行政行为引用不规范问题的司法处理

郝安琪

行政主体在作出行政决定的过程中，要有相应的事实依据和法律依据，其中，法律依据是指用于支撑行政行为合法性的各种法律规范。行政行为的作出必须有明确、全面且准确的法律依据，缺乏法律依据、适用法律根据错误或所依据的法律根据本身违法而作出的行政行为都属于瑕疵行政行为(1)参见朱新力：《司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第254页。。行政主体的行政行为直接影响到行政相对人权益。如果行政相对人不知道行政行为的法律依据，就无法判断行政行为的合法性，更不用说寻求司法救济的途径(2)参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社2000年版，第83页。，因此，明确、全面的法律依据展示，对于行政相对人的权利保护至关重要。

实践中，受限于行政机关的行政执法水平，行政机关在作出行政决定时引用不规范的问题大量存在。引用不规范问题一般表现为只引用了法律名称，而未具体至条、款、项、目，或未引用任何法律名称与规范条款(3)参见张亮：《对行政行为未引用具体法律条款的司法审查——兼评指导案例41号》，载《政治与法律》2015年第9期。。在这一问题上，理论与实务存在着较为严重的矛盾。行政法理论上，大多将这一问题视作行政说明理由的瑕疵，属程序问题。但在司法实践中，法院多半把它作为法律适用问题处理(4)参见何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期。。理论与实务之间的冲突，导致针对行政机关引用不规范问题在审判实践中的混乱，不同法院对于“未引用具体法律条文”问题的观点天差地别，严重影响了司法的统一和公正。

基于这一现象，2014年最高人民法院公布了指导案例41号“宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案”(以下简称“宣懿成案”)。在宣懿成案中，最高人民法院指出“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。”(5)参见《最高人民法院公报》2004年第5期，第35-38页。该案针对引用不规范问题确定了“形式上未引用具体法律条款+实质上不能证明该具体行政行为符合法律规定=适用法律错误”的“两步走”论证思路，为就引用不规范问题进行审判提供了一定的指导。

但是，这一论证思路针对单纯的“形式上未引用具体法律条款”问题本身如何处理并未提供充足的指导。在实践中，存在引用不规范问题的行政行为，可能在诉讼过程中能够通过行政机关的陈述申辩，证明其符合法律法规的具体规定，因此该行政行为的问题可能属于单纯的引用不规范而不涉及实质问题。在此情况下，宣懿成案的两步走思路难以适用。最高法和地方各级法院针对单纯的引用不规范问题的态度也存在着较大的分歧。因此，需要结合目前的司法实践，最高法和地方各级法院针对行政机关未引用法律具体条款问题的审判实践，概括实践中针对行政机关引用不规范问题的理解和认识，以及不同理解下的判决结果差异。

一、司法实践情况分析

2014年宣懿成案被选定为指导案例之后，学界本期待该案能够作为审理引用不规范案件的基准案例，统一法律实践。但是，宣懿成案自身的固有缺陷使得该案只能对于部分案例起到指导作用，无法起到预期的统一审判实践的效果。面对单纯的引用不规范问题，最高人民法院和地方人民法院依然具有众多差异化的观点。

本文分别以“未引用法律”“未援引法律”“未引用具体法律规范”为关键词在“北大法宝”上进行了全文搜索，搜集了2014年12月25日宣懿成案出台后至2021年12月12日的7年期间的相关案例共计678份，从中筛选出与行政行为引用不规范相关(6)此处的“相关”是指原告诉称行政行为引用不规范或法院在判决中对于引用不规范问题进行评价。的各级人民法院判例共计232份。以此为基准，总结各级法院针对引用不规范问题的不同判决及各类判决的比例，展现各级法院对于引用不规范问题的观点，并将着重对于实践中同案异判问题最为严重的引用不规范问题进行考察，分析不同看法背后的逻辑(7)在诉讼中，部分法院对于行政行为并未进行具体审查，而是直接基于形式上的引用不规范而认为该行政行为属于适用法律错误，因在这一情况下行政行为是否存在实体问题处于不明确状态，因此本文将这一情况也纳入单纯引用不规范问题进行讨论。。

(一)最高人民法院的观点差异

在宣懿成案作为指导案例出台前，最高法对于行政机关在行政行为中未引用具体法律条款问题的态度几经反复。从“未引用法律依据导致行政行为缺乏法律依据”(8)参见最高人民法院(1997)行终字第18号行政判决书。，到“未引用相关法律的条、款、项不影响行政行为的合法性”(9)参见最高人民法院(1999)行终字第15号行政判决书。，再到“作出行政决定时只笼统提到法律名称，未引出适用的具体条文，违反了法定程序”(10)参见《最高人民法院公报》2000年第4期，第142-144页。，再到“未引用法律条款形式上存在瑕疵”(11)参见最高人民法院(2002)行终字第5号行政判决书。。最高法针对行政行为引用不规范问题的性质认识从法律适用问题到行政程序问题，对存在引用不规范的行政行为的处理从撤销到合法，态度摇摆不定。直到2004年的宣懿成案中才最终确定了“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”(12)阎巍、石磊：《〈宣懿成等18人诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案〉的理解与参照——行政机关作出具体行政行为未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明符合法律的具体规定，视为没有法律依据》，载《人民司法(案例)》2016年第20期。的审查标准。

在该案后，最高法就存在实体适用法律错误的引用不规范问题的审查思路基本宣告确定，但是，引用不规范问题的处理方式依然处于不确定之中。自2014年11月1日行政诉讼法修改后，最高法所受理的案件中共有12件涉及未引用问题(13)以“未引用”为关键词进行全文搜索，可得最高法在2014年12月至2021年12月，审理的案件中共有149件提及了未引用，其中有较多案件均为不同的行政相对人基于相同的事实与理由申请再审的案件，将此类案件归类为同一案件后，可得最高法在此7年期间共审理了12件涉及行政机关引用不规范的案件。，而这12起案件中，最高法的态度变幻莫测。12起案件中有9起案件，原告提出行政行为存在引用不规范问题，但最高法对于该问题并没有进行回应，而直接认定被诉行政行为合法(14)参见(2016)最高法行申4717号行政裁定书、(2018)最高法行申758号再审裁定书、(2019)最高法行申3016号行政裁定书、(2019)最高法行申7191号行政裁定书、(2019)最高法行申7925号行政裁定书、(2019)最高法行申10401号行政裁定书、(2020)最高法行申1209号行政裁定书、(2020)最高法行申3702号行政裁定书、(2020)最高法行申13128号行政裁定书。。在剩下的3起案件中，最高法对于引用不规范问题则给出了三种不同的审查思路。

在“张文艳诉中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会卫生信息公开纠纷再审案”中，最高法认可了一审法院的判断(15)参见(2016)最高法行申2854号行政裁定书。。将单纯的未引用具体法律条款问题归类为合理性问题，排除出了行政诉讼的审理范围。而在“李振生诉柘城县人民政府等土地行政确权决定及复议决定案”中(16)参见(2017)最高法行申6993号行政裁定书。，最高法则将单纯的未引用问题视为瑕疵，允许行政机关在诉前及诉讼过程中进行补正来避免该行为被确认违法。在“刘军与山东省聊城市人民政府土地批准纠纷再审案”中(17)参见(2020)最高法行申3160号行政裁定书。，最高法则直接将引用不规范问题等同于适用法律错误而进行撤销。

总体而言，针对引用不规范问题，审判差异的核心要点主要在于如下几个方面：首先，引用不规范问题是否属于行政诉讼的审查范围；其次，引用不规范问题能否进行诉中补正；最后，在出现引用不规范问题后，针对该问题应当如何进行司法裁判和处理。

(二)地方法院的观点差异

最高法层面针对引用不规范问题的裁判观点，也影响了地方各级法院对引用不规范问题的看法。总体而言，地方法院针对引用不规范问题的裁判观点并不统一。从审判结果来看，地方法院针对引用不规范问题的行政行为的三种处理方式分别是确认合法(48.2%)、确认违法(3.2%)、撤销(47.6%)，以撤销判决为主、确认合法判决为辅。

表1 引用不规范问题的司法审查结果与理由

考察三种审判结果背后的司法审查逻辑，可以按照审查逻辑细分为5类情况。

表2 引用不规范问题裁判结果

从该表可以看出，目前，地方法院针对引用不规范问题的裁判呈现两个极端，大部分的地方法院针对引用不规范问题要么直接撤销，要么根本不予审查直接确认合法，据统计，针对引用不规范问题直接按照适用法律规范错误进行撤销的判例占全部判例的47.6%，而对存在此类问题的行政行为默认合法的判例则占全部判例的22.2%。

其中29.2%的法院针对引用不规范问题进行了相对细致的审查；14.6%的法院针对存在引用不规范问题的行政行为进行了自行适法，在得出实体结果正确的结论后，认为单纯的引用不规范的属于程序上的瑕疵，不能改变整体行政行为的合法性，因此判决瑕疵合法；剩余11.4%的法院则要求行政机关在诉讼过程中向法院证明其所作出的具体行政行为符合法律的规定。值得一提的是，有3.2%的法院在审判过程中，充分肯定了行政机关在做出行政行为的过程中，具体、全面、明确地引用相关法律的具体规定的价值，即便行政机关成功证明了其所作出的具体行政行为符合法律的具体规定，依然认定行政机关在做出行政行为过程中单纯的引用不规范问题属程序上的轻微瑕疵而确认违法。

总体而言，相较于最高法院，地方法院往往倾向于忽视烦琐复杂的实体审查，对于引用不规范问题进行全有或全无式判断。但地方法院判决差异的产生原因，依然源于三大核心问题，正是关于该问题的不同回答，才使地方法院在判决过程中针对同一问题出现5类判决。

图1 引用不规范问题的司法审查流程图(18)图片中加深的是未在实体上存在对法律理解错误问题的情况，这一情况可以直接适用宣懿成案中形式上未引用+实体上不能证明准确适法的逻辑思路，不属于本文所探讨的单纯援引不规范情况，故加深。

(三)引用不规范问题上的处理乱象

在这三大问题中，指导案例41号在认可引用不规范问题应当在诉讼中受司法审查且允许行政机关诉中补正的同时，回答了行政机关在不能证明其具体行政行为符合法律的具体规定的情况下应当如何处理，并给出了一部分处理方案。但是，行政机关不能证明其具体行政行为符合法律具体规定的实体问题掩盖了针对单纯形式上引用不规范问题合法与否的判断，导致该指导案例对于法院在单纯的引用不规范问题方面的处理不足以提供足够指导。

指导案例在指导性方面的欠缺导致了司法审判过程中引用不规范问题方面存在混乱。在单纯的引用不规范问题领域，法院作出了五种不同的判决，判决结果从确认合法到确认违法到撤销行政行为，结果可谓天壤之别。此种判决结果上的冲突，本质在于法院对于单纯的引用不规范行为是否属于法院审判范围的观点摇摆和对引用不规范行为的定性的认识差别。因此，需要通过理论分析确认引用不规范问题作为法院受案范围的属性，并明确针对单纯的引用不规范问题形成处理方案，由此避免同案异判，实现统一法律适用的目标。

二、作为行政诉讼受案范围的引用不规范问题

2014年，《行政诉讼法》进行了自1989年施行以来的首次修改，新法针对实践中人民群众反映最为强烈的“立案难”问题，扩大了行政诉讼的受案范围，强化了对于公民、法人和其他组织寻求司法救济渠道的畅通性的保障(19)参见信春鹰(全国人大常委会法制工作委员会副主任)：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》，第十二届全国人大常委会第六次会议，2013年12月23日。，其中最为突出的表现即新《行政诉讼法》对于受案范围条款上的“等”字的增加，该条款中的“等”字作为“等外等”，涵盖了所有的剩余权益，使得凡属于合法权益受到侵犯的都可以提起行政诉讼。(20)参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第57页。引用不规范问题侵犯了行政相对人的程序权利，属于修改后的行政诉讼法中的受案范围，应在诉讼过程中获得审理。

(一)我国行政诉讼受案范围的规定

通说认为，我国行政诉讼受案范围采取的是折中式的设计，具体是概括式和列举式并行的模式。(21)参见应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第54页；姜明安：《行政法与行政诉讼法学》(第七版)，北京大学出版社2019年版，第413页；罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第534页；方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，载《行政法学研究》2012年第2期。具体而言，《行政诉讼法》第2、12、13条和《最高人民法院关于〈行政诉讼法〉的司法解释》(以下简称《行诉解释》)第1条，共同决定了行政诉讼的受案范围。但是，无论是1989年行政诉讼法还是2014年行政诉讼法，对于受案范围的多元标准的列举，都缺乏内在的统一性和逻辑性，在实践中对于法院的指导意义相对较弱。

针对这一情况，法院在长期的审判实践中总结了属于自己的标准——“权利义务实际影响”标准。具体来说，该标准要求以具体行政行为对当事人权利义务产生实际影响，作为判断受案范围的核心标准，对权利义务不产生实际影响的行为，则不可诉。(22)参见于立深、刘东霞：《行政诉讼受案范围的权利义务实际影响条款研究》，载《当代法学》2013年第6期。伴随着2014年《行政诉讼法》第12条第12款中对保护的合法权益的范围的拓展，“权利义务实际影响”标准获得了全新的规范依据，奠定了受案范围扩展的基础。在此情况下，“权利义务”的外延不仅包括人身权和财产权，还包括政治权利、劳动权、受教育权等其他法定权利和具有法律正当性的利益。(23)参见于立深、刘东霞：《行政诉讼受案范围的权利义务实际影响条款研究》，载《当代法学》2013年第6期。因此，判断引用不规范问题是否属于行政诉讼的受案范围，需要判断该行为是否侵犯了行政相对人的合法权益，是否对行政相对人权利义务造成了实际影响。

(二)程序权利作为相对人合法权益

在司法实践中，针对本文所讨论的引用不规范问题，相当一部分法院以该问题“没有对原告的权利义务产生实际影响”(24)参见河南省安阳县人民法院(2017)豫0522行初109号行政判决书。、“未影响申请人的合法权益”(25)参见最高人民法院(2016)最高法行申2854号行政裁定书。、“不影响行政行为合法性”(26)参见贵州省遵义市中级人民法院(2020)黔03行终274号行政判决书。、“结论正确，撤销实体处理无实际意义”(27)参见北京市第一中级人民法院(2015)一中行终字第1631号行政判决书。等，将存在引用不规范问题的行政行为认定为合法或瑕疵合法。透过这些判决，可以看出，虽然引用不规范问题明显侵犯了当事人获得理由说明的程序性权利，但是作出判决的法院认识中的“权利义务”事实上是局限于当事人的实体性权利。但这一认识存在一定问题，无论是从学理角度还是立法和司法的趋势中，行政诉讼中保护的相对人合法权益的范围均应包含程序权利，对程序权利的侵害能够造成对权利义务的实际影响。

首先，从学理上看，程序行政行为能够给相对人带来程序义务，赋予程序权利，对于相对人的权利义务具有实际影响。(28)参见柳砚涛：《质疑“行政处罚决定不能成立”——以我国〈行政处罚法〉第41条为分析对象》，载《政治与法律》2017年第2期。我国行政相对人程序权利是一个客观存在，这些程序权利已经在相关部门行政法典则和一般行政法典则中得到了体现和规定。(29)参见关保英：《行政相对人基本程序权研究》，载《现代法学》2018年第1期。

其次，从体系解释上看，为避免司法解释和法律条文的冲突，《行诉解释》第1条第2款第10项中的“权利义务”应当理解为同时包含程序权利义务和实体权利义务。《行政诉讼法》第74条第2款中规定“行政程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法”。如果认为《行诉解释》中的“对公民、法人和其他组织的权利义务不产生实际影响”与该条中规定的“对原告权利不产生实际影响”两条款中的“权利”范畴完全相同，将会导致逻辑上的严重问题。因为《行诉解释》中“对原告权利不产生实际影响”的行政行为已经被排除出了行政诉讼的受案范围，法院面对此类行政行为应当裁定驳回起诉，不可能进入对该行政行为的实质审查阶段甚至做出确认违法判决。因此，为避免法律的冲突，应当解释为两条款中规定的“权利”范围存在区别。《行政诉讼法》第74条第2款中规定，“行政程序轻微违法”指向程序问题，“对原告权利不产生实际影响”指向实体问题，因此该条款中的“权利”仅限于实体权利；相应地，《行诉解释》中的“权利义务”应当包括实体权利和程序权利。

最后，从司法实践的发展来看，伴随着行政诉讼的发展，法院判断行政行为是否可诉的方法由原来的确定行政行为属性的类型化判断转向排除型的判断方式，即由行政机关作出的行政行为，只要未被其他法律明文排除，即为行政行为(30)参见朱芒：《概括主义的行政诉讼“受案范围”——一种法解释路径的备忘录》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。。最高法在2000年3月的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和2017年的《行诉解释》中，均沿用了此类排除型的判断方式，而存在引用不规范的行政行为侵犯了行政相对人的程序权利，不能适用《行诉解释》被排除出受案范围，因此应当获得司法审查。

(三)引用不规范对于程序权利的侵犯

说明理由制度虽然具有一定程度的约束行政裁决的恣意、促进决策者的理性决策以保护公共利益的属性，但是其对公共利益的保护是附随于对行政相对人的合法权益的保障之上的。纵观说明理由制度的基本制度意义，不管是行政权的自我拘束、还是使相对人信服、抑或作为司法审查的基础(31)参见王立勇：《论正当程序中的说明理由制度》，载《行政法学研究》2008年第2期；赵银翠：《论行政行为说明理由——以行政过程为视角》，载《法学杂志》2010年第1期；章剑生：《面向司法审查的行政行为说明理由——郴州饭垄堆矿业有限公司与国土资源部等国土资源行政复议决定再审案评析》，载《交大法学》2020年第2期。，其内核都离不开对行政相对人权益的保护和人格的尊重。

行政机关的说明理由对于行政相对人的权利保障具有极为重要的意义。其中，说明行政机关在作出行政行为过程中所引用的法律规范，更是行政相对人权利保护的基础。因此，行政相对人当然享有要求行政机关在作出行政决定的过程中对于所引用的法律规范进行全面展示的权利，即要求行政机关以不会引起相对人误读、误解的方式，通过书面形式附随行政行为之中，全面且一目了然将用于支持行政行为合法性的法律规范展示给行政相对人。(32)参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社2000年版，第85页。行政机关在作出过程中引用不规范的行政行为构成了对于行政相对人说明理由权利的侵犯。

三、引用不规范问题的双重性及其处理

引用不规范问题存在一定的双重性。从形式上看，行政机关向相对人告知明确的法律依据本身即可构成行政程序中说明理由制度的重要内容，从实质上看，透过引用不规范的形式，亦可能存在实体违法的多种可能。(33)参见张亮：《对行政行为未引用具体法律条款的司法审查——兼评指导案例41号》，载《政治与法律》2015年第9期。宣懿成案出台前，最高法对于引用不规范的行政行为即在程序违法和适法错误之间多次摇摆，充分体现了法条引用的双重性所带来的定性上的困难。宣懿成案出台后，确定了对于引用不规范问题的“形式+实体”两步走审查思路，并在随后的诉讼实践中固定化。这一审查思路，亦可用于拆分引用不规范问题的双重属性，并对其作出相应的处理。

(一)双重性之体现

行政机关的说明理由可分为合法性理由和合理性理由两大类，在合法性理由中又可分为事实依据和法律依据两部分。(34)参见张亮：《对行政行为未引用具体法律条款的司法审查——兼评指导案例41号》，载《政治与法律》2015年第9期。根据《行政诉讼法》的规定，我国法院针对行政行为进行合法性审查，审查对象相应地集中于合法性理由下的事实依据和法律依据。因此，行政机关的法条引用义务是其说明理由义务的重要组成部分，是行政行为正当程序的一部分，在许多单行法中直接规定了行政机关在作出行政行为的过程中引用法律条款的义务。(35)参见《行政处罚法》第52、59条；《行政强制法》第18、24、31、37、51条；《治安管理处罚法》第96、101条等。

同时，行政机关的法条引用也具有一定的双重性，不仅是行政说明理由义务一部分，还是行政机关法律适用的外在表现。法律适用是指在案件事实基本确定的情况下，将抽象的法律条文适用到具体的案件中，法律适用不仅包括对法律条文的准确理解，还包括选择恰当的法律条文作为解决具体案件的法律依据。(36)参见李纬华：《行政案件法律适用方法》，法律出版社2011年版，第9-10页。而行政机关所选择的法律的外在表现，就是行政机关在作出行政决定后所引用的法条，缺少这一法条引用，该行政行为就已经在形式上陷入了适用法律错误的风险之中。

(二)适法错误的实体性特征

长期以来，适用法律、法规错误在行政法治实践或是行政法学界都存在着诸多方面的困惑。(37)参见张淑芳：《行政主体适用法律错误研究》，载《法律科学》2013年第6期。伴随着近年来学界针对撤销要件体系研究的深入，“适用法律、法规错误”的法律面貌日趋模糊，与其他撤销要件之间的界限、自身的内涵界定均有待进一步清晰化。(38)参见邵亚萍：《类型化视野下行政行为“适用法律、法规错误”的再认识》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2019年第5期。

面对这一问题，学界尝试从抽象化与类型化两个路径对于该要件进行界定。抽象化路径主要通过概括性方法，针对适用法律、法规错误的核心要素进行提取，以此来描述该要件的内涵。根据抽象化路径，适用法律、法规错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关案件事实做了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。(39)参见关保英：《行政适用法律错误若干问题探讨》，载《法学》2010年第4期。而类型化路径旨在通过对于常见的适用法律错误的类型进行总结，以针对这一概念的外延提供描述性定义。学界针对适用法律错误所进行的类型化界分往往以抽象化定义为基础，围绕适用过程中存在的解释错误进行类分，具体分类包括适用法律、法规性质错误、适用法律、法规条文错误、适用了没有效力的法律规范、未适用应当适用的法条和没有适用法条中必须适用的内容。(40)参见蔡小雪：《具体行政行为适用法律、法规错误的表现形式》，载《人民司法》1997年第3期。从司法实践上看，法院还将适法错误扩张适用于引用法律条款不具体、引用法律条款不周全、未引用法律依据等引用不规范的情况。司法实践中该要件的扩张适用，对于学界的研究产生了一定的误导，致使许多适法错误研究将引用不规范情况纳入适法错误中。

但是，将引用不规范情况纳入适法错误，与适法错误的核心要件产生了极为严重的冲突。适法错误的核心要件在于实体法上的法律适用与法律解释错误，至于程序法上的此类错误，应由违反法定程序解决。而法律条文的引用，究其本质仍为说明理由制度的基本内容，属于法定程序的内容。当行政行为仅存在引用法律条款不具体、不周全或未引用法律条文问题，而实质上有法可依且依法作出时，这种引用不规范问题仅仅是说明理由的瑕疵。(41)参见杨登峰：《行政行为撤销要件的修订》，载《法学研究》2011年第3期。

事实上，即便是认可类型化界定的学者，也承认适法错误的本质在于实体上的法律解释错误。形式要素只是适法错误的外在表现形式，其核心内涵依然在于实体上的法律解释与适用错误。单纯的法条引用这一形式要素的缺失不能被认定为适法错误，这一认知本质上是对于适法错误和违反法定程序的混淆。

(三)违反法定程序与适用法律错误之区分

程序违法与适用法律、法规错误是两个并行不悖的违法形式。虽然从广义上来说，程序违法也可以归类为适用法律错误的一种形式；但是，适用法律法规错误中的法律法规，一般局限于实体法律法规。最高法在裁判中认为：作为再审事由的“适用法律确有错误”中的“法律”应指向实体法，而不应包括程序法。(42)参见(2020)最高法民申973号民事裁定书。《行政诉讼法》第70条中将“适用法律、法规错误”和“违反法定程序”分别作为行政行为可撤销的两大情形，也能够从体系解释的角度将适用错误的程序法律法规排除出适用法律法规错误的范畴。

但在实践过程中，适用法律法规错误和违反法定程序二者之间并不像理论设想的那样泾渭分明。法院在审理行政案件的时候，对程序上的违法，在最终结论和处理上，会涉及是按照程序违法来作出判决还是按照适用法律错误来作出判决的问题，因此在最终的处理层面上，程序违法和适用法律错误极有可能产生竞合。(43)参见应松年、杨小君：《法定行政程序实证研究——从司法审查的角度的分析》，国家行政学院出版社2005年版，第346页。同时，虽然理论上适用法律程序错误属于程序违法，适用实体法律错误才属于适用法律错误，但是实体问题与程序问题并非总能被明确区分。除此之外，我国长期以来对于程序价值的轻视，也使得法院在行政审判的过程中，往往避免适用单独的程序违法作为确认行政违法的理由，转而诉诸更具权威性的适用法律法规错误。

正因如此，在引用不规范问题上，不管是地方各级人民法院还是最高法，都倾向于诉诸适用法律法规错误来作为撤销行政行为的理由。但这一情况也使得引用不规范问题本身的程序价值遭到了忽视，由此带来了单纯的形式上引用不规范问题在处理上的混乱。在引用不规范问题中，引用不规范问题的双面性导致该问题需要从形式与实体两个层面进行判断。如果其仅局限于形式上的未引用，则仅仅构成行政机关对于说明理由义务这一程序性义务的违反；但如果该问题不仅局限于形式上的未引用而深入到实体，构成实体上法律依据的缺乏，那么将一跃成为一个实体适用法律错误问题。

因此，判断存在引用不规范问题的行政行为的违法究竟属何种违法，需要深入实体，考察该行政行为是否存在实体上的适用法律错误。如果不存在，则属于单纯的引用不规范问题，应当归类为程序违法。

四、作为违反法定程序的引用不规范问题

虽然引用不规范问题可能同时具有程序上的说明理由义务履行不足和实体上的适用法律错误甚至是没有法律依据问题，但本文所研究的引用不规范问题并不存在实体上的适用法律问题，其违法性主要存在于程序上。2014年修法后确定的对不同的程序瑕疵应当使用不同的法律后果的立法立场，使得统一针对引用不规范问题的司法实践需要确定该程序问题的性质。

(一)不属于狭义程序瑕疵

狭义程序瑕疵是指在保证主要事实明确、实体基本公正基础上的次要性或细节性程序违反。(44)参见陈莹莹：《程序瑕疵与程序公正——江苏省工商局处罚南京市煤气公司行政诉讼案评析》，载《法学》2001年第7期。狭义程序瑕疵是法院在司法实践中对于1989年《行政诉讼法》中关于行政程序违法处理方式过于单一化的灵活处理，基于此，2014年修法后，新增第74条第2款，允许法院对于行政程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响的行政程序违法确认违法而非撤销。可以说，2014年修法后的行政程序轻微违法是立法机关对于狭义程序瑕疵的“扬弃”(45)李烁：《行政行为程序轻微违法的司法审查》，载《国家检察官学院学报》2020年第3期。，二者之间的内涵至少应存在部分重合。但是，新法实施后，法院的判决并未彻底摒弃“程序瑕疵”的适用，在相同案情中，不同法院对于“程序瑕疵”与“程序轻微违法”的适用不一致，造成两个概念在司法适用中的混乱。(46)参见吴敏：《论行政诉讼中的“程序轻微违法”——基于“程序瑕疵”的区分》，载《福建行政学院学报》2018年第5期。这一适用上的混乱在引用不规范问题上也有所体现，14.6%的法院将引用不规范认定为行政程序瑕疵。但是，将引用不规范问题认定为程序瑕疵的观点一方面与2014年《行政诉讼法》的法律规范架构不相符；另一方面也是对行政行为说明理由义务的忽视。引用不规范问题应属于行政程序违法。

首先，现行的《行政诉讼法》确定了“违法法定程序”和“程序轻微违法”的二分法架构，在此架构之下并不存在“程序瑕疵”的地位。在新法已经明确针对程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响的行政行为应当确认违法的情况下，法院以实体结果正确为由将单纯引用错误认定为程序瑕疵，已经违反了《行政诉讼法》的明文规定。

其次，即使认为行政程序瑕疵属于合理性问题之范畴或对相对人的实体和程序权利均不产生任何的影响，对程序瑕疵仅仅通过裁判文书中指出或指正具有正当性(47)参见杨登峰：《行政行为程序瑕疵的指正》，载《法学研究》2017年第1期；吴敏：《论行政诉讼中的“程序轻微违法”——基于“程序瑕疵”的区分》，载《福建行政学院学报》2018年第5期；梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法与司法审查》，载《法学家》2017年第3期。，单纯引用错误也侵害了行政相对人的权利，属于合法性审查而非合理性审查的范畴。因为单纯的引用错误属于行政机关法律理由说明的不完备，达到了“未说明法律理由”的程度，侵害了行政相对人获得理由说明的重要程序性权利，将会实质性地影响程序的正当性。(48)参见杨登峰：《行政行为程序瑕疵的指正》，载《法学研究》2017年第1期同时，行政机关在作出行政决定过程中说明理由，特别是法律理由，是众多行政实体法和正当程序原则所共同确认的行政机关义务。行政机关履行义务不充分甚至完全未履行义务，当然属于合法性审查的范畴，不能被认定为合理性问题。

(二)符合《行政诉讼法》第74条第1款第2项的确认判决的构成要件

《行政诉讼法》第74条第1款第2项中，“行政程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”之间的关系是学界和实务界长期争论不休的问题。争议的焦点在于该条款中的两段规定是否必须同时成就。从2014年《行政诉讼法》修法的过程来看，最终法条的规定采用了折中立场，是一审草案稿中对当事人权利义务不产生实际影响标准(49)参见《行政诉讼法修正案(草案)》第73条第3项规定，具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的，人民法院判决确认具体行政行为违法或者无效。，和二审草案稿中程序轻微瑕疵标准(50)参见《行政诉讼法修正案(草案二次审议稿)》第73条第3项规定，行政行为程序轻微瑕疵，能够补正的，人民法院判决确认行政行为违法。二者的中和。如果认定两大标准实质上统一于对原告权利不产生实际影响标准，则与立法过程中对于一审草案稿进行后续修改以强调程序性价值的立法目的出现明显冲突。

因此，在实际判断行政行为能否适用确认违法判决时，应当坚持对两个标准进行独立分析，从实体与程序两个方面来理解和解释该规范意旨。从程序权利来看，通过区分保护行政相对人程序性权利的重要性程度来进行确定；在实体权利视角来检视该行为是否侵犯原告之权益。(51)参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第472页。

从正向认定来说，轻微违反法定程序是指行政机关的行政行为虽然违反了法律、法规或规章中的法定程序，但这种程序不是作出行政行为时主要程序或者是关键程序，因此只是造成了行政行为在程序上的某种缺陷。(52)参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第472页。从反面来看，若程序瑕疵对行政行为的准确性或行政法律制度的基本原则产生实质性影响，法院一般不应作出“程序轻微违法”的认定。(53)参见李烁：《行政行为程序轻微违法的司法审查》，载《国家检察官学院学报》2020年第3期而实质性影响的判定依然依赖于对于主要程序、关键程序或者基本程序的认定。

行政过程中的程序可以分为两个层次，一是基本程序，二是基本程序的辅助程序或组成要素。二者对于程序的独立价值的实现以及行政行为的准确性等问题所产生的影响力并不相同。欠缺基本程序将使得程序所保障的独立价值无法实现，但是辅助程序或某个组成要素的不足，不一定会导致程序所保障的价值无法实现。(54)参见杨登峰：《行政行为程序瑕疵的指正》，载《法学研究》2017年第1期。《行诉解释》第96条中关于程序轻微违法的解释可以佐证这一观点。条文中反向排除的听证、陈述、申辩均属行政程序中的基本程序；而正向列举中的处理期限、通知、送达则属于辅助程序或基本程序的组成要素。

引用不规范行为属于说明理由程序中的一个组成部分。虽然说明理由属于基本程序，但单纯援引不规范中涉及的法律理由的说明属于基本程序的组成要素，在事实认定和适用法律正确的情况下，法律理由说明存在的不规范问题并不导致说明理由程序整体的价值消失，说明理由制度约束行政机关恣意决定、提高行政决定质量的程序目的已经得以实现。因此，从程序上看，引用不规范行为属于程序上的轻微瑕疵。

实体中对权利不产生实际影响，则要求程序违法不影响实体结论的正确性，即从实然层面经由司法审判，发现程序违法在事实上没有影响实体结论；应然层面上，违反程序规定本身不可能影响到实体结论的正确性。(55)参见陈振宇：《行政程序轻微违法的识别与裁判》，载《法律适用》2018年第11期。本文所讨论的单纯援引不规范问题中，最终的引用不规范结果是在行政行为作出后面向相对人的说明理由的不规范，这种不规范是在实体结果作出后的不规范，不存在影响实体结果的可能性。

综上所述，引用不规范问题符合《行政诉讼法》第74条第1款第2项所设立的两大标准，能够导致行政行为被确认违法。

(三)诉中补正不能矫正

在诉讼实践中，针对引用不规范问题，由于不存在实体上的适用法律错误，行政机关往往能够在诉中就法律适用问题向法院提供具有说服力的说明，部分法院据此认为行政机关在诉中进行了补正，故判决行政行为合法。

这一判决本质上是对行政机关在诉讼中所做说明性质的误读。行政机关在诉讼过程中针对法律适用问题的陈述申辩与行政法学理中的补正存在较大的差别，这一陈述申辩虽然有可能产生影响判决结果的作用，却不能消除已经进入诉讼程序的行政行为的违法性。

补正是指通过弥补行政行为欠缺的程序、形式、方式等非实质性的合法要件，消除行政行为的违法性，使其由违法行政行为变为合法行为，继续维持其效力的制度。(56)参见张峰振：《违法行政行为治愈论》，中国社会科学出版社2015年版，第13页。在引用不规范案件中，法院常常以行政机关在诉讼过程中成功证明其所作出的行政行为正确适用了具体法律规范为由确认行政行为的合法性。基于全面展示法律规范本身的双重性，行政机关在诉讼中关于适用法律问题的说明也具有实体上避免该行政行为被认定为无效或可撤销以及形式上进行诉中补正的双重性质。

但是，是否允许该诉中说明产生补正效力，以此消除引用不规范行为的违法性？答案应当是否定的。从诉讼法的角度看，允许在行政诉讼阶段进行补正意味着行政主体可以进行理由突袭，在诉讼阶段对行政相对人进行措手不及的打击，影响诉讼的公平性。(57)参见苏宇：《走向理由之治——行政说明理由制度之透视》，中国法治出版社2019年版，第109页。同时，从法理上看，这也说明理由完全劣化为一个纯粹的程序性义务，忽视了其对于保障、实现相对人实体权利的深刻影响。

事实上，行政机关所进行的诉中说明绝非补正，而是针对行政行为的实体合法性问题上所做的陈述与申辩。引用法律规范本身的双重性要求我们采取程序与实体的双重视角来观察这一问题。从程序法视角来看，行政机关的法条引用义务是其说明理由义务的重要组成部分，是行政行为的正当程序的一部分。从实体法视角来看，行政行为过程中不存在明确的法条引用，将导致法院在进行司法审查的过程中，难以判断该行政行为的合法性基础形式上的引用不规范背后，可能存在实体上的没有依据或适用法律错误两种违法可能性，进而需要进一步审查。

因此，面对一个在形式上引用不规范的行政行为，行政机关应当进行形式和实体的双重审查。实体审查的目的在于排除该行政行为构成无效和可撤销两类严重违法情况，通过实质审查来确定行政行为是否进行了法律适用，并判断该法律适用是否正确。但是，在行政行为通过实质审查后，形式上的引用不规范是否就此丧失了在司法审查过程中的价值？答案应当是否定的。

实体审查后的合法并不能矫正形式上的欠缺。尽管引用不规范的行政行为经人民法院实质审查后认定为在实体上没有问题，这一审查过程仍然仅仅是法院的推测，不能得出该行政行为在实体问题上没有错误的必然结果。(58)参见本刊研究组：《对未引用法律条款的具体行政行为应如何判决？》，载《人民司法》1995年第7期。法院的实质审查本质上是该行政行为作出后司法机关的代为适法，由此导致被诉行政行为的合法性要由相对人和法官协力完成，这一情况恰恰证明了行政行为自身合法性的欠缺。(59)参见关保英：《行政法律适用错误若干问题探讨》，载《法学》2010年第4期；柳砚涛：《认真对待行政行为适用法律瑕疵——基于我国行政判决的实证考察》，载《政治与法律》2016年第2期。目前，在我国大部分行政法律、法规均已将行政机关在做出行政行为时向行政相对人说明法律依据确定为行政机关的法定义务这一情况下，行政机关不履行准确引用法律法规的法定义务属于行政违法行为。实体上的结果正确并不能改变行政机关在作出行政行为的过程中为全面、适当履行其法律义务的问题。

单纯的引用不规范问题应当属于程序轻微违法的一种表现形式，只有当行政机关在诉讼过程中不能证明其作出的性质行为符合相关法律规定，且事实清楚、证据确凿的情况下，才能因行政机关在诉讼过程中陈述申辩的失败而被纳入适用法律错误的范畴，这一情形本质上是同一行政行为中存在的两种违法情况。而当行政机关在诉讼过程中成功进行了证明，该证明的效力也仅仅及于适用法律错误问题，只可用于排除行政行为存在适用法律错误问题，而不能排除该行政行为在作出时至诉讼前不履行引用义务的违法性。