虚拟偶像“表演者权”与“匿名”惯例冲突的困境与出路

李 柳

广西师范大学法学院，广西 桂林 541000

虚拟偶像是行业惯例的称呼，而非文义上的直接理解。虚拟偶像的活动身份主要包括歌手、主播、博主等。“虚拟”特指其非现实属性，“偶像”则凸显与用户的强关系属性。［1］艾媒咨询编写的《中国虚拟偶像行业研究报告》中将虚拟偶像定义为：通过绘画、建模等人工技术创造出的虚拟人物形象进行偶像活动，拥有自己的虚拟设定和作品产出。完全虚拟的虚拟偶像相较于由真人实时扮演的虚拟偶像法律关系更简单。因此本文所讨论的虚拟偶像是指基于实时动捕技术，由真人扮演的虚拟偶像。

2020 年中国虚拟偶像核心产业规模为34．6 亿元，同比增长70．3%，预计2021 年将达62．2 亿元。［2］虚拟偶像的主要直播平台哔哩哔哩（以下简称“B 站”）的董事长在2021 年度演讲中公布：“虚拟主播是B 站直播领域增长最快的品类，在过去一年有超过32000 名虚拟主播在B 站开播，同比增长40%”。但市场高速发展的背后，虚拟偶像的商业价值极不稳定已成为行业发展的一大弊端。B 站仅有的7 名“万舰”虚拟主播，已经有3 位停止活动。①成为B 站“舰长”，每月费用为138 元（连续）/198 元（单月），舰长数量是衡量主播盈利能力的重要指标。截至2023 年1 月15 日，B 站达成“万舰”的虚拟主播一共只有七位。虚拟偶像的商业价值不稳定与其法律关系复杂，权利配置不平衡有着紧密联系。分析虚拟偶像权利的法律性质、“中之人”与运营方的矛盾成因，才能平衡虚拟偶像的权利配置以解决矛盾。

一、从虚拟偶像的整体组成分析“表演”的法律性质

虚拟偶像行业呈现出两极分化的发展趋势。0．3%的头部用户吃掉了市场几乎全部份额，约三分之二虚拟主播粉丝数量在1 万以下，粉丝数量在50 万以上的头部虚拟主播，仅占比约1%。［3］个人进行虚拟直播的门槛极低，但腾讯、字节跳动等著名公司推出的“企业势②依据所属团体，可将虚拟偶像分为个人势、企业势、社团势。”耗资不菲。瑞银报告指出，高级虚拟人物的先期投入成本平均为3000 万元。［4］头部虚拟偶像几乎均属于企业势，因此本文主要对企业势进行分析。

虚拟偶像的主要活动方式是实时直播，在实时直播中，虚拟偶像会与弹幕③ACG 文化中的一种网站互动机制。当用户发表评论，这些评论会作为流动字幕在视频中飞过并被其他用户看到。交互、表演歌舞、玩游戏等。其中表演歌舞是典型的法律上的表演行为，但虚拟偶像不能作为法律上的表演者。虚拟偶像歌舞表演的过程是“中之人”在动捕室提供表演的实时数据，再将数据经过一定的处理后，传输到虚拟形象上，实现虚拟形象表演歌舞的效果。虚拟形象是表面上的表演者，但其在表演过程中没有自我意识，并不是表演中独创性的来源。表演者权尽管独创性的要求不像著作权那么高，但是仍然需要满足最低限度的创造性。［5］台前是虚拟形象在表演，幕后的主导者则是人类，存在明显的主体“错位”。［6］

“中之人”通常受雇于虚拟偶像运营公司，其表演行为受到运营公司的安排，且表演过程离不开运营公司提供的硬件设备及数据处理的支持。因此符合《中华人民共和国著作权法》对于“职务表演”的定义。实际上，虚拟偶像运营投入的成本高，风险大，因此不论从权利公平的角度还是促进行业发展的角度，都应当认可虚拟偶像的职务表演性质，由运营公司享有虚拟偶像的财产权利。

二、“匿名”行业惯例与人身权利保护之冲突

一旦明确虚拟偶像的行为性质属于法律上的表演，虚拟偶像的“匿名”惯例便与法定权利产生了直接冲突。匿名惯例是指“中之人”应当隐瞒真实身份，以避免对虚拟偶像产生影响。匿名惯例的诞生与最初引入“中之人”的虚拟偶像团队原意是以虚拟形象为中心有关。［7］从法学角度上而言，争论虚拟偶像的情感价值来源于“真实”还是“虚拟”并无必要。匿名成为行业惯例的原因是公司认为显名会损害虚拟偶像的商业价值。在职务表演中，财产权利可以归属于公司，人身权利却无法被转让。表演者权中明确规定的人身权利包括表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利。①参见《著作权法》第四十条。这与虚拟偶像的行业惯例产生了根本性矛盾。

匿名要求通常会写入“中之人”的合同条款，但依据人身权利无法转让的法律规定，该条款并不能生效。“中之人”虽然签订的并不是单独的表演合同，但“中之人”在表演上的署名权与匿名要求产生了直接冲突。虚拟偶像的署名能否被视为“中之人”艺名形式的署名？在保密要求下，虚拟偶像的署名无法与“中之人”本人间产生联系，且虚拟偶像的名字并非用来指代“中之人”，不能视为“中之人”的艺名。

既然匿名与现行法律的冲突不可避免，那么虚拟偶像行业的匿名是否具有有效性与必要性就应当分析。在虚拟偶像行业中，部分粉丝热衷于探查“中之人”的真实身份，这种行为被称为“开盒”。几乎没有“中之人”主动公开自己的真实身份，但如果只是留下线索以供粉丝发掘，证明其中的主观故意在司法实践中几乎不具有可行性。因此即使保密条款能够生效，实际上约束力也不足以达到保密的效果。

虚拟偶像通常都不能避免粉丝的开盒行为，但头部虚拟偶像中的确有以开盒为引，最终人气大跌乃至于“毕业②指虚拟偶像引退、停止活动。”的例子。为什么不同虚拟偶像受到开盒的影响不同？从3 位万舰主播的“毕业”中可以看出，影响商业价值的并不是身份本身，而是由身份引出的真实世界的纠纷。③“珈乐Carol”在疑似中之人自曝公司待遇差、资源不平等等问题后，引发巨大风波，最终公司宣布与中之人立即解约，虚拟偶像进入休眠状态；“冰糖IO”与“Overidea_China”属于同一事件，“冰糖IO”账号发布视频称其与“Overidea_China”的中之人长期恋爱，并被PUA，随后B 站封禁“冰糖IO”与“Overidea_China”账号。“中之人”的不当言行与虚拟偶像相链接，导致了虚拟偶像的商业价值受损。损害人身权利的匿名，与其效果并不对等。

三、平衡视角下的权利保护探究

有学者提出，由于虚拟偶像的行业惯例，当事人对署名权的行使另有约定的，按照其约定。［6］虚拟偶像的“中之人”和运营公司是雇佣关系，天然存在身份地位不对等。如果允许有约从约，在实际中可能等于“中之人”失去署名权。如何平衡“中之人”与运营公司在虚拟偶像上的权利，本文提出以下几点讨论。

（一）侵权责任能否平衡双方关系

侵权责任是运营公司追责“中之人”的一个有效途径。即“中之人”的不当行为导致虚拟偶像商业价值受损，以此认定“中之人”承担侵权责任。但通过侵权责任平衡双方关系需要面临的问题是“中之人”是否有在日常生活中保持个人形象的义务。在扮演虚拟偶像时，“中之人”应为不当言行负责无需争议，但在日常生活中则不同。“中之人”的真实形象并不等于虚拟偶像的形象，虚拟偶像的职业本不应与个人形象产生联系，运营公司作为雇佣方，要求“中之人”在日常生活中遵守法律要求之上的道德标准缺乏正当基础。并且依靠侵权责任平衡双方关系是将双方矛盾转移到了司法层面解决，对司法资源造成浪费。因此侵权责任不宜作为平衡双方关系的主要方式，而是需要在根本上对双方的权利配置进行调整。

（二）竞业协议能否平衡双方关系

署名权不受限制及被剥夺都会造成双方权利的失衡，因此限制署名权的使用是平衡双方关系的必然选择。“中之人”的真实身份影响虚拟偶像的商业价值，属于竞业协议规定中的“商业秘密和与知识产权相关的保密事项④参见《劳动合同法》第二十三条。”。通过竞业协议对署名权进行限制，即在一定时间范围内，限制“中之人”对署名权的行使。需要考虑的问题是“中之人”的行业特性与一般劳动者不同。首先“中之人”工作经历被保密事项包含，在竞业协议时间内，其平等就业权受到影响。同时虚拟偶像行业波动极大，有虚拟偶像一年就从出道到增粉百万以上的先例①2022 年B 站涨粉数最多的虚拟偶像是“shoto”，涨粉135 万，数据来源vtbs．moe。，也有商业价值大跌乃至毕业的反例。“中之人”的劳动报酬通常与虚拟偶像的营收密切相关，因此竞业协议的经济补偿按照年报酬总额来计算的方法，不适于虚拟偶像行业。其次，非头部虚拟偶像营收甚至可能为负数，并不具有商业价值，没有受竞业协议限制的正当性。因此竞业协议在虚拟偶像行业的适用主体也需要作出合理限制。通过竞业协议平衡双方关系的优势在于没有破坏匿名惯例；而劣势是需要重新确定经济补偿标准及主体限制界限，立法成本高。

（三）设置艺名的可行性

虚拟偶像的名字不能视为“中之人”的艺名，但“中之人”并非不能使用艺名来行使署名权。《中华人民共和国民法典》以及相关司法解释对笔名等特定符号为法律所保护规定了三要素标准：1．具有一定的知名度；2．与自然人建立了稳定的对应关系；3．相关公众以该特定名称指代自然人。［8］因此如果使用艺名来行使署名权，参照此标准，司法解释对笔名应当可以使用艺名稳定在虚拟偶像行业活动而不被限制，且艺名应当用于公开指代“中之人”。与此同时，应当允许运营公司与“中之人”自行约定是否公开真实身份。用艺名行使署名权的优势在于，不再侵犯“中之人”的人身权利，还能隔绝真实身份与虚拟偶像间的不当影响，以此平衡双方关系。

但设置艺名的劣势在于，违反了行业的思维惯性。尽管有事例表明虚拟偶像的商业价值波动是受到“中之人”现实中不当言行的影响，而不是受到“中之人”身份的影响，但设置艺名依然打破了匿名惯例，可能引发行业内部的担忧。同时设置艺名不能解决“中之人转生②指中之人更换虚拟形象以新虚拟偶像的身份重新活动。”问题。“中之人转生”必然分走原虚拟偶像的人气，损害原虚拟偶像运营公司的利益。值得考虑的是，虚拟偶像的高投入成本有一部分用于虚拟形象的塑造，而虚拟形象的所有权并不属于“中之人”。在“中之人”培训上的投入则可以依据法律规定“约定服务期”，“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。③参见《劳动合同法》第二十二条。此外就行业现状来看，与真人偶像不同，虚拟偶像的人设、活动和知名度更依赖于UGC（User Generated Content，用户创作内容）进行完善。④参见艾媒咨询：《2022 中国虚拟偶像行业研究报告》。并且运营公司对虚拟偶像投入带来的人气提升，在“转生”后并非由“中之人”独享。因此设置艺名基本可以平衡双方关系，是可以选择的方式。

四、结语

法律认定的表演仅限于虚拟偶像的歌舞表演，但这只是虚拟偶像表演的一部分，扮演虚拟偶像是具有整体性的表演行为。“中之人”在直播中遵循人设、台本，以此为基础，对实时更新的弹幕，作出符合人设的回答。虽然脱离了传统固有台本与表演形式，但其中显然体现了更高的独创性价值。一直有学者对我国表演者权的范围质疑，认为“非作品的表演者人力、物力投入很多，而且其智力上的创造性成分并不比一些作品创作少，其表演却得不到法律上的保护，对表演者来说是显失公平的”。［9］我国表演者权的封闭性既不适应邻接权的发展趋势，也相对弱于其他主要国家对表演者权的保护力度。［10］在目前，只能通过歌舞表演来赋予“中之人”表演者权，并以此为途径，平衡“中之人”与运营公司间的权利配置。“中之人”与运营公司之间签订的匿名条款，无论能否生效，都会导致两者间的权利失衡，不利于这一新兴行业的进一步发展。而“中之人”与运营公司间不对等的身份地位关系，注定二者间的权利配置不能仅依靠合同，而是需要法律规定来进行兜底。