二次创作短视频授权规则的法经济学分析

张立新

一、问题的提出

根据12426版权监测中心发布的《2021年中国短视频版权保护白皮书》的定义，二次创作短视频，是指利用已有作品的视频素材进行创作的，时长不超过20分钟的，由连续画面、背景音乐及字幕等组成的内容载体，常见为以影视综、动漫、体育及游戏等作品素材制作的短视频。以实务中最常使用的剪辑方式为标准进行划分，二次创作短视频可以分为预告片类(1)预告片类短视频通常是指电影、电视剧等影视作品的预告片、片花、花絮等，该类短视频主要用于影视作品的宣传，一般来说，其发布者即影视作品制作者，第三方也较难在短视频发布前获取，因此侵权纠纷较少，本文不再重点讨论。而对于其他五类短视频而言，则均存在一定的侵权风险，且需要进一步明晰不同类型短视频之间的区别。、影评类(2)影评类短视频是指对影视综等作品相关人物、剧情等进行分析和评论的短视频。其目的在于通过分析和评价影视中的审美价值、社会意义等内容，达到解读、分析影片的目的。、盘点类(3)盘点类短视频通常由两个以上影视片段组成，包括影视作品单人、场景、榜单等盘点类的短视频，通常有文案、配音，围绕特定的主题。、片段类(cut)(4)片段类短视频是指直接将影视综等作品进行剪辑切断，并配上标题进行传播的短视频，该类短视频通常选取影视综作品的高光镜头或片段。、解说类(5)解说类短视频的内容包括对影视综等作品某个片段或整片的解说(含速看，常为“x分钟说电影”)，针对作品故事背景、剧情等进行解读、叙述和评论。该类短视频会引用作品的多个镜头或片段，还会进行剪辑、解说、字幕、特效、配乐等二次创作。和混剪类(6)混剪类短视频由单部或多部影视综作品画面素材剪辑、拼接而成，有一定的主题和思想，常为特定人物及场景的镜头混剪等。等六类。

近年来，随着微博、B站、抖音、快手等自媒体平台的火爆，二次创作短视频数量呈现井喷式增长。从“5分钟看完一部电影”到“年度烂片盘点”，从“高燃片段剪辑”到“鬼畜混剪”，通过短视频追完一部电影、电视剧，或者观看相关视听作品衍生的创意性、娱乐性内容，已经成为移动互联网时代重要的休闲娱乐方式。根据中国互联网中心的调查，我国短视频用户规模已达8.88亿，占全体网民的87.8%，短视频已经成为用户表达和内容消费的基本形式，贡献了移动互联网的主要时长和流量增量，带来了巨大的经济收益。(7)《第48次中国互联网络发展状况统计报告(2021)》，载中国互联网络信息中心网站，http：//www.cnnic.net.cn/NMediaFile/old-attach/P020210915523670981527.pdf。

与之相对的是影视行业及其从业者，亦即长视频(8)本文所称“长视频”即二次创作短视频使用的影视综、动漫、体育及游戏等视听作品素材。的创作者，对此类二次创作行为的集体抵制。2021年，数十家影视公司、影视行业协会和艺人发表联合声明，呼吁保护影视版权，倡导公众账号生产者严格遵循“先授权后使用”原则，禁止对影视作品进行未经授权的剪辑、切条、搬运、速看、合辑和传播。(9)参见《逾70家影视单位发布联合声明，呼吁短视频平台提升版权意识》，载澎湃新闻2021年4月9日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12122104。中宣部版权管理局、电影局、中国电影著作权协会、中国网络视听节目服务协会和12426版权监测中心等部门和机构合作进行二次创作短视频的侵权监测、通知删除和内容审核标准修订，表达了整治短视频侵权和盗版问题的决心。(10)参见《国家电影局明确：加强电影版权保护 依法打击短视频侵权盗版行为 维护电影高质量发展良好网络环境》，载国家电影局官方网站2021年4月28日，https：//www.chinafilm.gov.cn/chinafilm/contents/141/3408.shtml。

然而，影视行业的鲜明态度并未平息二次创作短视频领域的侵权争议。从裁决结果看，部分法院在判决中确认了二次创作短视频中的诸多作品使用行为构成侵权(11)参见北京互联网法院：《涉短视频著作权案件审理情况报告(2022)》。，日本警方甚至以侵犯知识产权的罪名逮捕过制作电影解说视频的创作者。(12)参见《日本首例“电影解说”短视频发布者被捕，又为版权保护敲响了警钟》，载澎湃新闻2021年7月1日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_13392834。但另一方面，围绕长视频进行二次创作的短视频在网络上仍然层出不穷，相关侵权争议也并未平息，受到广泛关注的谷阿莫与迪士尼等五家影视公司的侵权纠纷案件也不得不以调解或撤诉的方式结案。(13)参见《网红谷阿莫侵权案 迪士尼3片商不告了》，载中时新闻网2020年1月5日，https：//www.chinatimes.com/realtimenews/20200105001751-260402？chdtv。我国《著作权法》在2020年修改后以进一步开放的合理使用条款也为二次创作短视频的侵权抗辩提供了更多的可能性。(14)2020年修订的《著作权法》第24条增加了认定合理使用行为的概括性条款并创设合理使用情形的兜底性条款，使我国著作权法体系下的合理使用制度从原先的封闭式立法转向了(半)开放式立法，为更多作品利用行为的合理使用抗辩提供了可能。

短视频与长视频之争的实质，是短视频创作者与长视频著作权人在新著作权市场中的利益分配之争，而引发此冲突的根本原因在于现有的二次创作短视频授权规则不符合行业发展的客观情况与实际需求。换言之，“一刀切”的“先授权后使用”规则并不能真正解决二次创作短视频与长视频之间的授权许可问题，也不能将两者衍生的利益在短视频创作者和长视频著作权人之间进行合理分配。在此情况下，法律，特别是著作权法，应当如何作出调整即是本文要研究的问题。为此，本文将从法经济学的视角，探究著作权交易的本质，构建符合现实需求的二次创作短视频授权规则，以求最大限度地发挥短视频和长视频各自的比较优势，激励双方进行“生产性努力”，抑制双方的“分配性努力”(15)“生产性努力”，即能够为社会带来价值增量的努力；“分配性努力”，即不能为社会带来价值增量，而只是对存量价值进行不正当掠夺的行为。参见盛洪：《现代制度经济学》(下)，北京大学出版社2005年版，第228-242页。，促进文化市场的百花齐放和全面繁荣。

二、著作权交易的规则类型及其法经济学本质

按照美国法律经济学家吉多·卡拉布雷西和道格拉斯·梅拉米德的观点，法授权利有三种交易规则(16)参见吉多·卡拉布雷西、道格拉斯·梅拉米德：《财产规则，责任规则和不可让渡性：“大教堂”的一幅景观》，载苏力等：《法律经济学文献选编》，法律出版社2006年版，第31页。，即(1)财产规则：想要从权利人那里取走这一法授权利的人，必须通过自愿的交易，以卖方同意的价格从权利人那里购买这一法授权利。权利人可以放弃也可以拒绝放弃这一权利，如果权利人拒绝放弃这一权利，买方不得强制进行交易，即权利可以“自愿转让”。(2)责任规则：只要一个人愿意为一项初始法授权利支付被客观确定的价格，他就可以强行获得这一权利，即权利可以“强制转让”。(3)不可让渡规则：权利不允许在自愿的买方和卖方之间进行自由转让，即权利被“禁止转让”。

从法经济学的角度分析，对于一项权利的转让究竟应当采用何种规则，关键取决于两种变量：权利交易产出和权利交易成本，根据这两个变量的大小可以形成六种组合(见表1)。

表1 权利交易的规则类型

“财产规则”应当适用于权利交易成本很低或者交易产出很低的情形，因为在这两种情况下，只需要将选择权交予当事人，他们便可作出理性选择，法律并无强行介入的必要，这是权利交易最一般和普适的规则。但是，在交易产出很高，交易成本也很高的情况下，为了让所有关系人都在这一转让中获益，法律需要通过一次性的谈判对权利进行“强制转让”，即适用“责任规则”。对于权利的“不可让渡性”规则，即权利被“禁止转让”，其法经济学理由是该权利的转让并未实现权利的更有效利用，与原来的权利状态相比较，转让后的利用效率反而下降了，其交易产出为负，卖身为奴或者出卖健康人的器官就是例子。

需要注意的是，同样是“强制转让”的“责任规则”，还需要进一步区分是“免费”还是“付费”。之所以在“强制转让”的情况下仍然需要“付费”，是因为受让人虽然是基于高交易成本的约束无法与原权利人达成自愿交易，但由于其权利行使方式可能会压缩原权利人获利空间，需要对原权利人的利益进行补偿。

法授权利的这三种保护规则可以涵盖著作权交易的全部类型。“自愿转让”的“财产规则”广泛适用于各项著作财产权的交易，如复制权、改编权、信息网络传播权等，长视频著作权人所要求的“先授权后使用”就属于此种交易规则。“强制转让”的“责任规则”在著作权交易中分别表现为合理使用和法定许可两种情形，法律规定对作品的使用不需要经过著作权人的授权，当交易费用为零时为合理使用，反之为法定许可。“禁止转让”的“不可让渡规则”在著作权交易中表现为人身权利的禁止转让，如署名权、发表权等无法进行交易。

三、交易产出：短视频与长视频权利交易的前提

法授权利的三种交易规则表明，法律允许的权利交易必须以具有“交易产出”为前提，在二次创作短视频领域同样如此。如短视频创作者希望以长视频为素材进行二次创作，则首先要考察交易产出的有无与高低，在此，可以引入“转换性使用”规则进行分析。

“转换性使用”规则的概念来源于Leval法官对美国版权法第107条合理使用判断中第一个要素——使用的目的和性质的经典分析。Leval法官认为：“关于二次使用是否具有正当性的判断主要取决于这种使用是否具有，以及在多大程度上具有转换性。二次使用必须是有生产性的，且必须以与原作品不同的方式或目的使用原作品内容。……如果二次使用增加了原作品的价值，或者将原作品内容用作材料，转换出新的信息、新的美学、新的洞察或理解，那么就属于合理使用原则为丰富社会所要保护的行为。”(17)Pierre N.Leval，Toward a Fair Use Standard， 103 Harvard Law Review 1105，1111 (1990).

从“转换性使用”规则的产生基础和原本作用来看，它属于著作权侵权认定过程中的抗辩分析规则，但本文认为，“转换性使用”规则的功能远不仅此，如果从法经济学的视角看待“转换性使用”的概念，我们便可以进一步拓展“转换性使用”规则的功能，以“转换性使用”描述和分析二次创作短视频的价值。之所以能够如此，是因为Leval法官所描述的“转换性”或“二次使用的生产性”，其实质便是“交易产出”，“转换性”的程度，即“交易产出”的高低。当二次使用的交易产出较高而有没有损害原作品利益或者大于原作品所遭受的损害时，法律便可适用“财产规则”强制授权；当交易产出足够高时，法律甚至可以适用“免费”的“财产规则”，进行无偿的强制授权。

根据Leval法官的设计，“转换性使用”的判断包含“是否具有转换性”和“在多大程度上具有转换性”两个方面。前者是定性分析的问题，后者是定量分析的问题。具体到二次创作短视频的交易产出分析，我们也可以从这两个维度入手。本文认为，对“是否具有转换性”的判断应当从二次创作短视频对长视频利用的“形式”和“实质”两个方面展开。“形式”上的判断包括“要素”和“结构”两方面，“实质”上的判断主要是指二次使用的“目的”和“功能”。(18)参见张立新：《“转换性使用”规则的适用及其启示》，华东政法大学2018年硕士学位论文，第26页。二次创作短视频对长视频的要素或者结构进行了转换，或者对要素与结构同时进行了转换，则满足了“转换性使用”的形式要求。而通过对长视频的要素与结构进行转换，实现了新的目的和功能，则构成对长视频的实质性转换。对于“在多大程度上具有转换性”的判断主要围绕关键要素与非关键要素，以及比例原则进行，这方面的分析可以辅助二次创作短视频交易产出的判断。上述分析思路与内容如图1所示。

从上述表格可以看出，在采用设计思维教育转化小亮的时候，我并没有纠缠于某一个问题的解决，而是根据问题确定了教育目标，然后将重点放在为达成教育目标而设计解决问题的方案上，把消极的问题解决变为积极的目标达成，改变了问题学生教育转化的传统路径。

“形式转换”判断中的“要素”，是指长视频的独创性部分，比如人物形象、画面、情节等，二次创作短视频可以通过配音、音效或剪辑效果对这些要素作出改变或增加。“形式转换”判断中的“结构”是指长视频要素的独创性组合方式。这种组合方式一旦发生改变，就会形成完全不同的效果，这是很多影视剪辑短视频创作时的切入点，典型的如《一个馒头引发的血案》对《无极》电影画面的颠覆性组合。结构的转换，除了通过对长视频本身的要素进行重新组合外，还可以通过将长视频要素与其他非长视频要素进行重新组合的方式进行，比如盘点类短视频、混剪类短视频中均可能涉及对多种作品要素的组合使用，不仅包括长视频内容，还可能包括其他作品中的照片、图片、音效等。

“实质转换”判断中的“目的”，即使用长视频的目的，比如可以是出于教育目的、公益目的、商业目的等。“实质转换”判断中的“功能”，即从二次创作短视频本身的角度考察其是构成对长视频的补充还是替代，这是进行定性分析的最关键要素。如果短视频能实质替代长视频，则会对长视频的市场份额产生消极影响，需要慎重决定适用“强制授权”的“责任规则”；反之，如果两者具有不同的功能或价值，二次创作短视频不会替代长视频的市场，而是产生了新的市场，满足了新的信息和欣赏需求，则可以适用“责任规则”，甚至是“免费”的“责任规则”。

影评类和盘点类短视频通常是通过短视频创作者的文案，选取不同于长视频创作的角度，表达短视频创作者的思考、观点、评价，传递一定的倾向性意见，这些“产出”都会使短视频拥有不同于长视频的市场和用户，不会形成对长视频的“替代”。解说类和片段类短视频是对长视频主要内容或部分情节的梗概，用户可以通过对短视频的观看“替代”对长视频的观看或者选择是否观看长视频，此类短视频的产出虽具有一定价值，但可能会影响到长视频的市场份额。混剪类短视频的“转换性”介于盘点类和片段类短视频之间，虽然独创性程度可能不高，但也不能被认定为单纯展现长视频的内容。

“关键要素与非关键要素”是指二次创作短视频使用的长视频内容的重要性，“比例原则”则指长视频内容占二次创作短视频的时长。对于影评类和盘点类短视频，其主要内容是围绕短视频创作者的文案进行短视频画面的播放，所选取的画面可能属于长视频的关键要素，也可能属于能够帮助说明作者观点的细节，或者只是一些没有特殊意义，与文案内容也不相配合的画面或镜头，这些短视频画面虽来源于长视频，但其核心的文案内容却来自短视频创作者的独创。在此两类短视频中，短视频创作者如何通过自己的文案输出其观点、态度和情感才是首位的，如何选取长视频画面配合其文案内容则是次要的，这将有利于其转换性程度的判断。对于混剪类短视频而言，虽然其内容可能全部来源于其他长视频，但其在特定主题下选取的内容不一定是长视频的关键要素，而在混剪素材来源于多部长视频的情况下，其使用部分占各长视频的比例将会进一步降低，这也都将有利于混剪类短视频的“转换性使用”认定。解说类短视频出于完整介绍长视频内容的需要，需要选取其中表现主要人物性格、推定主要剧情发展的关键画面，对于一部九十分钟的电影或者几集电视剧来说，要被浓缩为五六分钟，同时还要完整再现原影视作品情节，那么对于长视频中精彩镜头(关键要素)的再现是不可避免的(19)参见陈绍玲：《谷阿莫被诉，侵权可能性很大啊？》，载微信公众号“智合”，2017年4月29日。，这将不利于其“补充”功能的判断。片段类短视频无疑需要截取长视频中的精彩片段并配合抓人眼球的标题赚取“流量”，因此必将使用长视频的关键要素，在使用的数量上也很难符合适当比例的要求。

综合上述分析，我们可以得到各类二次创作短视频交易产出大小的初步结论。其中，影评类短视频的“转换性”最强，交易产出最高；盘点类短视频的“转换性”较强，交易产出较高；混剪类短视频有一定的交易产出，虽不是很高，但定量分析有助于其“转换性”的判断；解说类短视频虽不能说没有“转换性”或交易产出，但“转换性”较弱，交易产出也较低；片段类短视频的“转换性”最弱，交易产出最低(见图2)。

图2 各类二次创作短视频的转换性强度与交易产出量

以“交易产出”作为二次创作短视频授权规则的调整依据时还应考虑，如果短视频的交易产出足够高，但其作品使用行为也会影响长视频的价值，那么就需要对长视频著作权人的经济利益进行一定的补偿。而在交易产出足够高，且未明显挤压长视频著作权人获利空间，或者短视频为社会所带来的相对价值的增加远超长视频损失的情况下，短视频创作者可能无需进行此种补偿。

四、交易成本：短视频与长视频权利交易的障碍

在确认许多类型的二次创作短视频具有一定甚至是较高交易产出的情况下，“交易成本”将成为制约其与长视频采取何种交易规则的重要因素。二次创作短视频的交易成本，即是其取得长视频授权的成本，授权费用和授权效率是最主要的影响因素。而相较于可依赖市场形成定价的授权费用，授权效率是交易成本的决定性因素。

然而，在“先授权后使用”的“财产规则”下，效率是最难以克服的问题。拉低授权效率的原因是多种多样的，首当其冲的就是二次创作本身的性质问题。通常而言，二次创作短视频涉及对长视频内容的选择、添加、删减甚至改编，更接近于改编权的规制范围。对于改编作品而言，其创作、传播等均需得到长视频著作权人的许可。但是，根据合理使用制度的要求，如果二次创作短视频不会影响长视频的正常使用，也不会损害长视频著作权人的合法权益，则可以不经长视频著作权人许可使用其作品。也就是说，二次创作短视频究竟构成侵权还是合理使用并不能一概而论，这是横亘在长视频和短视频授权谈判中的前置性问题，大大增加了双方谈判的难度。其次便是授权意愿的问题。即使双方能够确定长视频需要取得授权才能使用，也不一定会加快授权交易的达成。长视频著作权人除了想要保留改编权等情况，还会考虑二次创作产生的各种可能性，比如是否会歪曲其创作本意、是否会影响其作品销路，是否会对其作品评价造成消极影响等等，这些还将关涉到许可费用的确定以及短视频创作者的表达自由。再次，还有多重许可和多个许可的问题。对于使用多部作品、多种素材混剪而成的短视频来说，如果要求其创作者一一得到长视频著作权人的许可，则意味着其不仅需要付出极大的搜寻成本，还需要支出极高的交易费用，而取得全部授权的可能性却会降低。此外还有很多其他因素的影响，比如二次创作短视频是出于公益性目的，没有私益性产出，那么双方很可能就没有进行付费交易的激励。

由此可见，长视频的授权效率与短视频创作和传播的效率之间存在直接矛盾，这不仅大大增加了双方的交易成本，还从根本上引发了现有授权规则与短视频行业发展现状的不适性。针对这种情况，理论界和实务界也探究了一些降低交易成本的授权路径，但本文认为都难以作为根本性的解决方案。

路径之一是借助著作权集体管理组织的力量进行批量授权谈判。著作权集体管理组织是经著作权人授权，帮助其行使相关权利的法定组织，通过集体管理组织，著作权人可以集中进行与作品相关的许可、收费、诉讼等活动。因此，在二次创作短视频的授权问题上，许多学者和实务界人士都提议发挥著作权集体管理组织的作用。(20)参见初萌：《全民创作时代短视频版权治理的困境和出路》，载《出版发行研究》2020年第5期；帅令：《二次创作短视频的合理使用认定及侵权行为规制研究》，载《传播与版权》2022年第9期；庄德通、任文岱：《建议探索版权治理新模式》，载《民主与法制时报》2022年4月27日，第2版。集体管理确实是降低交易成本的可行路径，但其中仍然存在诸多难以解决的问题。其一，上文所述的二次创作短视频的性质问题是“先授权后使用”规则下的天然障碍，集体管理或集体交易也难以绕开。其二，移动互联网时代，各方主体与作品利用方式的不稳定性使著作权集体管理组织难以在错综复杂的短视频交易中发挥作用。(21)参见熊琦：《“视频搬运”现象的著作权法应对》，载《知识产权》2021年第7期。其三，我国著作权管理组织本身的法律性质和制度设计就存在许多问题，如果要依托其进行短视频领域的著作权集体管理，恐怕也需要进行较大程度的改革或优化。(22)参见张惠彬、王怀宾：《著作权集体管理制度的反思与回应——信托视角下》，载《中国编辑》2022年第5期。

路径之二是由短视频平台集中取得许可、集中进行授权、集中进行侵权检测，以及与短视频创作者直接进行收益分配。囿于短视频领域频发的侵权问题，部分短视频平台已经迫于各方压力采取了这种形式(23)参见《关于抖音与爱奇艺达成合作的说明》，载微信公众号“抖音和ta的朋友们” 2022年7月19日。，也有学者认为短视频平台应在此问题上承担更多责任。(24)参见郑玄、吴玮琦：《短视频平台的版权管理模式、主要问题与优化策略》，载《中国编辑》2021年第8期；崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2期；徐俊：《产业视角下短视频平台版权侵权判定中的注意义务研究》，载《知识产权》2021年第9期。由短视频平台出面达成授权交易固然有利于二次创作短视频的创作和传播，但其实质是让短视频平台承担全部著作权交易的成本和各种可能的风险，最终的实施情况将会完全依赖短视频平台的资金投入和技术支持，因此也会引发一些令人担忧的问题。一方面，此种交易形式直接限缩了二次创作的长视频对象，一些制作成本低、宣传规模小，或者受众群体有限的长视频可能会由于难以得到平台的关注以及可能存在的侵权风险，失去了以短视频形式进入公众视野的机会。另一方面，短视频创作者、长视频著作权人、短视频平台、长视频平台，各个主体相互之间恐怕难以形成公平稳固的分账方式，聚集海量资源和巨额资本的平台不仅可能会侵占创作者和著作权人的利益，还极易在各类视频的传播方面取得绝对的控制权甚至形成垄断。

路径之三是让著作权人自行承担交易成本，免费发放使用许可，即采用知识共享模式。知识共享(creative commons)是一种新兴的创作授权方式。著作权人可以使用知识共享组织拟定的知识共享协议，在保留一部分著作权(如署名权)的情况下，将其他权利免费许可给公众，公众可以在没有侵权顾虑的情况下获取更多的创作素材。(25)See When we share，everyone wins， Creative Commons (21 July，2022)，https：//creativecommons.org.但是，知识共享协议的推行完全取决于著作权人的个人意愿，究其本质，会与通过赋予作者一定垄断权利来激励创作和传播的著作权制度存在冲突，因此更适宜作为调整著作权人利益和公共利益的补充手段，而非根本性措施。具体到二次创作短视频领域，由于其使用的剪辑素材基本来源于制作成本高昂、权利主体复杂的视听作品，期待视听作品的权利人主动放弃相关权利，似乎是不现实的。

总体而言，以上解决路径都未改变“先授权后使用”的“财产规则”，或者说没有触及著作权交易的本质，不能从根本上解决二次创作短视频领域的授权问题。本文认为，想要从根本上破解交易成本给短视频和长视频权利交易带来的障碍，应当实现授权规则的真正转变，即明确“责任规则”在二次创作短视频领域的可适用性。

五、二次创作短视频的授权规则构建

二次创作短视频之所以容易与作为其创作基础的长视频产生纠纷，核心原因在于著作权交易成本高昂。因此，在肯定不同类型的二次创作短视频均具有一定交易产出的前提下，如何降低交易成本就成为化解双方冲突的关键。如果现行的“财产规则”是导致交易成本高昂的关键障碍，那么就应当积极寻找降低交易成本的替代性解决方案，并根据著作权交易规则的经济逻辑，将交易规则与短视频类型进行优化匹配。

当前，虽然涉及二次创作短视频的著作权案件数量逐年增加，被诉侵权形式也复杂多样，但是典型案例所涉及的短视频类型仅仅以切条、搬运类的片段类短视频为主，较少涉及其他类型的短视频。(26)参见北京互联网法院：《涉短视频著作权案件审理情况报告(2022)》。这一方面说明了其他类型的短视频确如本文分析，存在侵权判断方面的争议，另一方面也说明了当前司法裁判并未形成有效导向化解短视频创作者与长视频著作权人之间的争议，否则本文开头提及的各种冲突现象便不会持续引发关注。

据此，二次创作短视频交易规则的改变应当以司法裁判，甚至是法律的主动确认为依据，唯有此，方能形成明确的授权规则，引导二次创作短视频行业进行规范创作，化解其创作者与长视频著作权人的利益纷争。但是，网络环境中创作方式的多样性和传播方式的易变性决定了二次创作短视频的授权规则需要随着客观条件的变化而变化，很难等待法律的修订进行及时规制，而法律的谦抑性也要求其不能过多介入市场纠纷。因此，本文认为，以指导性案例或司法解释的方式明确“责任规则”在二次创作短视频领域的可适用性应当是现阶段较为适宜的选择，这既可以发挥司法裁判的引领性作用，又可以保留其灵活性特点。选取指导性案例或形成司法解释的关键点有二：一是明确不同类型二次创作短视频的区别与界线；二是围绕“责任规则”构建二次创作短视频的授权规则。

(一)明确不同类型二次创作短视频的区别与界线

不同类型的短视频对长视频的使用程度不同，融入的短视频创作者的二次创作比例不同，其侵权可能性及适用的授权方式自然也就不同，因此，分情况对二次创作短视频适用“责任规则”的前提是明晰二次创作短视频的类型并对其进行合理区分。理论界也曾试图从各种角度出发，对二次创作短视频进行合理分类，以便分析和评估其侵权可能性。有学者根据短视频内容，将混剪生成的短视频作品分为解说类、娱乐类和评论类；(27)参见丛立先：《短视频保护：厘清责任界限 营造健康生态》，载《中国出版》2021年第17期。也有学者根据不同制作方式，将“视频搬运”行为分为不同类型作品拼贴、长视频切割、长视频解说等类型；(28)参见熊琦：《“视频搬运”现象的著作权法应对》，载《知识产权》2021年第7期。还有学者从是否使用原作品音轨的角度将影视剪辑短视频分为直接使用影片影像画面、原声音轨，或者添加背景音乐和“搬运者”自己配音解说两类。(29)参见王文甲：《关于短视频影视搬运现象的思考》，载《戏剧之家》2021年第6期。此外，鉴于重混作品的类型划分也能够涵盖二次创作短视频的各种情况，也有学者以是否具有营利性划分重混作品类型；(30)参见胡开忠：《论重混创作行为的法律规制》，载《法学》2014年第12期。或者从对原作品的利用程度及方式切入，将重混类用户创造内容的作品分为改编型、同人型、汇编型、采样型、融合型、附属型、转换型等。(31)参见袁真富：《用户创造内容(UGC)的著作权合理使用问题研究——兼论〈中华人民共和国著作权法修正案(草案二次审议稿)〉合理使用制度的完善》，载《科技与出版》2020年第10期。不同于理论界注重二次创作短视频实质内容的类型划分方式，实务界通常从“剪辑”方式入手定义短视频类型。本文所采用的12426版权检测中心以剪辑方式划分二次创作短视频类型的方法经过实践的长期运用和检验，应当是较为通俗易懂，易在长视频著作权人、短视频创作者、观看者和平台等各方之间达成共识的分类方法。但不可否认，个别类型短视频之间容易产生混淆，除了明晰其定义之外，还需要进一步明确不同类型短视频之间的区别，以便在维权、诉讼等活动中进行运用。对此，本文建议司法裁判注意以下区分点：

其一，区分影评类与解说类短视频应重点考察来源于短视频创作者的文案内容或其不同于长视频的独创性内容。影评类短视频和解说类短视频通常都会以配音、字幕、图片等形式展示短视频创作者事先创作的文案或脚本，两者最大的区别在于其文案或脚本内容是以表达自己的思考、见解、观点为主还是以介绍长视频内容为主，前者应当被认定为影评类短视频，后者则属于解说类短视频。

其二，区别盘点类短视频和混剪类短视频需注意考量短视频创作者是否通过个人创作的文案、配音等内容，选取了独特的观察视角。相较于盘点类短视频，混剪类短视频的内容较为单一，通常只是选取素材进行剪切和拼接后，添加背景音乐和剪辑效果。

其三，片段类短视频和混剪类短视频的区别在于是否包含了长视频中的情节(32)所谓“情节”，是指叙事作品中表现人物之间相互关系的一系列生活事件的发展过程，应由至少一组能显示人和人、人和环境之间的关系的具体事件或矛盾冲突构成。性内容，单纯的混剪类短视频只能基于特定人物或主题选取单一镜头、画面或台词，而如果包含至少一个完整的情节性内容，则应被视为片段类短视频。

(二)围绕“责任规则”构建二次创作短视频的授权规则

前文的分析已经表明，短视频创作者与长视频著作权人依托现有市场交易形式进行的交易谈判，其效率均非理想。其中的原因在于谈判的收益分配逻辑与双方的谈判地位之间严重不对等。短视频创作者倾向于认为，其在短视频中的转换性贡献远大于原来的长视频要素，应该获得更多收益；而长视频著作权人则必然倾向于否认短视频创作者的贡献强于自己。更加重要的是，在“先授权后使用”的“财产规则”下，长视频属于上游产品，二次创作短视频属于下游产品，长视频著作权人天然具有垄断性的谈判地位(33)参见赖丽华：《数字平台滥用市场支配地位反垄断法律规制》，载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2022年第5期。，这加剧了双方谈判成功的难度，构成了“财产规则”效率低下的根源。

因此，本文认为，引入“责任规则”完善二次创作短视频的授权体系是降低二次创作短视频交易成本、解决二次创作短视频与长视频利益冲突的根本路径。与“财产规则”相比，“责任规则”通过转换短视频创作者与长视频著作权人的谈判地位，打破了后者作为上游产品生产者的天然垄断。换言之，对于下游产品，如果说“财产规则”采用了“未经授权即为侵权”的推定方式，“责任规则”则是采用了“法无禁止即为授权”的推定，在相当程度上提高了下游产品生产者的谈判力，拉平了双方的谈判地位，更有利于权利的有效转让，即使这种转让是强制性的。

当然，不同类型二次创作短视频的交易产出并不相同，我们不能“一刀切”地推行某种“责任规则”，而是应当以其交易产出为依据，分情况适用“免费”的“责任规则”(合理使用)和“付费”的“责任规则”(法定许可)，对于交易产出过低，不足以适用“责任规则”的情况，也应予以明确。

首先，影评类、盘点类和混剪类短视频不仅对长视频的要素和结构更改较多、转换较大，而且由于其通过配音文案的创作、主题视角的选择，产出了长视频之外的信息、思考、理解或审美内容，使之在功能上形成对长视频的补充而非替代，应当被允许“免费”使用相关长视频，即明确其构成著作权法所称的合理使用行为。在此可能产生的疑问是，影评类、盘点类和混剪类短视频是否可以通过我国《著作权法》中“三步检验法”(34)根据《伯尔尼公约》第9条第2款的规定，成员国对著作权规定限制和例外的，只能在特殊情况下作出、不能与作品的正常利用不相冲突、不能不合理地损害权利人合法权益。这一规则被称为合理使用判断的“三步检验法”，我国《著作权法》第24条的概括性条款吸收了《伯尔尼公约》的这一规定。的检验，从而真正构成合理使用？本文的回答是肯定的。一方面，“转换性使用”本身源于美国版权法中合理使用“四要素”的分析，国外学者近几十年的实证研究发现，“转换性使用”规则已经处于合理使用判断的核心地位，如果法院在一个案件中认定被告的使用行为构成“转换性使用”，则基本上意味着其对在先作品的使用属于合理使用。(35)See Barton Beebe，An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions Updated，1978-2019，10 New York University Journal of Intellectual Property &Entertainment Law 1，25-28 (2020-2021)；Jason M. Nolan，The Role of Transformative Use：Revisiting the Fourth Circuit’s Fair Use Opinions in Bouchat v. Baltimore Ravens，16 Virginia Journal of Law &Technology 541，564-569 (2011).另一方面，合理使用“四要素”与“三步检验法”具有殊途同归的效果，也已经成为我国法院在司法裁判中重点关注的内容。最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》已经明确将合理使用认定“四要素”纳入裁判的考量因素(36)《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第8条：“妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，促进商业和技术创新，充分保障人民基本文化权益。正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”，“转换性使用”的概念也在诸多典型案例中作为裁判说理内容被应用。(37)参见杨洛书诉中国画报出版社案，山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第94号民事判决书；王莘诉谷翔信息技术有限公司案，北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1321号民事判决书；上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书；陈红英诉北京奇虎科技有限公司、上海聚效广告有限公司案，上海知识产权法院(2020)沪73民终30号民事判决书等。因此，倘若以“三步检验法”判断影评类、盘点类和混剪类短视频中的作品使用行为，其大抵也能够被认定为合理使用。

其次，解说类短视频是对长视频的信息压缩，在信息内容的功能上构成对长视频的替代，可能会挤压长视频市场，通常不应当适用“责任规则”。但是，我们也不得不承认，此类短视频不仅在很大程度上改变了长视频的基本结构，还通过独创性解说要素的增加，具备了长视频所没有的欣赏体验，满足了现今“碎片化”阅读的需要，实现了对长视频信息传播功能的部分转换。在这个意义上，我们不能对解说类短视频“一禁了之”，而应采取“强制+付费”的政策，即以法定许可的方式开放授权，在允许其使用长视频内容的同时也要求其对长视频的利益作出必要补偿。

最后，对于片段类短视频，其“转换性”主要体现在短视频创作者对长视频内容的选取上，但为吸引流量和提高短视频本身的质量，创作者基本只能选取长视频中的精彩情节、高潮情节、关键情节、吸引眼球或引人好奇的情节，这就导致了此类短视频的交易产出十分有限，在其能够完全替代长视频部分内容的情况下，难以获得合理使用的豁免，也很难适用法定许可为其提供制作的空间，因此，仍应适用“自愿转让”的“财产规则”，要求短视频创作者在事先获得长视频著作权人同意的情况下使用长视频。

结 语

实际上，二次创作短视频领域涉及的概念问题、许可问题和侵权认定问题等都不是法律领域的“新问题”，就个案而言，我们都可以在《著作权法》或司法裁判中找到确定的依据。但是，僵硬适用这些依据而不形成有效的规则不能从根本上协调短视频创作者和长视频著作权人之间的利益分配，亦不能真正解决双方的矛盾与冲突。移动互联网时代催生的新型文化样态时刻重塑着著作权市场，也推动着法律规定、市场主体和普通用户对固有规范、传统观念和早期交易模式的调整。(38)See Peter S. Menell， This American Copyright Life：Reflections on Re-Equilibrating Copyright for the Internet Age，61 Journal of the Copyright Society of the USA 235，371 (2013).在二次创作短视频已经形成独立且具有规模的著作权市场的情况下，著作权法及司法裁判应对此作出有效回应。依赖视频平台的资金投入或者寄希望于长视频著作权人的“宽容”都不是降低交易成本的可持续性方案，而客观审视二次创作短视频的价值，正面引入“责任规则”为短视频创作者争取授权许可，同时为长视频著作权人拓宽收益路径，才是丰富作品市场、保障自由表达并平衡各方利益的明智之举。