合同中按ULIS第四条规定选择该法为合同法律的合同。”由此可见，《ULIS公约》所规定的将ULIS作为法院地法并排除国际私法予以适用的方式，实际上并没有被《ULIS公约》缔约国接受。

2.CISG旨在纠正ULIS的国际私法疏漏

1966年联合国国际贸易法委员会(以下简称“贸法会”)成立，随后设立了一个国际货物销售工作组(以下简称“工作组”)。工作组在1970年至1978年期间，每年定期举行会议，以审查ULIS的规定，并在其基础上编写CISG草案。

ULIS对于国际私法问题的疏漏被认为是《ULIS公约》在国际上未能获得成功的原因。因为作为缔约国法院地法一部分的ULIS，其适用只要求合同具有国际性，而不要求合同主体、合同本身与缔约国领土、缔约国法律之间存在任何联系。为此，贸法会第三届会议将国际私法问题作为开展后续工作的最基本问题，决定由工作组对ULIS适用条件进行修改。(33)A/8017 - Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its third session，p.10.

依据1964年贸法会发布的报告(以下简称《1964年贸法会报告》)，为了解决“公约的可适用性”问题，考虑到“缔约国与贸易当事人之间的联系”(34)A/CN.9/WG.2/WP.6 - Analysis of comments and proposals relating to articles 1-17 of the Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS)1964，p.42. “2. Problems concerned with the applicability of the Law with special reference to the contact between a Contracting State and the parties to a transaction”.，墨西哥和日本建议删除ULIS第2条“排除国际私法”的规定，并提出如下CISG适用条件条款：一是CISG适用于双方当事人营业地所在国位于不同缔约国的情形，如这些缔约国未对公约作出保留；二是不符合前一情形时，则应当依据国际私法规则寻找准据法。此时，如准据法国法中已经纳入CISG，或准据法国已经通过国内立法转化CISG，且准据法国未对CISG作出保留，则CISG也予适用。(35)A/CN.9/WG.2/WP.6 - Analysis of comments and proposals relating to articles 1-17 of the Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS)1964，p.43.这一提议被接受，成为CISG最终文本中的第1条第1款a项和第1条第1款b项。

(三)ULIS与CISG的适用均要求具有国际私法基础

从ULIS到CISG的谈判及缔约实践可以看出，各国在ULIS和CISG的适用上，并未接受在缺乏国际私法基础的情况下适用公约。表1对比了ULIS最初草案文本、联邦德国提议文本、ULIS正式文本、对ULIS作保留后文本及CISG文本中的适用条件。

表1 从ULIS至CISG谈判缔约史中适用条件之演变

就ULIS而言，虽然其第2条明确排除国际私法规则，但是各国所作出的保留使得这一排除仅仅停留在文本层面，未能产生现实意义。由于保留会使条约某一规定的法律效果在对缔约国的适用上被排除或改变(36)《维也纳条约法公约》第2条第1款第4项规定：“称‘保留’者，谓一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”，所以ULIS缔约国实际上是以保留的方式，将ULIS第2条“排除国际私法”这一规定予以排除，以修正ULIS作为法院地法适用而欠缺国际私法正当性的做法。可认为，在依据《ULIS公约》第3条作出保留的国家，适用的是双方当事人营业地所在国国内法中的ULIS。依据第4条作出保留的国家，适用的是经本国国际私法规则指明的准据法国法中的ULIS，作出这一保留的国家采纳了ULIS最初文本草案的适用途径。依据第5条作出保留的国家，适用ULIS的国际私法基础是当事人意思自治。(37)ULIS能否直接作为准据法是有争议的，这一保留在谈判时由英国代表提出，被认为难以理解、非常罕见。See K. H. Nadelmann，The Uniform Law on the International Sale of Goods：A Conflict of Laws Imbroglio，74 The Yale Law Journal 448，456 (1965).

对于CISG而言，从表1可以看出，CISG第1条第1款a项和CISG第1条第1款b项就是ULIS缔约国依据《ULIS公约》第3条、第4条保留后的结果。ULIS缔约国作出保留的目的在于使ULIS的适用具有国际私法上的正当基础，CISG则是将上述保留转变为自身适用条件的一部分，从而直接实现这一目标。

由此可见，ULIS正式文本中关于排除国际私法的规定，既未被ULIS缔约国接受，也未被CISG采纳。国际私法著名学者拉兹罗(LszlRéczei)于1979年8月在德意志民主共和国科学院由国际法学协会举办的研讨会上，将ULIS正式文本“对冲突面向的忽略(omission of conflicts orientation)”认定为ULIS未能获得国家广泛接受的重要原因。(38)See L. Réczei，The Area of Operation of the International Sales Conventions，29 The American Journal of Comparative Law 513，517 (1981).反之，CISG能够在世界范围内取得普遍认可，意味着CISG具备缔约国所认可的国际私法基础。

二、公约实体内容保留与CISG第1条第1款a项的国际私法意义

既然CISG并未像ULIS正式文本“排除国际私法”，在适用上要求具有国际私法正当性，那么，CISG第1条第1款a项究竟有何国际私法基础？对于这个问题，本部分从公约实体内容保留效果进行讨论。CISG第92条第1款和第96条授权缔约国对公约部分实体内容规定作出保留。CISG第92条第1款规定，缔约国可声明自身不受本公约第二部分(合同的订立)、第三部分(货物销售)的约束。(39)在CISG缔约国中，芬兰、瑞典、丹麦、挪威曾根据第92条对公约第二部分作出保留。CISG第96条赋予缔约国作出书面保留的权力，缔约国可声明销售合同必须以书面订立或以书面证明。(40)在CISG缔约国中，目前作出书面保留的国家包括俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、阿根廷、智利、巴拉圭、越南、朝鲜、亚美尼亚。曾作出书面保留的国家包括我国、匈牙利、立陶宛、拉脱维亚、爱沙尼亚。在依据CISG第1条第1款a项适用公约时，作出保留的既可能是买方营业地所在缔约国、卖方营业地所在缔约国，也可能是法院所在缔约国。究竟应当考虑哪个缔约国所作的保留，就取决于CISG第1条第1款a项的国际私法意义。

(一)国内外司法实践对CISG实体内容保留的认定方式

在符合CISG第1条第1款a项时，由于法院对其所适用条约的性质(国际法还是国内法)、条约的归属(哪一国的国内法)的理解不同，因而在判断以何国所作保留为准时，便产生了差异。纵观国内外司法实践，主要有三种认定方式：

第一，以法院地国所作保留为准。在我国司法实践中，“瑞典斯堪的纳维亚米特模AB公司诉湖南国际经济贸易公司购销合同案”(以下简称“瑞典案”)可以被认为采纳了这一方式。(41)瑞典斯堪的纳维亚米特模AB公司诉湖南国际经济贸易公司购销合同案，湖南省长沙市中级人民法院(1995)长中经初字第89号民事判决书。对于CISG第二部分(合同的订立，第14-24条)，我国未作出保留。瑞典曾作出保留，根据CISG第97条第4款和第100条第1款(42)CISG第97条第4款规定：“根据本公约规定做出声明的任何国家可以随时用书面正式通知保管人撤回该项声明。此种撤回于保管人收到通知之日起六个月后的第一个月第一天生效。”CISG第100条第1款：“本公约适用于合同的订立，只要订立该合同的建议是在本公约对第1条第1款(a)项所指缔约国或第1条第1款(b)项所指缔约国生效之日或其后作出的。”，对于订立合同的建议发生于1989年1月1日至2012年11月30日期间的国际货物销售合同，不适用CISG第二部分“合同的订立”的规定。“瑞典案”原告营业地位于瑞典，被告营业地位于中国，符合CISG第1条第1款a项的条件，且合同订立于瑞典作出保留期间。长沙市中级人民法院在该案中适用了CISG第二部分第18条，认定案涉合同是双方当事人真实意思表示一致的产物，是合法有效的，并未考虑原告营业地所在国瑞典对于CISG第二部分所作的保留。由此可看出法院认为关键在于我国(法院地国)是否作出保留。

第二，以当事人营业地所在缔约国作出的保留为准。依据CISG第1条第1款a项适用公约，国外司法实践多认为，此时还应考查当事人营业地所在缔约国是否对于CISG作出保留，如果作出保留，则对于保留部分所涉问题，不适用CISG，而应根据国际私法规则寻找准据法。

对于缔约国依据CISG第92条对公约第二部分作出的保留，在“电解镍铜合金案”中(43)OLG München，08.03.1995 - 7 U 5460/94.，德国慕尼黑上诉法院指出，原告卖方营业地位于芬兰，被告买方营业地位于德国，符合CISG第1条第1款a项的适用条件。但是，在芬兰对于CISG第二部分作出保留的情况下，CISG第二部分“合同的订立”不予适用，此时应依据法院地国际私法规则，指定合同订立问题的准据法。接着，慕尼黑上诉法院认为，对于合同订立问题，根据德国国际私法应适用德国法，而CISG属于德国法的一部分，因而适用CISG。也即，在该案中CISG第三部分“货物销售”通过CISG第1条第1款a项适用，而CISG的第二部分“合同的订立”则通过CISG第1条第1款b项，作为准据法国国内法的一部分而得以适用。

对于缔约国依据CISG第96条作出的书面保留，国外司法实践也采取上述处理方式。比如，荷兰最高法院在“舒尔曼公司诉布姆斯马公司案”(44)J.T. Schuermans v. Boomsma Distilleerderij/Wijnkoperij BV，07 November 1997，Hoge Raad (Dutch Supreme Court)，Nederlands Internationaal Privaatrecht (NIPR)，1998，nr. 91.、美国第三巡回上诉法院在“佛瑞斯特瓜拉尼公司诉达罗斯国际公司案”(45)Forestal Guarani S.A. v. Daros International，Inc.，United States Court of Appeals，Third Circuit. July 21，2010 613 F.3d 395 2010 WL 2836985.中均认为由于合同一方当事人营业地位于书面保留国国内，因而CISG在合同形式要件方面的规定不予适用，并进一步适用法院地国际私法规则确定合同形式要件准据法。

我国亦有法院采取这一方式。在“丹麦福趣汇有限公司与广东野村科技电器有限公司、协和工业电子有限公司国际货物买卖合同纠纷案”(46)福趣汇有限公司与广东野村科技电器有限公司、协和工业电子有限公司国际货物买卖合同纠纷案，广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391初2483号民事判决书。中，广东省深圳前海合作区人民法院指出：“本案原告系在丹麦王国注册成立的有限公司，被告一系在我国注册成立的有限公司，双方之间的购销关系属于国际货物买卖，本案属于国际货物买卖合同纠纷。我国和丹麦王国同属于《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且本案不存在丹麦王国声明保留条款的情形，故《联合国国际货物销售合同公约》适用于本案。”该案中，深圳前海法院首先认定本案原、被告分别位于丹麦和中国，符合CISG第1条第1款a项，应当适用公约。接着，深圳前海法院考虑到原告营业地位于丹麦，丹麦对于CISG第二部分“合同的订立”作出保留，但由于案件并不涉及合同订立方面的争议，因而不影响CISG第三部分“货物销售”的适用。

第三，不考虑任何缔约国的保留。对于书面保留，我国司法实践不考虑缔约国所作保留，无论该保留是法院地国作出的，还是当事人营业地所在缔约国作出的。我国批准CISG时依据第96条作出书面保留，于2013年1月16日撤回该保留。根据CISG第97条第4款和第100条第1款，(47)CISG第97条第4款规定：“根据本公约规定做出声明的任何国家可以随时用书面正式通知保管人撤回该项声明。此种撤回于保管人收到通知之日起六个月后的第一个月第一天生效。”CISG第100条第1款规定：“本公约适用于合同的订立，只要订立该合同的建议是在本公约对第1条第1款(a)项所指缔约国或第1条第1款(b)项所指缔约国生效之日或其后作出的。”只要订立合同的建议发生在1988年1月1日至2013年7月31日期间，则不适用CISG关于合同形式要件的规定(第11条、第19条及CISG第二部分相关规定)。在“LTD与江苏洪旭光电科技有限公司国际货物买卖合同纠纷案”(48)LTD与江苏洪旭光电科技有限公司国际货物买卖合同纠纷案，江苏省镇江市中级人民法院(2016)苏11民初336号民事判决书。“韩国贺进A&T有限公司与南昌华宏服装有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”(49)韩国贺进A&T有限公司与南昌华宏服装有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案，江西省高级人民法院(2015)赣民四终字第3号民事判决书。“江苏太平橡胶股份有限公司与韩国金宇投资有限公司国际货物买卖合同纠纷案”(50)江苏太平橡胶股份有限公司与韩国金宇投资有限公司国际货物买卖合同纠纷案，江苏省镇江市中级人民法院(2016)苏11民初337号民事判决书。中，我国既是一方当事人营业地所在国，同时也是法院地国，但法院均适用了CISG第11条，并未考虑我国所作出的书面保留。

(二)关于公约实体内容保留认定方式的理论争议

围绕司法实践中出现的上述三种保留认定方式，存在两方面的理论争议：第一，国际条约是作为国内法适用，还是作为国际法适用？第二，作为国内法适用的条约，是作为哪一国家的国内法适用？

第一点争议聚焦于国内法院所适用的国际条约的性质，即国内法院所适用的公约，究竟是国内法还是国际法。这一争议表现在法院是否需要考虑缔约国的保留。在国内外司法实践三种认定方式中，前两者均考虑了特定缔约国(法院地国或当事人营业地所在国)所作出的保留，这表明公约作为特定缔约国国内法一部分适用，由于被保留部分并未成为该国国内法的一部分，故不适用。即依据CISG第1条第1款a项适用公约时，适用的是特定国家国内法体系中的公约，CISG第1条第1款a项本身具有指定特定国家国内法为准据法的国际私法功能。第三种方式未考虑任何缔约国的保留，可能的解释是考虑到条约的国际法性质，将其作为国际法而非国内法适用。此时，CISG第1条第1款a项的作用在于判断法院是否应当履行适用条约的国际法义务，不具有指定准据法的国际私法功能。

第三种方式不具有合理性，统一实体法公约并非作为国际法适用。理由在于，第一，采取这一方式等于完全否定国际条约保留制度，将导致CISG第92条、第96条赋予缔约国保留权的规定形同虚设。第二，虽然CISG第7条第1款被认为规定了“自治解释(autonomous interpretation)”方法，要求法院考虑条约的国际性质，在解释时避免受到国内法的影响。但即使是“自治解释”理论的支持者，也并不否认条约是作为国内法一部分适用的(51)“自治解释”支持者的观点是，在涉及到解释问题时，条约是国内法的一部分这一事实是不相关的。条约是中立法(neutral law)，不同于任何一国当事人的母国法，所以不能结合任何国内法进行解释。See F. Ferrari，Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law，24 Georgia Journal of International and Comparative Law 183，199 (1994).，更不认为可以忽视所有缔约国作出的保留。第三，此种方式仅为我国司法实践处理书面保留问题时采纳，且这一做法的出现具有特殊原因。我国缔结CISG时之所以作出书面保留，是因为当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须以书面形式订立。而取代该法的于1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定合同既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。于是，在CISG(依据保留必须采取书面形式)与我国《合同法》(可以采取口头形式)规定不一致的情况下，国内学术界对于如何处理CISG的书面保留问题产生了众多争议(52)相关争议参见陈治东：《也谈国际货物买卖合同的形式》，载《法学》1999年第7期；赵运刚：《论〈联合国货物销售合同公约〉关于合同形式的保留》，载《对外经济贸易大学学报》1999第6期；朱榄叶：《我国〈合同法〉与我国对〈公约〉保留并无冲突》，载《法学》1999第7期；司平平：《条约保留的性质》载《法学》1999第7期；陈治东、吴佳华：《论〈联合国国际货物销售合同公约〉在中国的适用——兼评我国《民法通则》第142条》，载《法学》2004第10期；刘海燕：《国际货物买卖合同形式——对〈CISG〉第11条保留与〈合同法〉适用冲突的思考》，载《特区经济》2007第7期。，法院对此问题也一直保持不予回应的态度。(53)参见赵玉意：《评中国对CISG非书面形式规定保留的理论和实践——以中国撤回该项保留为契机》，载《河南财经政法大学学报》2014第2期。所以，我国司法实践虽然出现了不考虑任何缔约国保留的做法，但并不表明我国法院将条约作为脱离任何国内法体系的国际法加以适用。

第二点争议主要围绕法院所适用的国际条约的归属。在肯定法院所适用的条约是国内法这一基础上，作为国内法适用的条约，究竟作为哪一国国内法适用？在国内外司法实践中，第一种方式和第二种方式的共同之处在于，二者均认为CISG作为特定缔约国国内法体系的一部分适用，CISG第1条第1款a项具有指定准据法的国际私法功能。二者的差异之处在于公约作为哪一国国内法适用以及CISG第1条第1款a项的性质。

第一种方式以法院地国是否作出保留为准，可视为采纳了“法院地法理论”，将CISG作为法院地国国内法适用。此时，CISG第1条第1款a项具有国际私法和法际私法的双重功能。从国际私法功能来看，该条属于单边冲突规范(54)参见李巍：《联合国国际货物买卖合同公约评释(第2版)》，法律出版社2009年版，第9页。，对于当事人双方营业地位于不同缔约国的国际货物买卖合同法律关系，指明适用法院地法。从法际私法功能来看，它规定条约优先适用，即指明此时适用法院地国法中的条约而非其他民事法律。(55)关于“法际私法”学说，参见李旺：《论国际民商事条约的适用——以国际民商事条约与国际私法的关系为视角》，载《法学家》2017年第4期。在“瑞典案”中，合同当事人营业地所在缔约国(瑞典)对于CISG第二部分作出保留，我国(法院地国)并未作出保留。长沙市中级人民法院适用了CISG第二部分的规定，表明具有决定意义的是法院地国是否作出保留，法院是将CISG作为我国国内法一部分适用的。

第二种方式以当事人营业地所在缔约国是否作出保留为准，可认为采取的是“共同缔约国法理论”，将CISG作为当事人营业地所在缔约国国内法的“共同法(tronc commun)”适用。(56)See A. Lohmann，The Arbitrator’s Discretion in Conflict of Laws Matters：Article 1(1)of the CISG in International Arbitration，Nomos 2022，p.34.以第92条所允许的对CISG第二、三部分作出保留为例，假设一方当事人营业地位于缔约国A，另一方当事人营业地位于缔约国B，则可能产生以下四种情形(见表2)。

从表2所列举的适用结果可看出，只有在双方当事人营业地所在缔约国国内法中均生效的公约部分才能被适用。(57)相同观点参见张玉卿：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义》(第三版)，中国商务出版社2009年版，第16页。此时CISG第1条第1款a项同样具有国际私法、法际私法功能。从国际私法角度来看，其本质是法院地国的重叠适用性冲突规范。重叠性连接方法指，在解决某一法律关系或法律问题时，必须同时适用两个国家的法律。(58)如日本《法律适用通则法》第22条规定：“(1)关于侵权行为应适用外国法时，应适用外国法的事实依日本法并不构成侵权行为的，不得进行依该外国法的损害赔偿及其他处分之请求。(2)关于侵权行为应适用外国法时，应适用该外国法的事实依该外国法以及日本法即使均构成侵权行为，除非是日本法律认可的损害赔偿或其他处分，受害人不得请求之。”也即，对于国际货物销售买卖合同法律关系，必须同时适用当事人营业地所在国国内法中存在“交集”的部分，包括每一方当事人营业地所在国通过转化或纳入的方式使之成为其国内法的CISG。从法际私法功能来看，CISG第1条第1款a项规定在“交集”的各门法律中，条约优先适用。图1展示了在“共同缔约国法理论”下CISG第1条第1款a项的双重功能。

(三)CISG第1条第1款a项采纳“共同缔约国法理论”的依据

国内法院适用的条约并非国际法层面上的国际公法，而是进入缔约国国内法中的国内私法，这一点不应再有所争议。在此基础上，无论是“法院地法理论”，还是“共同缔约国法理论”，均确定条约适用的前提是国际私法指定缔约国法为准据法。然而，由于二者对CISG第1条第1款a项的国际私法意义的理解存在差异，因此在法院适用的是哪个缔约国国内私法体系中的CISG这一问题上产生了分歧。从公约谈判历史、公约文本以及公约目的来看，CISG第1条第1款a项倾向于采纳“共同缔约国法理论”。

第一，依据公约谈判历史和公约文本，当事人营业地所在国均未保留的公约规定才能适用。从公约谈判历史来看，墨西哥和日本代表在提出CISG第1条第1款a项草案时指出，CISG适用于双方当事人营业地所在国位于不同缔约国的情形，“如这些缔约国未对公约作出保留”。(59)A/CN.9/WG.2/WP.6 - Analysis of comments and proposals relating to articles 1-17 of the Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS)1964，p.42.

公约文本亦要求考虑所有当事人营业地所在缔约国是否作出保留。对于书面保留，第96条明确规定，如果任何一方当事人营业地位于作出书面保留的缔约国内，则CISG关于合同形式要件的规定不予适用。(60)CISG第96条规定：“本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国，可以随时按照第12条的规定，声明本公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是该缔约国内。”对于CISG第二、三部分保留，CISG第100条第1款规定了公约适用的时间条件(61)CISG第100条第1款规定：“本公约适用于合同的订立，只要订立该合同的建议是在本公约对第1条第(1)款(a)项所指缔约国或第1条第(1)款(b)项所指缔约国生效之日或其后作出的。”，根据该条，只要订立该合同的建议是在对CISG第1条第1款a项中的缔约国生效之日或其后作出的，公约适用于合同的订立。而依据CISG第92条第2款(62)CISG第92条第2款规定：“按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国，在该声明适用的部分所规定事项上，不得视为本公约第1条第(1)款范围内的缔约国。”，当缔约国对公约第二、第三部分作出保留后，在保留事项上不得视为CISG第1条第1款a项中的缔约国。也即，当CISG第1条第1款a项中的缔约国(当事人营业地所处缔约国)对CISG第二、三部分作出保留后，由于被保留的CISG第二、三部分在该国未生效，依CISG第100条第1款不能适用。换言之，其余能够被适用的部分是在CISG第1条第1款a项的缔约国(当事人营业地所处缔约国)国内法中生效的部分。

在依据CISG第1条第1款a项适用公约时，公约谈判历史、公约文本均不要求考虑法院地国是否作出保留。此时，公约的保留是当事人营业地所在国的制度，法院地国是否作出保留对于公约的适用没有影响。(63)研究CISG的欧洲学者多持此观点，See W.-A. Achilles，UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG)：Kommentar，Wolters Kluwer 2019，p.62；R. Herber，G. Czerwenka，Internationales Kaufrecht：Kommentar zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf，C. H. Beck 1999，p.394；J. Lookofsky，The CISG in Denmark and Danish Courts，80 Nordic Journal of International Law 295，297 (2011).表3总结了依据CISG第1条第1款a项适用公约时，各国所作保留对公约适用的影响。

表3 CISG第1条第1款a项下相关缔约国保留对公约适用的影响

第二，从公约目的来看，CISG第1条第1款a项的国际私法基础在于保证互惠。CISG第1条第1款a项对ULIS适用条件修改的目的是保证互惠关系。《1964年贸法会报告》指出，CISG第1条第1款a项是在考虑到“当事人与缔约国之间的联系”后作出的。这具体表现在，与ULIS相比，CISG第1条第1款a项在公约的适用条件上，不仅要求当事人营业地位于不同“国家”，而且进一步要求这些国家均是“缔约国”。巴塞多(Jürgen Basedow)教授指出，这一用语区别的基础在于是否以互惠作为公约适用条件。(64)See Jürgen Basedow，Uniform Private Law Conventions and the Law of Treaties，11 Uniform Law Review 731，740 (2006). ULIS不是对这一理论的首次尝试，1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》、1930年《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》均不要求当事人位于缔约国。

互惠是长久以来伴随着国际私法发展的一个基本思想。在冲突法领域，互惠表现为适用外国法是对外国国家的谦让。在统一实体法领域，互惠则表现为对私主体的国籍或住所作出要求。由国际海事委员会起草并于1910年在布鲁塞尔缔结的第一批海事私法公约就是例子。《关于统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》仅适用于所涉船舶均悬挂“缔约国”国旗的情况。《统一海难援助和救助某些法律规定的公约》要求援助或被援助船舶须在“缔约国”注册。二战之后，在普遍主义思想的指导下，互惠在欧洲大陆现代国际私法中逐渐式微。在冲突法方面，以1960年为转折点，海牙国际私法会议通过的冲突法公约开始放弃互惠原则，并在公约中明确规定缔约国应当适用公约规则所指向的法律，即使该法是非缔约国法。(65)1961年《海牙遗嘱处分方式法律冲突公约》第6条规定：“本公约规定的冲突规则的适用应与任何互惠的要求无关。即使根据上述各条规定，有关人的国籍或适用的法律不属于缔约国，本公约亦予适用。”1970年的《海牙公路交通事故法律适用公约》，第11条仍明确强调对互惠予以放弃，“本公约第一条至第十条的适用与任何互惠的要求无关。即使适用的法律是非缔约国法时，本公约亦予适用”。直至晚近，海牙国际私法会议的公约才不再明示提示放弃互惠。这一发展也对欧洲范围内统一冲突法的实践产生影响。2007年《罗马条例Ⅱ》第3条、2008年《罗马条例Ⅱ》第2条、2010年《罗马规则Ⅲ》第4条以及2012年《罗马规则Ⅳ》第20条均规定，即使依据相关冲突规则指向的准据法是非欧盟国家的法，也应当适用。但在统一实体法领域，至少从CISG第1条第1款a项的国际私法功能来看，CISG缔约国仍坚持当事人营业地所在国须均为缔约国，从而保证存在互惠关系，将公约作为当事人营业地所在缔约国国内法的“共同法”予以适用。(66)对于以互惠作为统一实体法条约适用条件的批评，See J. Kropholler，Der，Ausschluss“ des Internationalen Privaterechts im Einheitlichen Kaufgesetz，38 Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht / The Rabel Journal of Comparative and International Private Law 372，377 (1974).

三、公约第95条保留与CISG第1条第1款b项的国际私法模式

CISG第1条第1款b项规定，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则适用CISG。CISG第95条授予缔约国保留权，允许缔约国声明自身不受CISG第1条第1款b项的约束。(67)在CISG缔约国中，根据第95条对CISG第1条第1款b项作出保留的国家包括：亚美尼亚、中国、老挝、新加坡、斯洛伐克共和国、圣文森特和格林纳丁斯、美国。我国依据公约第95条作出保留。当我国是法院地国，而依据我国国际私法规则指向的准据法国未对CISG第1条第1款b项作出保留时，究竟应当以我国所作保留为准，还是应当以准据法国未作出保留为准？也即，该项保留究竟是法院地国的制度，还是准据法国的制度？这取决于对CISG第1条第1款b项运作机理的认识。

(一)国内外司法实践对CISG第1条第1款b项保留效果的认定

国内外司法实践对CISG第1条第1款b项保留效果的认定有以下两种做法：

第一，第95条保留是法院地国制度。美国法院的做法被认为是将第95条保留认定为法院地国制度的范例。美国依据第95条作出保留，在“原始公司诉马赫森林公司案”中(68)Prime Start Limited v. Maher Forest Products Limited，United States District Court，W.D. Washington，at Seattle. July 17，2006 442 F.Supp.2d 1113 2006 WL 2009105.，美国华盛顿西区联邦地区法院指出：“如果法院地国依据公约第95条作出保留，那么CISG只能依据第1条第1款a项在双方当事人营业地位于不同缔约国时适用，……即使依据国际私法规则导致适用美国法或其他任何缔约国法律，也不能适用CISG”。

我国也有法院持此观点。在“主光石油株式会社诉无锡中瑞集团有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中(69)主光石油株式会社诉无锡中瑞集团有限公司国际货物买卖合同纠纷案，江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第086号民事判决书。，江苏省高级人民法院认为第95条保留属于法院地国制度：“中华人民共和国虽为公约的缔约国，但在核准公约时声明不受上述条款(b)规定的约束，即表明中华人民共和国仅同意对双方的营业地所在国都为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同适用《公约》”。

第二，第95条保留是准据法国制度。德国法院认为该项保留是准据法国制度。在此问题上，德国联邦议院颁布法律纳入CISG时，专门针对公约第95条作出声明：“德意志联邦共和国政府认为，根据公约第95条作出声明的公约缔约方不被视为公约第1条第1款(a)项和(b)项含义内的缔约国。因此，当国际私法规则导致适用已声明其不受第1条第1款(b)项约束的缔约国法时，德意志联邦共和国政府没有适用公约第1条第1款的义务。”(70)Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur nderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR)vom 5. Juli 1989. Artikel 2.据此，虽然德国未依据第95条作出保留，但德国法院在实践中均认为，在无法通过CISG第1条第1款a项适用公约时，如果国际私法规则指向的准据法国是对CISG第1条第1款b项作出保留的国家，则德国法院必须适用该国其他的国内法，而非该国的CISG。

我国芜湖市中级人民法院在“芜湖市秦氏糖业有限公司与CHUZOU(邹刍)买卖合同纠纷上诉案”中也采纳了这一观点。(72)芜湖市秦氏糖业有限公司与CHUZOU(邹刍)买卖合同纠纷上诉案，芜湖市中级人民法院(2009)芜中民三终字第2号民事判决书。法院首先指出，由于无法确定本案被上诉人的营业地是否位于公约缔约国(美国)，因而不能依据CISG第1条第1款a项适用公约，继而根据我国国际私法规则指定中国法为准据法，“本案合同当事人没有就合同所适用的准据法作出约定，但该系列买卖合同的签订、履行均与中华人民共和国具有最密切的联系，故根据国际私法上最密切联系原则，本案系列买卖合同应适用中华人民共和国相关法律”。法院还认为，由于中国对CISG第1条第1款b项作出保留，因而无法适用CISG，“中美两国在加入《联合国国际货物买卖合同公约》时，均宣布不受该公约第一条第一项第二目规定的约束，故本案合同无法适用《联合国国际货物买卖合同公约》。需要说明的是，《联合国国际货物买卖合同公约》第一条第一项第二目规定的是公约适用范围的第二种情况，中美两国政府对此作出保留并非是排除国际私法规则的适用。”

(二)围绕CISG第1条第1款b项及其保留的理论争议

与国内外司法实践的两种做法对应，学界对于CISG第1条第1款b项的性质、该项保留的本质，亦存在两派主张。

第一，CISG第1条第1款b项是法院地国的公约适用条件，本质是“国际私法保留”，应以法院地国是否对该项作出保留为准。此观点认为，CISG第1条第1款b项是法院地国判断公约是否适用的条件，决定了法院地国是否应当履行适用CISG的条约义务。(73)See F. Ferrari，Contracts for the International Sale of Goods：Applicability and Applications of the 1980 United Nations Convention，Martinus Nijhoff Publishers 2012，p.88.当法院地国为缔约国时，只要法院地国际私法规则指向的准据法国为缔约国，法院地国就应履行适用条约的义务。(74)此时适用的是哪国法中的CISG，并不明确。有日本学者认为此时CISG是作为法院地法的一部分适用的，CISG第1条第1款b项是为了决定是否适用作为法院地法之组成部分的CISG。参见[日]潮见佳男，中田邦博，松风久和：《联合国国际货物销售合同公约精解》，小林正弘，韩世远译，人民法院出版社2021年版，第33页。只要法院地国未作保留，即使准据法国作出保留，从法院地国角度来看，CISG第1条第1款b项所规定的条件已经满足，此时法院便具有适用公约的国际法义务。(75)See N. Boschiero，Le Convenzioni di diritto materiale uniforme，21 trattato di diritto privato 259，267 (1987).反之，只要法院地国作出保留，即使准据法国未作保留，法院地国也不能再依据CISG第1条第1款b项适用公约。(76)有学说认为，在这种情况下，公约虽仍可能作为准据法国法律体系的一部分得以适用，但此时公约适用的根据是法院地国际私法规则，而不是CISG第1条第1款b项，因为法院地国已对该条作出保留。See U. Schroeter，Backbone or Backyard of the Convention？The CISG’s Final Provisions，Sharing International Commercial Law Across National Boundaries. Festschrift for Albert. H. Kritzer，Wildy，Simmonds &Hill Publishing，London 2008，p.425；P. Winship， The Scope of the Vienna Convention on International Sale Contracts，International Sales：The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，Matthew Bender 1984，p.1.32.

由于将CISG第1条第1款b项定性为公约适用条件，有学说认为，CISG第95条所允许的对于CISG第1条第1款b项的保留，与《ULIS公约》第3、4、5条所允许的保留本质相同，均属于“国际私法保留”。这一类保留具有冲突法意义，只能拘束保留国的法院，而不能对其他国家法院产生效力。弗朗科·费拉里(Franco Ferrari)以德国联邦最高法院在1985年审理的适用ULIS的案件为例对此进行论证。该案涉及一家德国酿酒厂与一家英国酒商之间的买卖合同纠纷。德国联邦最高法院认为合同应当适用ULIS，因为案件当事人营业地位于不同缔约国，符合德国依据《ULIS公约》第3条保留后适用ULIS的条件。而对于英国依据《ULIS公约》第5条所作保留，即ULIS仅在当事人选择ULIS作为准据法时才适用，德国联邦最高法院指出，第5条保留仅对于保留国有影响，当事人在英国法院或德国法院起诉，就可能依据法院地不同的国际私法规则，从而导致适用不同的准据法。(77)关于该案案情及判决，See Jürgen Basedow，Uniform Private Law Conventions and the Law of Treaties，11 Uniform Law Review 731，740 (2006).因为CISG第1条第1款b项也是公约适用条件，所以对其保留是“国际私法保留”，仅拘束法院地国。(78)See F. Ferrari，Forum Shopping Despite Unification of Law，Brill 2021，p.186.

第二，CISG第1条第1款b项是准据法国的法际私法制度，应以准据法国是否对该项作出保留为准。持此观点者认为，CISG第1条第1款b项采取条约适用的国际私法模式。当法院地国际私法规则指向的准据法国为CISG缔约国时，适用准据法国法律体系中的CISG，而非其他法律。CISG第1条第1款b项的本质是准据法国的法际私法制度，内容是国内法中的条约优先于其他法律适用。(79)参见李旺：《论国际民商事条约的适用——以国际民商事条约与国际私法的关系为视角》，载《法学家》2017年第4期；彼得·施莱希特里姆：《联合国国际货物销售合同公约评释》(第三版)，李慧妮编译，北京大学出版社2006年版，第10-14页。

依此观点，在依据CISG第1条第1款b项适用公约时，应当考虑准据法国是否对于CISG第1条第1款b项作出保留。原因在于，法院在根据国际私法规则指向某一准据法后，就应当像准据法国法院一样适用准据法。对于准据法国法院而言，若准据法国作出保留，则意味着此时不适用准据法中的公约，而适用其他法律。不论法院地国是否对CISG第1条第1款b项作出保留，甚至也不论法院地国是否为CISG缔约国，在如何适用准据法国法这一问题上，法院地国法院均应像准据法国法院一样，接受准据法国就其本国法适用所作出的安排。准据法国在是否对CISG第1条第1款b项予以保留问题上所作的决定，拘束所有国家法院。(80)See P. Schlechtriem，C. Witz，Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale Marchandises，Dalloz 2008，p.18.

(三)CISG第1条第1款b项作为准据法国法际私法制度的合理性

1.谈判历史表明CISG第1条第1款b项采纳国际私法模式

观点一认为只要符合CISG第1条第1款b项条件，缔约国法院就有适用公约的义务，无论准据法国是否作出保留。这实质上是认为，CISG第1条第1款b项“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”中的国际私法规则并不发挥“选法”作用，因为公约并不是作为被指定的准据法而适用，而是因为符合该项条件而适用。这种对CISG第1条第1款b项的机械化理解，难以得到公约谈判历史的支持。

从谈判历史来看，日本和墨西哥代表提出CISG第1条第1款b项草案时，明确CISG第1条第1款b项采纳国际私法模式。两国指出，在不符合CISG第1条第1款a项时，则应当依据国际私法规则寻找准据法。此时，如准据法国法中已经纳入CISG，或准据法国已经通过国内立法转化CISG，且准据法国未对CISG作出保留，则CISG也予以适用。(81)A/CN.9/WG.2/WP.6 - Analysis of comments and proposals relating to articles 1-17 of the Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS)1964，p.42.也即，公约是作为准据法国法律体系的一部分适用的，应考虑准据法国是否对CISG作出保留。

2.CISG第1条第1款b项保留效果是准据法国对公约实体内容的整体排除

观点一将CISG第1条第1款b项保留的性质理解为对公约条件的保留，认为其拘束力仅限于缔约国法院，应考虑法院地国是否作出保留。但是，CISG第95条保留与《ULIS公约》第3、4、5条保留在性质上真的相同吗？CISG第1条第1款b项被规定在适用条件中，对其保留就是“国际私法保留”吗？对于保留性质的判断不应依据其被置于的位置，而应根据其本身所具有的意义。

从公约文本来看，CISG第1条第1款b项的保留是具有实体法意义的保留。CISG第100条规定，公约适用于CISG第1条第1款b项所指缔约国生效之日或其后所作出的订立合同的建议及所订立的合同。其中，“CISG第1条第1款b项所指缔约国”是指“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”中的缔约国，即准据法国。当准据法国对CISG第1条第1款b项作出保留后，该国不再被视为“CISG第1条第1款b项所指缔约国”，此时根据CISG第100条，公约不予适用。这表明CISG第1条第1款b项保留是否产生效果取决于准据法国作出的保留，而准据法国作出保留的效果实际上是使公约实体内容部分的所有规定被整体排除。

3.CISG第1条第1款b项保留旨在扩大作出保留的准据法国其他国内法的适用

从保留目的来看，CISG第95条之所以允许对CISG第1条第1款b项作保留，是为了扩大保留国其他国内法的适用。CISG第95条的产生具有特殊的历史背景。在CISG谈判期间，经济互助委员会成员国之间通过《经互会成员国组织之间交货共同条件》(简称《交货共同条件》)调整对外贸易关系。(82)经济互助委员会是由苏联组织建立的一个由社会主义国家组成的政治经济合作组织。成员国包括苏联、波兰、罗马尼亚、捷克斯洛伐克、保加利亚、匈牙利、阿尔巴尼亚、东德、蒙古、古巴、越南。《交货共同条件》第110条包含着一条国际私法规则(83)《交货共同条件》的内容包括合同的签订、修改和终止、交货的基础、交货期限、货物数量和质量、包装和标记、技术资料、商品质量检验、保证、卸货说明和交货通知、支付程序、有关责任的某些共同该规定、质量和数量的索赔、罚则、仲裁、起诉时效和其他规定。参见史云家：《略论交货共同条件的法律作用》，载《国际贸易问题》1985年第6期。，根据该条，对于《交货共同条件》未解决或未完全解决的问题，应当由卖方国家实体法来解决。(84)《经互会成员国之间交货共同条件(1979)》第110条第1款规定：“一、在双方交货关系中，合同或本交货共同条件未予规定或规定不完全的问题将适用卖方国家实体法。”此处所指的卖方国家实体法指该国国内民法。(85)《经互会成员国之间交货共同条件(1979)》第110条第2款规定：“二、卖方国家的实体法实理解为民法的一般规定，而不是用于调整卖方国家社会主义企业和机构之间的关系的特殊规定。”但捷克斯洛伐克和东德采取了不同方式，其在本国国内法中另行颁布了专门调整具有涉外因素贸易的《对外贸易法》，当《交货共同条件》第110条指向的卖方国家法是捷克斯洛伐克法、东德法时，适用《对外贸易法》而非其国内民法。如果这两个国家加入CISG，则意味着其国内的《对外贸易法》几乎不会被适用。因此，捷克斯洛伐克政府在CISG谈判时提议加入第95条(86)当时《捷克斯洛伐克民法典》共726条，其中专门调整具有涉外因素的《对外贸易法》条款占到三分之一。See L. Réczei，The Area of Operation of the International Sales Conventions，29 The American Journal of Comparative Law 513，521 (1981).，当一方当事人位于非缔约国，无法通过CISG第1条第1款a项适用公约时，如果国际私法规则指向捷克斯洛伐克法，则应适用其国内的《对外贸易法》，而非CISG。(87)A/CONF.97/19 - Official Records (United Nations publication，Sales No. E.81.IV.3，p.229.

同样地，美国之所以对第95条作保留，目的也在于当美国法作为准据法时，扩大其国内《统一商法典》的适用(88)I. Dore，Choice of Law under the International Sales Convention：A U.S. Perspective，77 American Journal of International Law 521，538 (1981).，有学者指出 ：“美国之所以依据第95条作出保留，是因为美国认为，当美国法是冲突法所指向的准据法时，《统一商法典》更有可能满足美国当事人的期望。”(89)M. Moses，United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods，New Jersey Lawyer 36，37 (1992).

4.我国相关实践支持将CISG第1条第1款b项作为准据法国法际私法制度

近几年，在我国相关仲裁、司法实践中，仲裁庭、法院倾向于认为具有决定性意义的是准据法国对其国内法中条约与其他法律之间适用关系的规定。在我国贸仲实践中，对于当事人只约定适用中国法的情况，仲裁庭一般认为当事人对于中国法的选择是对于整体法律的选择，并依据我国原《民法通则》中“公约优先”的规定，优先适用CISG。(90)参见王承杰：《〈联合国国际货物销售合同公约〉在贸仲仲裁中的适用》，载《人民司法》2021年第31期。另外，上海海事法院在“三井住友海上火灾保险株式会社诉中远海运集中箱运输有限公司国际多式联运合同纠纷案”中也持此观点。(91)该案涉及的是《国际铁路运输公约》而非CISG，但是在条约适用与国际私法之间关系问题上，也可以作为说明。而且该案并不涉及CISG，这表明即使在没有CISG第1条第1款b项规定的情况下，我国法院仍认定自身受到准据法国法际私法制度的约束。该案中，当事人对于涉案货物铁路运输区段的责任认定、责任承担方式等选择适用希腊法。上海海事法院认为，希腊是《国际铁路运输公约》成员国，该公约在希腊优先于其国内法适用，因而适用该公约。(92)三井住友海上火灾保险株式会社与中远海运集装箱运输有限公司国际多式联运合同纠纷案，上海海事法院(2016)沪72民初2017号民事判决书。最高人民法院将该案作为典型案例并在评析中明确指出，法院“根据希腊法下的法律渊源适用《国际铁路运输公约》”(93)参见《最高人民法院发布2018年全国海事审判典型案例》，2019年9月11日发布。，即此时适用的是希腊法，且由于希腊法中存在公约优先的法际私法制度，因而适用希腊法中的公约，而非其他法律。

结 语

我国主流观点认为，国际民商事实体法条约因为在内容上直接、明确地对当事人之间的权利义务作出规定，所以在方式上属于排除国际私法的直接调整。这一内容与调整方式之间的因果关系并不成立。国内法中的条约、其他民商事法律在内容上均符合上述要求，不能因此得出它们的适用均排除国际私法这一结论。

国际条约在我国国内生效，获得国内法上的效力，不等于我国法院就必须适用条约，更不等于我国法院适用的条约就是进入我国国内法体系中的条约。国际民商事条约经转化、纳入进入国内法律体系后，就不再具有国际法性质，而是国内法的一部分。作为各国民商事法律的一部分，国际条约与其他国内法的适用模式相同，只有在国际私法指引其所进入的国内法律体系为准据法时，才能得以适用。

我国法院在处理CISG的保留问题时，应当先判断适用的是哪国国内法中的CISG。当符合CISG第1条第1款a项时，依据“共同缔约国法理论”，此时适用的是当事人营业地所在国法中的CISG，保留是当事人营业地所在国的制度。(94)在依据CISG第1条第1款a项适用公约时，既要关注公约各部分对缔约国何时生效，还要考虑当事人相应的营业地所在国家是否做出保留。参见张玉卿：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义》(第三版)，中国商务出版社2009年版，第16页。当符合CISG第1条第1款b项时，条约适用采取国际私法模式，此时适用的是国际私法规则指向的准据法国法中的CISG，保留是准据法国的制度。据此，我国法院对于CISG保留的具体处理方法如下：

第一，对于CISG第二部分保留，在符合CISG第1条第1款a项的前提下，当出现以下情形时，我国法院在合同的订立问题上，不应适用CISG第14条至第24条，而应适用我国《涉外民事关系法律适用法》指引的准据法：(1)一方当事人营业地位于丹麦且订立合同的建议发生于1990年3月1日至2013年1月31日期间；(95)需说明：第一，以“订立合同的建议”标准，是因为依据CISG第100条第1款，公约适用于合同的订立，只要订立该合同的建议是在本公约对第1条第1款(a)项所指缔约国生效之日或其后作出的。第二，丹麦于1989年2月14日交存包含不受公约第二部分约束声明的文书，依据CISG第99条第1款，公约在文书交存之日起十二个月后的第一个月第一天生效，故公约及丹麦所作保留生效日为1990年3月1日。第三，丹麦于2012年7月2日撤回对公约第二部分所作保留，依据CISG第97条第4款，撤回保留的声明在保管人收到通知之日起六个月后的第一个月第一天生效，故撤回保留生效日为2013年2月1日。其他国家同此。(2)一方当事人营业地位于芬兰且订立合同的建议发生于1989年1月1日至2012年5月31日期间；(3)一方当事人营业地位于挪威且订立合同的建议发生于1989年8月1日至2014年10月31日期间；(4)一方当事人营业地位于瑞典且订立合同的建议发生于1989年1月1日至2012年11月30日期间。

第二，对于书面保留，在符合CISG第1条第1款a项的前提下，当出现以下情形时，我国法院在合同形式要件问题上，不应适用CISG第11条，而应适用我国《涉外民事关系法律适用法》指引的准据法：(1)任何一方当事人营业地位于俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、阿根廷、智利、巴拉圭、越南、朝鲜、亚美尼亚；(2)一方当事人营业地位于我国且合同订立于1988年1月1日至2013年7月31日期间；(96)需说明：以“合同订立”为标准，是因为根据CISG第100条第2款，公约适用于其对第1条第(1)款(a)项所指缔约国生效之日或其后订立的合同。关于保留生效日、截止日同上一条脚注。(3)一方当事人营业地位于匈牙利且合同订立于1988年1月1日至2016年1月31日期间；(4)一方当事人营业地位于立陶宛且合同订立于1996年2月1日至2014年5月31日期间；(5)一方当事人营业地位于拉脱维亚且合同订立于1998年8月1日至2013年5月31日期间；(6)一方当事人营业地位于爱沙尼亚且合同订立于1994年10月1日至2004年12月30日期间。

第三，在不符合CISG第1条第1款a项所规定的适用条件，或虽然符合第1条第1款a项所规定的适用条件，但是出现以上所列举的对公约第二部分、合同形式要件予以保留的情形，我国法院根据国际私法规则指向未对第1条第1款b项作出保留的缔约国法时，应适用CISG，如指向我国、亚美尼亚、老挝、新加坡、斯洛伐克共和国、圣文森特和格林纳丁斯、美国的法为准据法时，则应适用其国内其他民事法律。