国际碳排放权交易机制的实施困境及其纾解之道——以《巴黎协定》第6.2条为视角

魏庆坡

［提要］ 国际减排合作一直面临着缔约方之间基于自身目标选择不同解决方案而难以协同的困境。《巴黎协定》第6条第2款在尊重参与方自主性的基础上,为减缓成果跨境流转提供了“合作方法”,但在对国际转让减缓成果的具体内涵、法律属性、流转条件、核算要求以及人权保护相关问题分析后,国际转让减缓成果在产生情形和转让条件上的不确定性为参与方采取单边主义措施提供了空间,这与《联合国气候变化框架公约》及《巴黎协定》多边主义合作减排初衷相悖。有鉴于此,中国应秉承人类命运共同体理念,明确国际转让减缓成果的金融服务属性,援引WTO服务贸易协定、捍卫“共区原则”、擅用《巴黎协定》遵约机制、坚持国家中心视角人权保护全方位和多角度参与第6条第2款“合作方法”的细节谈判,推动构建公平合理、合作共赢的全球气候治理体系。

一、问题的缘起

《巴黎协定》开启了自下而上的国际气候治理新模式,并明确了将全球变暖温度控制在2摄氏度以内的目标需要国际社会集体行动。《巴黎协定》第6条依据“自愿”原则构建了新的市场合作机制,旨在帮助缔约方以更灵活的合作方式减少温室气体排放,激励缔约方提升减排雄心,进而实现全球总体减排(Overall Mitigation in Global Emissions,OMGE)。其中第6条第2款规定了“合作方法”(Cooperative Approaches)框架(也被称为6.2机制)①,旨在为缔约方之间交易国际转让减缓成果(Internationally Transferred Mitigation Outcomes,“ITMOs”)提供框架机制。

《巴黎协定》第6条市场合作机制提升了减排效率,为缔约方削减温室气体(GHG)排放提供了灵活性,并能够降低缓解气候变化的成本。国际排放贸易协会(IETA)2019年经过评估认为以市场形式进行跨国减排合作可以在2030年之前将实现国家自主贡献(NDCs)的成本降低一半,即在无需增加额外费用的情形下削减50%的温室气体排放[1]。然而市场机制牵涉因素错综复杂,缔约方之间为了自身目标和利益在具体方案选择时分歧比较大。如果设计和实施不当,国际碳市场机制不仅会增加减缓气候变化的成本,而且可能导致全球温室气体排放量增加。2021年11月,《联合国气候变化框架公约》(《公约》)第26次缔约方大会(COP26)在英国格拉斯哥闭幕,在经历了一天的加时谈判后近200个缔约方通过了《格拉斯哥气候协议》(Glasgow Climate Pact),最终敲定了《巴黎协定》第6条的实施规则,至此这一本应在2018年波兰卡托维兹完成的事项延期三年后最终落幕。

不同于第6条第4款“碳信用机制”或“可持续发展机制”(也被称为6.4机制)需要联合国作为监管机构介入,“合作方法”一般被认为是一种“去中心化管理”(Decentralized Governance)框架机制,为双边或多边之间国际减缓成果转让提供了合作的框架和基本规则。COP26通过了关于“合作方法”的指引(Guidance),分别对ITMOs(包括首次转让);参与(participation)方式和主体;相应调整(Corresponding Adjustments)的适用范围和保障措施;报告(Reporting)的种类和披露具体信息要求[2];审核(Review)要求和方式;记录和追踪(Recording and Tracking)以及减缓与适应行动的决心方面进行了规定。但是,这种概念和程序上的界定并未限定参与方对“合作方法”的实施方式,亦未明确合作的具体条件和标准,如此,“合作方法”实质上并未构建市场机制本身,仅仅是为缔约方提供了由缔约方决定与哪一方跨境转让减缓成果的一个宽泛合作程序框架。

考虑到缔约方在《巴黎协定》下自主减排承诺,以及半数缔约方在“自主贡献”中支持建立国际碳市场[3],未来会有更多国家选择第6条的合作方法进行减排合作[4],比如瑞士已同多个国家缔结了双边协定推进减排合作,并与合作伙伴确定了认可ITMOs的要求,为合作双方建立了法律框架[5]。这种法律框架具有明显的单边限制属性,尤其在标准不清晰情况下可能具有明显的歧视性,势必会引发一些争议,进而可能与《巴黎协定》第6条“合作方法”的初衷相悖。在气候合作开放性国际法律框架背景下,“合作方法”贯彻了《巴黎协定》“自下而上”的理念,赋予了缔约方参与“合作方法”极大的自主性和决策权,这契合了当下个别国家和地区有强烈动机让其领土或管辖范围之外的减排主体参与进来的要求,以创造所谓公平的竞争环境,确保其更高的气候保护标准不会损害国内生产商的竞争地位。虽然可能有效,但却面临如何应对发达国家和发展中国家就单方面限制ITMOs准入的合法性问题,因为这些措施具有域外性,可能会侵犯其他国家的主权,违背“共同但有区别的责任原则,引发有关公平分配气候变化责任的问题。由此可见,如何确保参与方在“合作方法”下能够实现“自主”与“限制”的平衡,从形式和实质上推进“合作方法”的“合作属性”则是后巴黎时代无法回避的一个重要国际法律问题。

二、“合作方法”的法理阐释

目前,国际气候治理主要围绕国际合作展开,包括双边主义合作、多边主义合作以及区域合作等。对于第6条“合作方法”而言,其潜在的问题主要集中在“合作”标准和实施方式是否会成为阻碍合作的障碍和困扰。就实践而言,缔约方为实现自主减排承诺所采取的减排措施并不能公平公正反映碳排放责任分配和当前缔约方各自能力原则,一方面,发达国家历史上碳排放对国际社会尤其某些国家的损害不具有可量化性;另一方面,“合作”方式并未体现对各个缔约方能力差异的考虑。

(一)“合作方法”的内涵与外延

法律是调整社会关系的行为规范,而国际法主要是调整国际法主体之间关系的规则体系,为国际法主体之间的互动提供准绳和期待,为国际协同与合作提供指引,更多体现为一种为解决某个国际问题的工具理性,淡化了国际法的价值理性。法律价值基于某些信条并以某种终极立场为依规,是价值法律化的结果,体现了法律制度和规则的本质属性。此亦被称为法律的价值属性,强调在以“主—客”关系为基本逻辑下追求行为的理想状态[6]。

在内涵上,“合作方法”基于市场机制为缔约方合作提供框架,各方为实现《巴黎协定》下“自主贡献”可以“自愿”采用与其他缔约方合作机制,各方要确保采用“合作方法”时促进可持续发展,确保环境完整和透明。从合作方式而言,缔约方可以采用双边或多边协议的合作模式,这旨在为实现“目标”提供“手段”选项,通过对缔约方举止的期待助力自主贡献目标实现,体现了“合作方法”的工具理性,强调缔约方各自“能”采取哪些合作行为,具有追求“效用”性,侧重技术逻辑,这是法律导向性功能的体现。虽然参与方的灵活性受到一些限制,如“应促进可持续发展,确保环境完整和透明”以及“应运用稳健的核算”“确保避免双重核算”,但是对于ITMOs界定也非常宽泛,任何缓解方法的结果都可能符合要求,这种“工具化”理性借助缔约方对合作选择“自愿”选择权放大了参与方在合作行动中的作用,虚化了规则背后的价值取向。

在外延上,只要获得“合作方法”参与方的同意,“合作方法”的形式非常多元化,比如缔约方碳交易市场之间的链接合作,抑或是以俱乐部形式实现成员之间的ITMOs的买卖,还可以是瑞士或日本与其他国家签署的双边协议,一方提供资金购买另一方减排活动的减排量。相对《京都议定书》下联合履约机制(JI)以项目为基础展开合作,“合作方法”下合作形式非常灵活。虽然参与方要遵守第6条第2款的要求,并对ITMOs的产生、转让条件达成合意,但对国际减排市场机制的期待以及这种“去中心化”的合作范式将会导致在联合国气候治理机制之外产生更多双边或多边合作机制,瑞士与秘鲁之间的双边协议便是例证。

由此可见,“合作方法”建立了一个总体框架(而不是市场机制本身),使各方能够灵活决定与谁以及如何实现国际减缓成果转让。“合作方法”基于工具理性和效率追求虽能解决“能”的问题,却无法回应国际气候治理体系在价值理性层面和对公正的追求,并未照顾发展中国家和最不发达国家在应对气候变化中的资金和技术需求,因此还需要借助价值理性在理念、宗旨和规范上相融合。

(二)ITMOs的内涵分析

除了要求“促进可持续发展”,“确保环境完整和透明”以及运用稳健的核算“避免双重核算”,COP26还明确了ITMOs仅包括从2021年开始产生的减排量和清除量,并且由参与合作方法的缔约方授权,用于实现缔约方“自主贡献”,国际缓解目的和其他目的②,为各国开展更加广泛的减排合作提供了可能性。

对ITMOs的内涵,COP26决议并未明确给出界定,只是列举了一些描述性内容,包括(1)真实的、经过核证的和具有额外性;(2)排放的减少(Reduction)和清除(Removals),包括来自适应行动和(或)经济多样化计划或实现减少和清除方式在国际转让时的共同惠益;(3)计量单位为吨二氧化碳当量,依照政府间气候变化专门委员会(IPCC)和《巴黎协定》缔约方会议(CMA)所评定的方法和指标,或者参与方认定的与其NDCs一致的其他非温室气体计量标准;(4)基于第6条“合作方法”并且符合第6条第3款所规定授权使用ITMOs来实现NDC;(5)2021年以来实现的减排;(6)参与方授权用于实现NDC减排以外的国际缓解目的或授权用于第一转让参与方确定的其他目标的缓解成果;(7)依据第6条第4款建立的机制发布的减排量,即经授权用于实现NDC和(或)经授权用于其他国际缓解目的。

对于“合作方法”所转移的ITMOs描述性列举并未穷尽所有情形,实质上只要参与方同意,任何减排方式的成果都可以成为ITMOs,合作形式上的灵活性赋予了参与方拥有极大的自主权。这种范式也会增加缔约方冲突发生的概率,因为机制有所激励,必然有所抑制,赋予缔约方自主权就意味着促使某件事情发生,之所以能这么做因为其给予了缔约方新的理由去拒绝,以及一些机制性和规范性平台培育和激化冲突,这就是国际法通常所说的冲突和合作是相伴相生[7]。因此,缔约方自主权的扩大必然引发ITMOs交易新的冲突。值得注意的是,COP26指引扩大了ITMOs的范围,囊括了来自或用于NDCs范围之外的减排和移除③,虽未明确,一般认为是此处主要是关于国际海事组织(IMO)和国际民航组织(ICAO)下的碳减排,这明显超出了“合作方法”的范围,将这些减排量纳入“相应调整”以确保各类减排量核算都被记录在案,避免双重计算,从而实现《巴黎协定》第2条确立的最终减排目标。

三、减缓成果转让条件的宽泛性引发单边主义措施

《巴黎协定》第6条第2款明确规定ITMOs应“确保环境完整”,健全的核算、透明框架和准确的报告要求,对于缔约方参与“合作方法”确保环境完整性至关重要[8]。虽然国际社会对可持续发展含义形成了基本共识,然而《巴黎协定》下如何对其进行界定仍有争议。《公约》和《巴黎协定》虽广泛使用了“环境完整性”,但并未规定其具体其含义,亦未明确如何确保环境完整性④。这种“建设性的模糊”、NDC目标的多元化以及国际监督不足赋予了缔约方各自解释的空间,进而引发对减缓成果转让设定多个单方限制性条件。

(一)“促进可持续发展”的狭隘解释

按照世界环境与发展委员会(WCED)的定义,可持续发展是指既满足当代人的需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。本质上,可持续发展内涵包括两个方面:既要满足贫困人口的基本需要,又要对危害未来环境的能力进行限制,包括大气、土壤、生物和水体等。这种发展必然要统筹社会和经济协同发展,寻求经济发展与人口规模、资源和环境承载力的统筹协调发展,故可持续发展内涵丰富、外延广泛,涵盖生态、经济和社会的可持续发展。

在当前以推进人权为基础的环境保护日渐盛行背景下[9],《巴黎协定》“合作方法”参与方可能要求“减缓成果”的产生方式必须要保护生物多样性、尊重基本人权、关怀原住民权利,以及避免腐败的风险。在瑞士与多米尼克签署的协议中,明确要求减缓成果应该符合可持续发展的相关策略和政策;符合长期低排放发展战略,并在适当情况下促进低排放发展;防止其他与环境有关的负面影响,尊重国家和国际环境法规;以及防止社会冲突并尊重人权[10]。基于这些宽泛要求,参与方将会依据自身“喜好”制定各自对参与“合作方法”的具体政策要求,比如要求参与方必须满足特定减排技术要求,承诺不得违反《巴黎协定》减排规定等有利于提升参与方的减排雄心,但面对实现《巴黎协定》总体减排目标的差距,国际社会在努力减少全球人为温室气体排放方面能走多远,以及缔约方自主措施在多大程度上符合其应承担的环境义务都是不容回避的问题。

(二)“确保环境完整性”的单边主义解读

确保环境完整性,主要有三种理解:第一种是实现总体减排目标,即参与国际转让不会导致总体实际排放量超过总体目标水平;第二种是全球排放量不会增加,即参与国际转让不会导致全球温室气体总排放量相比未发生转移的情况情形下有所增加;第三种是全球排放量减少,即参与国际转让导致全球温室气体排放量与未进行转让的情况相比有所减少。第一种显然与“合作方法”提升缔约方减排雄心不符,实现第三种则是建立在第6条1款“允许更高的雄心”和第4款“实现全球温室气体排放的总体缓解”的基础上,因此不会导致全球总体排放量的增加[11]才是对“合作方法”下确保环境完整性的正确理解。

COP26提出:“通过强有力、透明治理和减缓成果的质量,包括参考保守的排放值、以保守的方式设定基线并低于‘照常开展业务’的排放预测(包括考虑到所有现有政策并顾及量化和潜在泄漏方面的不确定性);尽量降低‘自主贡献’之间非永续性减缓的风险,以及当减少或消除排放量出现逆转时,如何确保‘合作方法’将充分解决这些问题”[12]。如此,确保“环境完整”的义务就落在了参与方身上,且《巴黎协定》第13条的透明度框架为6.2机制的参与方规定了强制性报告要求,这将由技术专家审查(TER)审议。

面对“确保环境完整性”和“透明度”要求,参与方在“合作方法”灵活框架下自然会在ITMOs的具体条件中体现出自主性,为避免国内外环保舆论压力,对减缓成果来源的“谨慎”甚至“苛刻”要求会成为一种避险选择[13]。比如瑞士与秘鲁、格鲁吉亚、多米尼克、瓦努阿图等签署实施《巴黎协定》中对“减缓成果”来源提出了11项要求,除了不应增加全球排放量外,还要求符合双方低排放发展战略;2050年实现碳中和;不包括来源于核能源以及不得涉及与实现《巴黎协定》目标不兼容的技术;提升各方碳减排雄心;减轻碳泄漏;以及阻止任何对环境和社会负面影响,包括空气质量、生物多样性、社会不公平以及基于性别、种族和年龄对特定人群的歧视。基于COP26对“减缓成果”要求的宽泛性,“合作方法”参与方后续可能会要求合作方必须是启动了全经济规模绝对减排目标的碳交易体系,甚至包括对特定技术的指定、限制或排除,比如基于碳捕捉或碳封存技术非永久性减排原因而拒绝接受由此产生的“减缓成果”。

基于减排雄心方面的差异,采取积极主动减排措施缔约方有强烈的意愿让其领土以外的行为者参与进来,从环境的角度来看,这是因为气候变化应对措施将在全球范围内尽可能减少温室气体排放量,从而取得更有效的结果。尽管此举可能更有效,但此类措施可能会侵犯其他国家的选择减排领域的自由。作为参与方发达国家基于自身对“可持续发展”和“环境完整”理解和解释制定出“合作方法”单边标准,并以此类标准“裹挟”发展中国家调整自身的环境和社会政策以适应提出标准参与方的要求,有违主权平等原则,引发了有关气候变化责任公平承担的重要问题。

四、单方限定减缓成果转让条件的法律分析

《巴黎协定》代表了国家自治和国际义务之间的微妙妥协,对于如何实现总体减排目标的许多细节都留给了缔约方的国内政策。在第6条“合作方法”下,参与方单方限定减缓成果转让条件是否具有法律依据取决于ITMOs的法律属性,囿于《巴黎协定》未对ITMOs及能否单方设定减缓成果转让条件予以明确,只能从法理和其他国际条约或法律制度中进行分析。

(一)ITMOs是否构成“商品”或“服务”

作为多边贸易机制的WTO主要调整国际货物贸易关系与国际服务贸易关系,其中前者以《关税及贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade,GATT)为代表,后者以《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,GATS)为核心。WTO绝大多数缔约方都批准了《巴黎协定》,这意味着“合作方法”下ITMOs如果属于 “商品”或“服务”就可以直接适用WTO的贸易规则。

1.ITMOs是否构成“产品”

实质而言,ITMOs代表一种允许排放温室气体的标准数量,其所有者有权使用或出售。具体表现形式除了缔约方将其NDCs中排放配额出售给另一缔约方,以及与缔约方的碳交易市场链接后的配额流转外,ITMOs亦可以是一方在另一方投资或提供清洁技术产生的排放信用(Credit),该排放信用可用于投资方或清洁技术提供方完成其在《巴黎协定》下提交的NDCs,比如瑞士与秘鲁所签署的协议。GATT并未对“产品”(Products)本身给出具体定义,WTO的争端解决机构亦未处理过类似纠纷。在《京都议定书》时代,考虑到此类排放信用跨国交易的经济属性,有学者认为配额属于政府许可,而非“产品”或“服务”[14]。有学者提到《京都议定书》下配额交易是一种履行主权义务的法律代价,而非产品[15];故西方主流学者认为《京都议定书》下配额属于“金融工具、债务、货币或其他政府创造的主权债务”。我国的曾冠也认为《京都议定书》下缔约方之间关于配额的交易是主权国家履行国际承诺的交易,并不构成一种“商品”或“服务”的市场[16]。由此可见,ITMOs本质上也属于配额,并不属于WTO意义上的“产品”。

同时,WTO专家组在US Softwood Lumber案中认为“产品”属于一种有形动产,在一个国家的领土上种植、生产或捕捞而产生,并能够与另一个国家进行贸易[17]。相反,ITMOs属于一种抽象的无形物,由法律创制的权利载体,其仅存在电子注册和交易系统之中,在性质上更接近一种行政许可,而非“产品”或“商品”,故不受WTO规则调整,同时ITMOs也不属于《商品名称及编码协调制度的国际公约》(International Convention Harmonized Commodity Description Coding System)所规定的名目或类型。即使将来ITMOs被认定为“产品”,《巴黎协定》第6条的“合作方法”也为参与方应对WTO法律挑战提供了支持,比如参与方以“环境完整性”为由拒绝接受其所签署协议之外的ITMOs。

2.ITMOs是否构成“服务”

GATS亦未界定“服务”,仅列举了四种服务方式。配额或信用自身的经济属性可以忽略,故其不应被认定为“服务”,WTO服务领域分类表和联合国临时集中产品分类系统也没有规定此类服务类别,故主流学者也认为配额或信用并不属于WTO下的“服务”。不过GATS金融服务附件将GATS规则适用延伸到了提供金融服务领域,包括金融资产的交易。

诚如前述,ITMOs属性可能涉及到金融工具、货币或其他政府创造的主权债务,由此会牵扯到银行、信托或金融衍生品的相关服务,这也属于GATS调整的金融服务类别[18]。GATS采用“正面清单”框定缔约方开放的领域,借助“负面清单”对这些开放领域中市场准入和国民待遇问题进行限制,从而在开放与保护中寻求平衡。即使某一缔约国对开放领域在GATS附表中进行限制,依然要遵守GATS第2条“最惠国待遇”和第17条“国民待遇”的规定。换言之,一缔约方如果在GATS附表中全面开放金融服务贸易,就应当允许其他缔约方的ITMOs提供者在购买、持有和转让ITMOs,并保证其他缔约方的ITMOs和ITMOs提供者的最惠国待遇和国民待遇。当然作出开放承诺的缔约方有权对ITMOs交易的金融服务商制定准入和监管标准,比如为了保护投资者;维护公平、有效和透明的市场等。一缔约方制定的这些标准某种意义上肯定会限制某些缔约方服务提供者的市场准入⑤,从而引发被限制准入缔约方的不满和诟病。

(二)ITMOs跨境流转的“自愿”性

第6条“合作方法”是参与方在“自愿”基础上采取合作方法,借助ITMOs跨境流转实现NDCs。为了实现可持续发展,确保环境完整性和透明度,对于ITMOs跨境流转条件设定上体现出差异性和区别度正是为了最大程度减少对其他国家环境的损害,似乎于法有据。但这些条件需要符合国际法基本原理,依据《维也纳条约法公约》第31条,对条约本文进行解释要考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。作为全球气候治理体系的基础性法律框架,《公约》要求缔约方的合作应促进国际经济体系发展,尤其要促成发展中国家的经济可持续增长,帮助其应对气候变化。

GATS与“合作方法”都要求缔约方必须以客观和透明作为规则标准,不能区别对待“同类”服务供应商,亦不能超出必要负担。当然,WTO成员国也没有义务必须全面或有限制地开放其金融服务市场,这意味着缔约方并无义务必须允许任何与ITMOs相关的服务在其市场内运行。然而,如果一个成员国积极承诺或者一定程度上开放其金融服务市场,那么其采取的任何相关国内措施都必须符合GATS规定。目前跨境碳交易实践非常有限,WTO并未出现关于排放权交易措施的纠纷,申请方若对ITMOs交易条件提起诉求,被申请方可能会援引GATS第14条的一般例外条款进行抗辩,从“必要性”、限制性和目标重要性等方面[19]对涉案措施进行辩护。同时,被申请方还可能从国家安全角度援引第GATS第14条“安全例外”维护涉案措施的正当性。考虑到气候变化已被很多国家认定为一种“由人类活动所导致的真实且紧急的危机”[20],专家组在乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案[21]也提到“基本安全利益”指的是“(一个国家)保护其领土和人口免受外部威胁,并在内部维护法律和公共秩序”,这是每个成员国以善意方式自己进行界定的问题,然而“国际关系中是否存在战争或其他紧急情况”绝非一种“自我判断”。

(三)ITMOs跨境流转的核算要求

《巴黎协定》第6条第2款规定ITMOs跨境流转需要强有力的报告和会计规则,明确了参与方“应运用稳健的核算”避免重复计算,由此COP26规定了相应调整,这意味着出售参与方要调整自己的温室气体清单,以反映其境内实现的减排量被记入到另一个国家,并且购买参与方按照交易数量调整其温室气体库。不过《巴黎协定》对“合作方法”参与方提供信息渠道并未明确,第1次缔约方会议(CMA1)认为这些信息将纳入两年期透明度报告(Biennial Transparency Reports,BTR),并成为《巴黎协定》第13条第7(b)款实施和实现追踪缔约方NDCs进展所需信息的一部分。CMA3中要求附属科学技术咨询机构(SBSTA)为第6条提供审核指南和建议:确保在审查中评估关于“合作方法”的资料与附件中所载资料相一致,确保参与“合作方法”的所有参与方提出的报告之间具有一致性,以及如何与《巴黎协定》第13条的透明度审核相协调。依据《透明度框架模式、程序和指南》(Transparency Framework Modalities Procedures &Guidelines,MPGs)第77段(d)规定[22],“合作方法”参与方需要按照MPGs的要求提供信息,否则将被视为未提供强制性信息(Mandatory Information)。CMA3要求“合作方法”参与方应在不晚于下一年度4月15日以固定格式提交关于授权ITMOs作为实现NDCs的信息[23],以及授权ITMOs作为其他国际减排目标首次转让、获取、持有、核销的相关信息,包括首次转让方、使用参与方或被授权的实体,减缓的年份、部门和活动类型以及单一标识符。

相比技术专家对缔约方提交NDCs通报信息的审评(Technical Expert Review TER),“合作方法”对信息的年度审核频率明显更高。如果“合作方法”参与方提交的信息被审核接受,将会为缔约方提供一些建议,包括如何解决与NDCs报告中的一致问题,从而提升协同性和一致性。如果提交信息存在“重大和持续性不一致”(Significant and Persistent Inconsistencies),则会涉及第13条透明度框架和第15条遵约机制,进而引发《巴黎协定》的履约问题。

(四)ITMOs跨境流转条件与人权保护

气候变化对人类社会的影响多元且深远,对全球人权提出了挑战,如小岛屿国家受气候变化影响,其公民饮用水、食物、工作和居住权利都面临严重威胁。气候变化与人权首次融合起始于2005年因纽特人案⑥,2010年《坎昆协定》第一次在气候变化领域纳入人权维度,强调缔约方在应对气候变化行动中要注意保护人权。2015年《巴黎协定》在序言部分也专门规定缔约方在应对气候变化时要尊重、促进和考虑人权等义务,采取应对气候变化行动时要保护弱势群体的权益。这也为第6条“合作方法”参与方提供了要求对方在应对气候变化中保护人权的“理由”,比如瑞士与秘鲁合作协议第4条第4款明确要求产生ITMOs的活动应当阻止社会动乱和尊重人权。

气候变化与人权保护存在相关性自不必多言,但《巴黎协定》序言中对人权内容的规定是否具有法律强制力尚有争议。Annalisa认为这种规定旨在要求缔约方在履行温室气体减缓义务时应关注人权保护,该条款本身不具有法律强制力,仅仅是政治和道义上的呼吁,这种倡议性内容并不构成缔约国的法律强制义务[24]。也有学者认为虽然序言部分与主体内容相比并不构成独立的法律强制义务[25],但基于《维也纳条约法公约》第31条规定,序言也属于《巴黎协定》“上下文”,自然具有法律约束力,且国际法院在解决争议中也有援引序言部分来解释条约的做法[26],因此虽对序言部分人权规定的法律地位存有争议,《巴黎协定》缔约方在应对气候变化行动中也应注意保护人权义务。当然,如果认可其与《巴黎协定》主体部分具有同样的法律效力,即使该部分人权叙述内容具有抽象性和原则性,核心问题是如何使其落实到缔约方应对气候变化的具体措施当中,这是后巴黎时代国际气候治理需要解决的一个关键问题。

五、中国对“合作方法”的因应之道

《巴黎协定》第6条“合作方法”为缔约方在联合国气候机制之外开拓新的合作形式提供了框架,不过这种尊重参与方自主性的方式虽然有助于提升减排雄心,促进缔约方合作,但是否有助于解决气候变化这一个全球问题则存有疑问,并且这些单边措施的“域外因素”也会阻碍合作。考虑到ITMOs的供需关系以及需方在准入方面的单方限制,“合作方法”更有可能导致发达国家和发展中国家之间的冲突。中国作为CDM时代的最大项目供给国,在国际碳交易活动方面积累了丰富经验,当前中国坚持新发展理念,提出2030年碳达峰和2060年碳中和目标,需要更广泛地参与国际碳交易活动以弥补低碳化的资金和技术需求缺口,探索掌握在国际碳交易市场上的话语权和主动权。

(一)借用WTO下GATS条款

诚如前述,就WTO下“产品”和“服务”属性划分而言,ITMOs更有可能被归为一种金融服务。目前大部分OECD国家都将金融服务纳入到了GATS服务贸易承诺列表中,基于 WTO的非歧视性原则(国民待遇和最惠国待遇),这些已经明确承诺开放其金融服务的国家除了在GATS附表中规定一些限制外,必须提供与任何其他成员的“同类服务和服务提供者”(Like service and service suppliers))同类待遇[27]。源于服务与服务提供者之间的竞争关系和某种相似性,实践中常将服务同类性和服务提供者同类性作为一个整体进行认定,因此依据GATS第6条规定,如果某个缔约国已经作出服务承诺,那么必须确保其国内法律法规不得对此类服务开展构成阻碍,除非是基于客观且透明标准制定的规则,且与确保服务质量具有相称性。

囿于实践所限,WTO争端机构尚未就碳交易配额或信用引发的争议作出裁决,不过GATS第14条和GATT第20条的功能非常相似,因此在解释和适用GATS第14条时完全可以借鉴WTO争端解决机构关于GATT第20条件的法理和逻辑,比如举证责任分配、GATT第20序言的适用以及必要性检验等。依据之前上诉机构在美国网上赌博案(US-Gambling)中的逻辑[28],被申请方需要论证其ITMOs流转条件所保护利益的重要性,此类措施对实现“保护人类、动物或植物的生命或健康”目标的贡献度以及对贸易的限制性影响。鉴于“环境完整”和“可持续发展”涉及到一国或社会根本价值观念和价值的判断,这些概念的内涵和内容对各个缔约方在不同时间地点也有差异,并无固定标准。但无论如何对这些词汇解读都不应脱离基本的国际法框架(下文将有详述)。除了满足上述第14条(b)项要求,ITMOs被诉方还应符合GATS第14条序言的要求,即需要进一步证明实施ITMOs流转限制措施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制。满足第14条(b)项要求相对容易,基于第6条“合作方法”下ITMOs措施“自主性”和“随意性”,若想通过第14条前言的检验仍然非常不易,美国在网上赌博案(US-Gambling)的措施就没有通过第14条前言的检验。

(二)在“合作方法”中捍卫“共区原则”

基于发达国家在温室气体排放上的“历史责任”,以及发展中国家发展经济改善民生的现实需求,《巴黎协定》延续了《公约》所确定的共同但有区别的责任原则(简称“共区原则”)。中国作为发展中国家应在国际气候治理中捍卫“共区原则”,根据该原则调整自身的“自主贡献”,要求发达国家承担与其能力和历史责任成比例的减排义务。

如上所述,《巴黎协定》第6条“合作方法”宽泛规定导致ITMOs“形态多元化”,难以形成统一的国际排放权。ITMOs 转让的“去中心化”彰显了“合作自愿”,参与方依据宽泛化规定设定了更多 “自主标准”和“自主解释”,进一步收窄了“合作方法”的合作范围。依据《维也纳条约法公约》第31条“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义[29],善意解释之”,《巴黎协定》第6条第2款“环境完整性”和“可持续发展”的解释要结合《公约》的“共区原则”,以及《巴黎协定》确立的“各自能力”原则,最终要促成发展中国家经济发展,进而提升它们应对气候变化问题的能力,实现《巴黎协定》的最终减排目标。而且《公约》第3条第5款明确“为对付气候变化而采取的措施,包括单方面措施,不应当成为国际贸易上的任意或无理的歧视手段或者隐蔽的限制”,《巴黎协定》第6条“合作方法”作为应对气候变化的选项,其初衷必然是支持ITMOs跨境流转以降低缔约方减排成本,不应将其解释为一种个别参与方所秉持的狭隘含义,避免将其解释为购买参与方单方的一种武断限制措施。正确的逻辑应该是依据善意履约原则,在“合作方法”“自愿”框架下寻求缔约方国家权利与国际法义务之间的平衡,而不是仅仅局限在购买参与方与出售参与方。

(三)擅用《巴黎协定》遵约机制

《巴黎协定》第15条第1款设立一个委员会(以下简称“第15条委员会”),促进各项规定的遵守和执行,同时第2款要求该委员会的措施应具有便利、透明、非对抗和非惩罚性。COP26明确了《巴黎协定》第6条第2款的ITMOs的范围包括了NDCs范围之外的减排和清除[30],当然这也需要进行“相应调整”,旨在最大程度确保实现《巴黎协定》规定的最终减排目标。赋予“合作方法”参与方自主性的同时,COP26也引入了《巴黎协定》及其缔约方会议所确立稳健、透明的核算、报告、记录体系等强制性要求以避免双重计算,确保环境完整性和可持续发展。鉴于ITMOs被纳入了NDCs,且CMA3要求参与方依据CMA通过的指南向秘书处提交一系列关于ITMOs转让、持有和核销等信息,并交由技术专家(TER)进行审评[31]。第15条委员会的职责是处理《巴黎协定》缔约方未按照第13条第7款和第9款提交强制性报告或来文的问题;经相关当事方同意,委员会可根据专题报告中所载的建议,处理根据第13条提交的资料中存在的重大和持久不一致之处。职是之故,中国可在这两种情形下利用第15条遵约机制维护在“合作方法”下的利益。

考虑到当前CMA3对“重大和持续性不一致”具体标准并未明确,第15条委员会对“重大”和“持续”的认定享有自主裁量权,这种裁量权可能需要对“合作方法”提交信息进行初步评估以决定是否继续。值得注意的是,第13条透明度框架与第15条委员会建立联系的前提是获得相关方同意,若相关方同意,第15条委员会将根据20/CMA.1第30段规定的(a)到(d)措施⑦,当然还可以采取其他措施,只不过这些措施必须符合第15条的便利性、非惩罚性以及不施加制裁或惩罚。

(四)坚持《巴黎协定》的人权保护视角

不同于《京都议定书》的“自上而下”治理机制和全球视角,《巴黎协定》采用“自下而上”治理机制,更加突出国家中心主义的视角,这符合国际人权法体系的运作范式,强调主权国家对本国公民具有人权保护的责任[32]。这种模式符合发达国家在应对气候变化中的人权保护立场,如在全球气候治理中忽视过程仅强调结果的减排提议,这本质是发达国家在气候全球属性下为逃避对发展中国家的过程责任和保护援助义务,最终在人权保护视角上选择了国家中心,而非全球中心。因此,《巴黎协定》强调缔约方在人权保护上自主性,且“合作方法”参与方在ITMOs转让条件并不含有人权保护的要求,某个参与方擅自将自身对“可持续发展”和“环境完整性”理解掺入人权内容不应成为约束其他参与方的标准。当前气候变化与人权保护之间的联系逐渐紧密,我国主张坚持多边主义应对气候变化,就是在践行生存权和发展权是首要人权,强调对人权的理解基于各国国情和人民需求加以推进,坚持普遍性和特殊性相结合,不断提升对人类生命、健康和尊严的保障水平。如上所述,对“可持续发展”和“环境完整性”应结合《巴黎协定》下的国家义务和国际义务进行理解,尤其要考虑考虑到缔约方不同能力的内在灵活性。

虽然《巴黎协定》在序言部分的人权表述是否存在法律约束力尚不明确,但是考虑到气候变化具有全球属性,《巴黎协定》在尊重国家中心模式基础上仍要面临在应对气候变化中提升国际合作。值得注意的是,《巴黎协定》纳入人权保护内容完美地诠释了气候公正和气候正义理念,气候行动中的人权保护不仅要关注一国之内,更要关注代内和代际公平,坚持共同但有区别的责任和各自能力原则、历史责任优先原则等,充分考虑人类社会在区域、族群、性别上发展的不平衡问题,清楚阐释人权内涵外延的复合性。坚持气候、生存、健康和发展等多维度人权,照顾和支持发展中国家提升应对气候变化能力、技术和资金需求,否定仅从气候领域判断人权的武断做法,倡导构建应对气候变化人类命运共同体,从而在不同维度保护遭受气候变化侵害与威胁人群的人权。

结语

COP26为《巴黎协定》敲定了最后一块拼图,进一步明确了第6条的三种合作机制。其中“合作方法”主要由两个维度构建了一个框架机制:参与方自愿维度与核查协同维度,即国家权限与国际义务。自愿性赋予了参与方极大自主性,但这种“转让自愿”和“形式自定”反过来使得ITMOs的产生和转让条件都带有很大的不确定性。核查协同维度要求参与方提交相关信息,但信息评审如何与第13条透明度条款和第15条委员会进行协同也存在模糊之处。在此框架下,参与方借助“环境完整性”和“可持续发展”内涵模糊,对ITMOs的产生和转让条件提出一些单方限制措施,这些措施具有多元性甚至是彼此冲突,这与《巴黎协定》第6条合作减排的初衷明显相悖。

单边主义措施的根源在于《巴黎协定》所创设的开放型国际气候保护法律框架,气候变化的全球属性要求各国采取减排行动,并且对现有气候合作范式具有重要指向作用。联合国主导的多边气候体系是应对气候变化的核心,各国应根据共同但有区别的责任和各自能力的原则制定更具雄心的减排目标。《巴黎协定》第6条“合作方法”使参与方在实现其自身减排目标方面拥有相当大的自由裁量权,这种安排在实现第2条总体减排目标到底能走多远不得而知,自主措施在多大程度上实现了缔约方环境义务更是无从知晓。在“双碳”目标下,中国当前应秉承人类命运共同体理念全方位和多角度参与全球气候谈判议程和国际规则制定,在“可持续发展”“环境完整性”具体内涵界定、ITMOs产生要件等方面贡献中国方案,推动构建公平合理、合作共赢的全球气候治理体系。

注释：

①第6条第2款:“缔约方如果在自愿的基础上采取合作方法,并使用国际转让的减缓成果来实现国家自主贡献,就应促进可持续发展,确保环境完整和透明,包括在治理方面,并应运用稳健的核算,以主要依作为《巴黎协定》缔约方会议的《公约》缔约方会议通过的指导确保避免双重核算。”

②通过实施第6条第4款活动产生的减排量(A6.4ER)被授权用于上述三个目的也属于ITMOs。

③COP26指引第1条第1款f项“一参加方授权用于实现国家减排目标以外的国际减排目的(以下简称国际减排目的)或授权用于第一转让参加方确定的其他目的(以下简称其他目的)的减排成果(国际缓解目的和其他目的以下统称其他国际缓解目的)”。

④《巴黎协定》第6条第4款的碳信用机制并未具体提及环境完整性,但包括旨在保护环境完整性的若干要素,例如缓解效益是“真实的、可衡量的和长期的”;确保“附加性”;减排量应“由指定的经营实体进行验证和认证”。

⑤比如2003年欧盟碳交易体系(EU ETS)指令禁止“来自非京都缔约国的非欧盟法人和实体”直接交易欧盟碳交易体系的配额,详见Martin M.Trade law implications of restricting participation in the European Union Emissions Trading Scheme.Georgetown International Environmental Law Review 19:3,p.437-474(2006).

⑥2005年因纽特人向泛美人权委员会提出诉求,要求美国赔偿因其无节制排放温室气体对因纽特人的人权侵害。Petition to the inter-American commission on human rights seeking relief from violations of the rights of arctic Athabasca peoples resulting from rapid arctic warming and melting caused by emissions of black carbon by Canada.Available at:https://earthjustice.org/sites/default/files/AAC_PETITION_13-04-23a.pdf last visited:July 20.2022.

⑦第20/CMA.1号决定:第30段:为了促进履行和遵守,委员会应采取适当措施,可包含以下措施:(a)与有关缔约方进行对话,旨在确定挑战、提出建议和分享信息,包括与获得资金、技术和能力建设支持有关的挑战、建议和信息;(b)协助有关缔约方与《巴黎协定》下设或服务于《巴黎协定》的适当资金、技术和能力建设机构或安排进行接触,以便查明潜在的挑战和解决办法;(c)就上文第30(b)段所述的挑战和解决办法向有关缔约方提出建议,经有关缔约方同意后酌情向有关机构或安排通报这些建议;(d)建议制订一项行动计划,并应请求协助有关缔约方制订该计划。详见:https://unfccc.int/process-and-meetings/conferences/past-conferences/katowice-climate-change-conference-december-2018/sessions-of-negotiating-bodies/cma-1-3#decisions_reports 2022年8月18日最后访问。