国际人权法的海洋争端适用:逻辑理据·制度困境·路径完善*

徐攀亚

(江南大学 法学院,江苏 无锡 214122)

如同海洋环境保护一直是国际海洋法和国际环境法中极为重要的交叉性议题,海上人权保护也正逐渐成为国际海洋法和国际人权法的制度交汇点。《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)生效伊始,便有学者指出,海洋法在人权法未来发展中发挥着重要作用[1]。随着人类海洋活动日渐频繁与复杂,国际法学界逐渐转向以海洋法与国际人权法(1)本文所提及的“国际人权法”指国际人权领域中的国际法律原则、习惯国际法、国际协定以及软性法律文件。交互关系为对象的学术研究。2021年,以国际法学者为主要成员的海上人权保护非政府组织发起了一项名为“海上人权日内瓦宣言”(Geneva Declaration on Human Rights at Sea)的倡议活动,试图以文本的形式明确海域空间内人权保护的四项基本原则(2)这四项基本原则包括:一,人权具有普遍性,陆路人权同样适用于海洋领域(Human rights are universal,they apply at sea,as they do on land);二,所有位于海上的人员,均不加区别地享有其人权(All persons at sea,without any distinction,are entitled to their human rights);三,没有任何海洋性的理由否认海上人权(There are no maritime specific reasons for denying human rights at sea);四,条约和习惯国际法所确立的所有人权在海洋领域中都必须得到尊重(All human rights established under both treaty and customary international law must be respected at sea)。。此举被认为是联结海洋法与国际人权法的一项重要努力[2]。

随着国际法的一体化及人权保护的司法化[3],海洋争端解决也将越来越多地涉及国际人权法的适用。实际上,人权法是海洋法律秩序的固有组成部分,涉及人权保护的海洋事务需要国际人权法的积极介入。正如图里奥·崔维斯(Tullio Treves)所说:“海洋法规则有时会受到人权保护的启发,可以或必须根据这种启发加以解释,关于人权规则的适用也可能需要考虑海洋法规则。”[4]因此,在讨论有关海洋法的问题时,尤其是海上人权保护时,应始终考虑到人权法[5]。当下,国际人权法与海洋法之间的融合进程正逐渐从理论层面扩散至实践层面:“塞加2号案”法庭作出了注重人道主义考虑的判决(3)M/V Saiga(No.2)(St.Vincent v.Guinea),Judgment,1999,para.153-155。,欧洲人权法院也曾结合行为发生海域对《欧洲人权公约》进行解释[6]。基于人权保护目的的国际人权法在海洋争端中的适用,必须置于《公约》确立的制度框架中,即国际人权法将通过法庭职权的行使被纳入《公约》争端解决的程序与实体考量。

就目前而言,国内外研究大多专注于海洋法与人权法宏观层面的制度互动,缺乏微观层面对作为可适用法律、确权规范以及辅助解释工具的国际人权法在《公约》争端解决机制中运用机理的探讨。实际上,通过司法裁判方式将国际人权法纳入海洋争端能进一步明晰国家在海洋领域中的人权保障义务。为此,本文以海上人权保护为背景,以《公约》为主体的海洋争端解决框架为视角,阐明海洋争端中适用国际人权法的逻辑理据,剖析国际人权法适用面临的制度困境,并据此提出完善建议,以期进一步在理论层面充实国际人权法与《公约》在海洋争端解决层面的互动模式,从而更好地实现人权保护。

一、国际人权法适用于海洋争端的逻辑理据

基于海上人权保护理念,可为国际人权法在海洋争端中的适用构建起宏观、中观及微观的纵向逻辑框架,并分别以价值取向、规范助力和功能指引对应各级架构中的主要内容。

(一)宏观层面:国际部门法逆“碎片化”的价值取向

国际法的“碎片化”现象由来已久。根据国际法委员会2006年作出的《国际法的不成体系:国际法多样化和扩张所引起的困难》报告,“碎片化”(即“不成体系”)是指愈来愈多分支、专门领域以及不同类别间的国际法难以维持上下级体系排列的现状,其实质不仅表现在不同国际法规范之间的重叠、冲突、不一致,也体现在国际法分支出现矛盾时所呈现的国际法体系内部的不协调。

“碎片化”来源于早期国际法体系零散发展的制度特性,但随着国际部门法不断发展与相互兼容,“碎片化”现象已有所缓解,并呈现出与之相对立的多元化样貌,展现了国际法律制度、司法机构、国际规则的专业化与精细化[7]。经过几十年的发展,国际人权法和海洋法也从初期的“碎片化”状态进入了多维度、多层次、多主体的多元化发展阶段,这也构成了两项制度相互融合促进的价值认知基础。

一方面,国际人权法基础规范具有价值普遍性(非普适性)。《世界人权宣言》规定的首项核心人权原则即为普遍性原则,它彰显了国际社会对核心人权规范的一致认可,以及对保障人的基本权利和尊严的终极理念。同时,国际人权法发展的全面性也映衬了国际人权法的价值普遍性。自1648年《威斯特伐利亚和约》开启国际人权保护的法律进程以来[8],国际人权法正逐渐成为当代国际法的主体和目的[9],《联合国宪章》和包括《世界人权宣言》、国际人权两公约在内的国际人权法案确认了人权和基本自由,其中特定的人权保护规范甚至成为习惯国际法乃至强行法,得到国际社会的认可和遵从。可以说,国际人权法的发展历程构成了国际法近代发展的主要脉络之一。国际人权法的发展也推动了包括海洋法在内经典国际法部门的协同进步[10],在此背景下,“对人性的考虑”(considerations of humanity)有时被视为一种“超级规范”(supra norm),被不同的法律规范参考借鉴[11]。

另一方面,以《公约》为主体的海洋法极具兼容性。《公约》的编纂收束了长期游离于海洋法体系之外的国际法规范,其谈判过程、框架结构以及实体条款也充分彰显了《公约》“活的条约”(living treaty)的法律特性[12]。《公约》序言指出:“本公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据”,允许缔约国以及《公约》法庭在处理海洋事务,尤其是海洋争端时,适当考虑非《公约》国际法规范的功能性介入。作为一个“非自足的体系”(non self-contained system),《公约》具备灵活性极强的内部机制,可以通过吸纳“软法”和具有法律约束力的协定实现“进化”(evolution),以应对复杂多样的海洋事务[13]。施余兵教授也指出:“《公约》作为‘活的条约’具有充分的条约法和判例法依据。”[14]实际上,《公约》在将海洋法实体规范与其他国际法规则相结合的过程中,采取了一种容纳吸收式的融贯性制度构建进路,试图规避其他国际法体系与海洋法规范碰撞而导致的“碎片化”现象。这也彰显了《公约》冲破制度茧房,与其他国际法规范相互融合的努力。

(二)中观层面:《公约》条款的规范助力

直观地来看,《公约》中不乏规定人权保护的条款。《公约》第70条第3款(a)项关于地理不利国的规定,要求国家参与开发海域时考虑“有关各国人民的营养需要”。《公约》第98条确立了缔约国的人道主义救助义务,第99条规定明令禁止奴隶贩运。《公约》第146条指出:“‘区域’内的活动应采取必要措施,以确保切实保护人命。”此外,还有以救助例外出现的约文规定,比如《公约》在第18条第2款关于领海无害通过的意义中指出:“通过包括停船和下锚在内,但以通常航行所附带发生的或由于不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限。”上述条款明确了《公约》缔约国人权保障的义务性要求,但国际人权法适用于海洋争端应更强调法律规范的主动融入,实现该目的需要借助《公约》的法律适用条款以及“反致条款”(renvoi provisions)(4)“反致条款”指《公约》中允许缔约国适用《公约》之外其他国际法规则的条款。。

《公约》第293条为海洋争端解决法律适用条款,其第1款规定:“根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则。”从而为《公约》法庭择取可适用法律提供了宽泛的空间。第2款则一步强化了法院自由择取可适用法律的权力,即允许具有管辖权的法院或法庭,在争端当事方一致同意的情况下,按照公允和善良的原则对一项案件作出裁判。

《公约》中确立缔约国海洋性权利的“反致条款”也有助于实现国际人权法与海洋法之间的相互融合。“反致条款”通常具备三项内容:第一,允许缔约国拥有《公约》下设海洋区域(比如领海、专属经济区等)中的特定权利,并依据该权利采取相应行动;第二,条款将对缔约国的海洋性权利施加一定程度的限制;第三,权利被限制的程度及范围由缔约国援引的《公约》之外其他国际法规则决定[15]。通过将《公约》之外的国际法规则纳入《公约》体系,“反致条款”为所有有关国家提供统一的国际规则和标准,从而确保《公约》在新形势下的持续适用性[16]。比如,《公约》第2条第3款规定:“对于领海的主权的行使受本公约和其他国际法规则的限制。”第58条第2款规定:“第88条至第115条及其他有关的国际法规则,只要与本部分不相抵触,均适用于专属经济区。”(5)《公约》第293条和“反致条款”在串联海洋法与国际人权法上具有类似的工具价值。由于《公约》并未对两类条款中的非《公约》国际法规则择取范围予以明确规定,缔约国可以援用人权保护相关的国际法基本原则、习惯国际法、国际条约、国际协定以及不具有约束力的国际“软法”等国际法律规范阐明其立场。但是,二者也存在差异,较之第293条的程序性规范属性,《公约》中“反致条款”的实际目的在于协助缔约国阐释其拥有的实体性海洋权利及义务。

(三)微观层面:“系统整合”条约解释方法的功能指引

条款在直接适用前,往往面临着被解释的需求。条约解释的目的在于寻找一种条约解释理论,在不放弃条约作为争端解决基础的前提下界定条款中模糊概念的意义,尽可能确保决定性条款的实施[17]。在《公约》人权保障条款未得到清晰释义之前,国际人权法可以通过《维也纳条约法公约》(以下简称《条约法公约》)第31条3款(c)项确立的“系统整合”方法(或条约解释原则)介入海洋争端。

以体系化思维为指导的“系统整合”方法通过“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”的规定,要求国际法庭在争端解决过程中将一项国际协定置于所适用的整个法律制度的框架内加以解释,从而对国际法的“碎片化”作出积极回应。作为法律条文解释方法,“系统整合”在克服部门法法律渊源局限性以及维护国际法体系完整性上具有积极意义。它通过规范的多向度传输,构建了一种串联式架构,发挥着联通部门法规范间的桥梁作用,更担负着整合国际法律体系的重任[18]。

在国际法院、WTO争端解决机构、区域型人权法院等重要的争端解决舞台上,“系统整合”方法得到了广泛适用。“海龟-海虾案”上诉机构对“自然资源”词语的解释,参考了《公约》第56条的规定。欧洲人权法院在2001年审结的艾尔阿得萨尼诉英国、福格蒂诉英国和麦克尔希尼诉爱尔兰三个案件中,均强调了“系统整合”条约解释方法的重要性,指出《欧洲人权公约》需比照《条约法公约》第31条3款(c)项的规定,考虑适用于当事方的相关国际法规则。

当下混合型(如涉及人权保护事宜)海洋争端不断萌发,《公约》法庭借助“系统整合”解释《公约》条款的潜在需求愈发强烈(6)根据张华教授的观点,混合争端主要指同时涉及领土主权与海洋权益问题的争端。但笔者认为,对混合型海洋争端可以进行广义上的理解,即包含人权的相关争议,比如关于海洋执法活动的争议必然会触及对相关人员的权利保护。参见:张华《论混合型海洋争端的管辖权问题》,《中国法学》2016年第5期,第72页。。“系统整合”方法蕴含的体系化思维已经在海洋争端中得到体现。在“朱诺号商船”案(Juno Trader Case)中,国际海洋法法庭指出,迅速释放船只和船员的义务包括基本的人道主义考虑和适当的法律程序(7)Juno Trader(St.Vincent v.Guinea Bissau),Judgement,2004,para.77。;在“塞加2号”案中,联合国海洋法法庭认为,人道主义的考虑应当被纳入海洋法(8)M/V Saiga(No.2)(St.Vincent v.Guinea),Judgment,1999,para.153-155。;在“资助个人和实体的国家在‘区域’内活动方面的责任和义务咨询意见案”中,联合国海洋法法庭海底争端分庭指出:“在分庭必须适用的国际法规则中,有关条约解释的规则起着特别重要的作用”,“虽然法庭从未明确表明这一观点,但它通过借用《条约法公约》解释条款的术语和方法含蓄地这样做了。”

将国际条约解释的“系统整合”方法适用于包含人权保护问题的海洋争端意味着,即便《公约》条款本身并未表明相关国际人权法规范的适用需要,也应根据“系统整合”的功能目的充分适用任何与争端当事国相关的国际人权法规范,从而正确解释那些表述宽泛的《公约》条款,不断挖掘和激发《公约》本身所具有的人权保护价值。

二、国际人权法适用于海洋争端面临的制度困境

随着国际社会对海上人权保护的重视,人权法律制度将深刻嵌入海洋争端解决。但是,国际人权法适用于海洋争端依旧面临着一系列制度上的困境。

(一)国际人权法的规范特性增加了适用难度

国际人权法在二战后取得全面发展,但对抗、无序以及失衡也相伴而生,这对国际人权法的规范构建带来消极影响,增加了国际人权法适用于海洋争端的难度。具体而言,包括以下三个方面:

第一,国际人权法中人权观念的差异化、地域化阻碍争端法庭适用特定的国际人权规范。国际人权制度以主权国家的加入和认同为前提,国家主权原则和人权国际保护原则的差异构成了国际人权制度缺陷的法理根源[19]。这意味着作为国际社会公共产品的人权标准认定存在国别差异,并与各国国内制度紧密相关。比如,我国整体民生主义的人权观以人民整体的生存权为核心权利,而欧洲个人自由主义人权观则以个人的自由权利为核心权利[20]。这种差异本质上也反映国际人权与国家主权间的紧张博弈。在此背景下,当海洋争端解决涉及国际人权法适用的特定场景时,未经当事方同意,《公约》法庭无权在争端中适用相应的国际人权法。各缔约国对《公约》法庭的职权授予范围仅限于《公约》条款对应的人权保护领域,《公约》法庭必须考虑当事国对特定国际人权法规范的差异化认知,不应在争端中一概适用。

第二,国际人权法与海洋法在适用对象、保护客体以及立法目上的不一致增加了海洋争端解决的难度。一般情形下,海洋争端中的当事主体为国家,权益客体则表现为国家享有的海洋性权利。此时,国际人权法无法独立作为争端的可适用法律,而必须附着于引起当事方争议的《公约》条款规范。只有在特定场景(或特定的争端解决程序)中,争端中的非国家主体,诸如争端中的船只拥有方等自然人,才可能以特定方式介入争端程序,并被赋予作为法庭程序参与者的权利。在后一种情况下,援引与适用国际人权法的目的无法解决争端的主要方面,而是顺带触及争端的附属性事项。就目前来看,此类附属性事项能否由法庭确立管辖权依旧处于未知状态,需要根据个案予以单独判断。由于涉及国际人权法的纠纷往往在于,保护受到国际社会承认的个人和团体的权利不受政府侵犯,以及促进这些权利发展的法律[21],因此,在海洋争端解决中,如果过于重视对国际人权法的适用,将导致争端解决重心偏移,在凸显个人权利以及附属性争端的同时,削弱国家或主要争议在争端解决程序中的主导地位,影响争端法庭的权威性。

第三,国际人权法适用范围的局限性以及实践中的认定差异将影响其在海洋争端中的适用效力。比照《国际法院规约》第38条的规定,国际人权法的渊源理论上应包括国际条约、习惯国际法以及一般法律原则。加上位于国际法律层级顶端的强行法,四类规范共同构成争端解决的可适用法律部分。但有观点却指出,由于缔结主体的有限性,大多数国家间的条约本身无法为国际人权法的适用提供满意的法律基础[22]。而以《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)为代表的类似国际人权条约也缺乏可适用环境。原因在于,此类条约的适用目的在于探明国家是否完全履行了国际人权义务,而《公约》所规制的主要对象显然不包括以个人权利为客体的海洋争端。在“北极日出号”案中,荷兰以俄罗斯违反《公民权利和政治权利国际公约》第9条和第12条第2款为由提起诉讼,仲裁庭则最终裁定对《公民权利和政治权利国际公约》相应条款的适用不具有管辖权。

此外,部分国际人权法在效力认定上存在争议。《公民权利和政治权利国际公约》第一编第一条规定了“民族自决”的权利,但对于“民族自决权”的法律效力(即它是否属于强行法),国际社会观点不一。国际法院在“1965年查戈斯群岛从毛里求斯分离的法律后果”咨询意见案中虽然认为“民族自决”构成“对一切的义务”(obligation erga omnes),塞布廷德法官(Judge Sebutinde)却在反对意见中指出,“民族自决”应当构成“强行法”(jus cogens)。显然,“强行法”与“对一切的义务”是不同的概念,前者往往对应了高于条约法和习惯法的实体性国际法律规范,后者则属于为了解决国际社会全体对个别国家的诉之利益主体资格程序事宜而引入的国际法律程序规范[23]。由于认定类别不一致,二者在海洋争端中的适用也将导致完全不同的结果。

出现上述情况的根本原因在于国际人权机制在发展中出现了人权法律文献内容的重复与无序、实质约束机制的缺乏、法律规范的强制性以及区域体制与全球体制关系模糊等问题[24]。这种无序的发展将引发机制碎片化、法理碎片化[25],最终导致人权概念冲突和法条解释分歧[26],影响国际人权法在海洋争端中的现实适用。

(二)《公约》条款的模糊性阻滞了国际人权法的适用

1.功能定位模糊引发的程序性风险

明确条款的功能定位在于实现条款的制度价值并增强其在争端解决中的可靠性。就目前来看,“反致条款”通常以争端当事方实体诉求的形式出现,发挥着确立缔约方权利与义务的作用,不易引发争端解决的程序性风险。但以“法律适用”为名的第293条,却在争端实践中展现出与该条款定位不同的特性。根据该条第1款的表述可推断,争端在进入法律适用程序前,法庭已经对争端作出了拥有管辖权的认定。实践中,作为后置程序的法律适用与争端管辖权应保持怎样的制度关联需要在争端解决程序中进一步明确,否则极易动摇法庭的争端解决职权,影响国际人权法的适用。

在争端解决程序中,管辖权与法律适用各司其职,因而往往被视为两个独立的步骤。国际法委员也指出:“争端管辖权上的限定并不意味着解释适用条约时应适用法律范围上的限制。”这表明管辖权与法律适用相互关联的非必然性。但本文认为,管辖权与法律适用的外在概念与定位差异,不会影响二者内在的相互作用[27]。这种相互作用体现在被适用的法律(即国际人权法)应基于争端内涵以及管辖权的范围予以确定,原因在于,若将《公约》范围外的国际人权法作为被适用法律纳入争端,则表明法庭默认存在与该被适用的人权法律规范相对应的争议事由。这将可能产生《公约》法庭针对非《公约》国际法规范的解释适用问题行使争端管辖权的表象,即将非《公约》国际法规范引入对是否违反《公约》条款的实质性分析,此时外部规范极易成为判断缔约国是否违反《公约》规定的核心标准。由于海洋争端必须围绕《公约》条款的解释与适用,作为可适用法律的非《公约》国际法规范,不应具有被解释与适用的合法性前提。在本文语境下,这意味着国际人权法的适用将产生《公约》法庭对相关争端拥有“偶然性管辖权”(incidental jurisdiction)的现象,即“裁决通常不在该机构管辖范围内的附带问题,但由于该问题是该机构管辖范围内另一个问题的附带问题而被纳入该机构管辖范围内”[28],从而实际上出现越权适用法律规则并导致既有争端解决职权扩张的风险,争端法庭职权行使的正当性将受到挑战(9)在国际投资领域,有观点认为:“法律文本(instruments)中的管辖权和适用法律条款——以及它们之间的相互作用——决定了各法庭在根据案情适用法律方面的权力范围:一方面,狭义的属事管辖权条款将仲裁事项仅限于涉嫌违反基本的法律规范的行为,并直接指示法庭适用初级规则;另一方面,广义管辖权条款则通常允许法庭裁决与这些文书有关的‘所有’或‘任何’争端。”https:∥jusmundi.com/en/document/wiki/en-applicable-law,last visit on:2022/4/17。。

在海洋争端领域的人权保护实践中,因第293条功能定位模糊而引发的法庭管辖权行使问题已引起学术界的广泛担忧。比如,“塞加2号案”“弗吉尼亚G号案”“圭亚那诉苏里南案”,法庭仅依照第293条第1款,便作出争端当事方违反相关《公约》条款乃至国际法的裁判。有观点认为,当事国试图通过第293条将其他非《公约》争端纳入法庭的管辖,从而使法庭对不同的争端作出同一份判决[29],这意味着承认第293条第1款可直接赋予《公约》法庭管辖权,并将法庭职权拓展至任何国际法领域,同时在事实上准许法庭裁定国家是否违反了具体的《公约》之外的国际法规则:如禁止使用武力、领土变动、人权侵犯等[30]。显然,这种认知是不符合《公约》的立法宗旨的。

2.内涵模糊引发的正当性风险

通过将《公约》外“其他国际法规则”纳入海洋法体系的规范设定,第293条和“反致条款”为国际人权法规范在海洋争端中的积极介入提供了强有力的理论支撑,但对于“其他国际法规则”的内容构成和边界范围,上述两项条款均未给出明确依据。有观点将“其他国际法规则”划分为以下四种类型:第一类是允许《公约》法庭根据第288条第2款享有争端管辖权的国际协定;第二类是《公约》条款中明确表示可以通过“反致”引用的国际协定;第三类是一般国际法中的次级规则(Secondary Rules),如国际条约法规范、国家责任规范、外交保护规则等;第四类是按照《维也纳条约法公约》第31条3款(c)项协助解释《公约》的国际法规则[31]。但这种分类具有较强的任意性,部分分类甚至还将引发管辖权争议以及条约解释问题。在内容构成和范围认定尚未由国际社会达成共识的情况下,国际人权法能否构成“其他国际法规则”须根据个案单独分析。

此外,第293条和“反致条款”为“其他国际法规则”设置的适用门槛也存在较为宽泛的解释空间。在援引《公约》外国际法规范时,第293条第1款仅规定适用的“不抵触”(not incompatible with)要件,大多数“反致条款”也仅提出了“通常被接受的”(generally accepted)(如第211条第2款、第226条第1款(a)项)或者“不抵触”(not incompatible with)(如第58条第2款)的要求。但是,由于国际人权法体系中几乎不存在与《公约》相抵触的国际协定,因此不管是第293条第1款还是“反致条款”,均未对包含国际人权法在内的《公约》外国际法规则的介入设置实质性障碍。这将进一步扩大法庭及争端当事方在可适用法律上的择取范围,增加因法律援引不恰当而引发的正当性风险。

(三)“系统整合”的技术性缺陷限制了国际人权法的适用

“系统整合”是联结不同国际部门法的重要手段,它强调了其他国际法规则作为被解释条款发挥“上下文”的重要作用[32],其蕴含的体系化思辨模式与混合型海洋争端的解决路径相辅相成。但是,对争端解决体系化思维以及国际法统一性的重视并未消除“系统整合”的模糊性和抽象性[33],这将导致严重的解释力和管辖权(interpretational and jurisdictional)问题[34]。具体而言,该条款在使用前的解释与使用时的整合两个维度上存在局限,其实际功能也将大打折扣。

第一,就其本质而言,体现“系统整合”的《条约法公约》第31条3款(c)项作为一项国际公约条款,本身也面临着被解释的潜在需求。该条指出,条约解释时需要考虑“适用于当事国间关系之任何相关的国际法规则”,但约文中“相关的国际法规则”“当事国”等词语,却面临着语义解释模糊的困境。一方面,争端解决机构在认定哪些国际法规则与第31条3款(c)项具有相关性上存在分歧[35]。在明确何为“相关的”规则时需要基于个案分析并通过仔细审查方能确定[36],解释结果也因个案差异而存在不同。同时,国际社会对第31条3款(c)项中“国际法规则”的解释也存在较大争议。争议内容不仅涉及“国际法规则”的内涵,即哪些国际法律规范能被纳入,还涉及“国际法规则”的适用效力,即它们是对被解释条约的所有当事方产生约束力,还是仅对争端方产生约束力。有的争端解决机构在解释国际条约时将“相关的国际法规则”范围限定在被解释条约所属的内部体系,而有的国际司法机构对“相关的国际法规则”的理解则更为宽泛(10)我国学者吴卡指出:“在条约解释关联性变量的选择上,除了之前的GATT专家组和现在的欧洲法院,一些主要国际司法机构都更愿意‘向外看’,对《国际法院规约》第38条所指的各项国际法渊源采取一种更开放和包容的姿态。在解释条约时除了重点考虑其他条约、习惯国际法规则和一般法律原则之外,对其他司法机构的判例也会予以考虑并援引,但对国际法学说而言都比较保守。”参见:吴卡《国际条约解释:变量、方法与走向——条约法公约第31条第3款(c)项研究》,《比较法研究》2015年第5期,第151页。。另一方面,受相关规则约束的当事方范围未能在《条约法公约》得到明确体现[37]。有观点认为,应对当事方进行严格意义上的解释,即指所有关于被解释条约的缔约方,而不应仅理解为与争端相关的当事方[38];有相反观点则认为,当事方仅限于特定争端中的主体[39]。

第二,“系统整合”解释方法还面临着功能不完善的问题。该方法更多的是构建以整合为思维的条约解释技术宏观框架,要求法庭在解释条约时考虑国际法的其他有关规则,但却未能阐明整合的具体方式和路径[40]。这使得法庭极易在整合过程中作出忽视条款间内在联系的司法行为,导致裁判结果缺失正当性。在美国与伊朗间爆发的“石油平台案”(Oil Platforms Case)中,国际法院在判决中直接援用了关于使用武力和自卫的一般规则,却未就被引用规则与被解释规则间的逻辑关联进行论证,导致原本处于协助解释地位的规则在事实上取代了被解释规则,背离了法庭的既有职权。因此,该举措不仅遭到了同案法官的反对,认为法庭“更像是将条约解释概念替换为可适用的法律”,在学术界同样引起了对法庭裁判公正性的质疑,有学者甚至认为该裁判是有缺陷且极度危险的[41]。

三、国际人权法适用于海洋争端的完善路径

(一)厘清国际人权法适用的制度逻辑

国际人权法适用于海洋争端不仅面临着人权与主权相互冲突的问题,还面临着不同人权法规范在权益保护效果上的现实差异。其根本在于国际人权法规范的适用范围和法律效力不够清晰。为此,需正确区分国际人权法规范类别(11)比如可基于地域将国际人权法划分为得到国际社会一致认可的具有“普适性”的国际人权规范、基于地理疆域划分的区域性人权规范以及仅适用于某个国家的国别性人权规范。,厘清适用国际人权法的具体目的,以符合《公约》争端解决程序的方式予以适用。

首先,基于国家主权原则以及争端解决的程序性要求,海洋争端中国际人权法的适用需经过争端当事方的识别和认可,在对法律内涵达成共识后方能进入争端的法律适用程序。一方面,从国际法规范形成的角度来看,国际人权法通常以国家间的协定为载体,经缔约国签署、批准进而发生法律约束力。因此,任何一项国际人权协定无法僭越既定范围,适用至与非缔约国相关的争端解决程序。另一方面,从规范落实的角度来看,国际人权法的实际效力需要经历特定国家对国际人权协定的内部“消化”过程,对于不属于同一国际人权协定缔约国的争端当事方,法庭适用该协定所作裁决的实际约束力将存在效力瑕疵。需要强调的是,当前国际法发展呈现出人本化趋势,但该趋势是无法动摇国际法的“国家间”属性的。人权原则只能服从于国家主权原则,而不能凌驾于国家主权之上[42]。

其次,基于国际法的效力认定,在缺乏当事方识别及认可的前提下,《公约》法庭应主要适用属于强行法或习惯国际法的人权法律规范,辅助适用与人权保护相关的一般法律原则(包括国内法律原则和国际法原则),尽量减少国际人权公约或国际人权协定中相关条款在海洋争端中的适用频率。原因在于,强行法是由国际社会成员作为整体通过条约或习惯以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性法律拘束力的具体原则和规则,且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改,任何条约或行为(包括作为与不作为)若与之相抵触,归于无效;习惯国际法则同时需要国家实践和国家坚信该新行为规范的必要性及该行为规范具有法律约束力[43];源于国际法体系的涉及人权保障与国家使用武力的行为的一般法律原则已经得到了各国实践以及国际性法庭裁判的印证。因此,不管是强行法、习惯国际法还是一般法律原则,均蕴含着国际社会对某项国际法规范约束性效力的承认,并通常在人权保护领域中对应着国际人权法中某些核心的、带有“不可克减”性质的基本权利(如生存权、免受酷刑的权利、免受奴役的权利等)[44]。虽然习惯国际法可能因国家的一贯反对而丧失适用基础,但在国际人权法领域尚未出现针对某项习惯法规则的一贯反对者。为此,在“北极日出号案”中,仲裁庭依旧认为,“在必要时,法庭会考虑与人权相关的一般国际法”,“包括设定国际人权标准的习惯国际法”来进行裁判。相比之下,国际人权公约由于缺乏国家的普遍认可,在择取范围及法律效力上往往存在瑕疵,不宜在海洋争端中频繁适用。

值得注意的是,在海洋争端中适用国际人权法无法解决当事方的核心争议,原因在于,启动《公约》争端解决程序的诉求必须是围绕《公约》条款解释与适用产生的纠纷,《公约》法庭无法基于当事方对国际人权法的解释适用争议确立争端管辖权。具体而言,在围绕《公约》条款解释适用产生的海洋争端中,国家只有在履行《公约》义务或行使《公约》权利时违反了相关的人权保护规范,才需要国际人权法的介入。此时,国际人权法的适用仅仅是填补空缺式(gap-filler)的“支线”司法行为,是一种临时性的介入,而非争端解决主要程序。因此,为保证海洋争端解决程序的正当性,应明确国际人权法与相关《公约》条款在争端解决中的地位,从而实现海上人权保护与海洋争端的最终解决。

最后,应从机制的协同运行方式入手,探求国际人权法机制与海洋法机制间的适配路径。一方面,可进一步强调《公约》第311条在衔接不同国际法规范上的制度价值。该条明确了《公约》同其他公约和国际协定的关系,其中,第3款规定,“本公约两个或两个以上缔约国可订立仅在各该国相互关系上适用的、修改或暂停适用本公约的规定的协定”,从而为其他国际协定与《公约》的融合打开了大门。另一方面,作为国际人权法的结构性支撑,国际人权机制可基于得到普遍认可的人权保护价值取向,结合《公约》特定海域规范中的国家权利及义务,明确具体涉海事务中的人权保障依据,从而实现《公约》与国际人权机制的融合。

(二)明确《公约》条款的法律功效

《公约》第293条和“反致条款”为《公约》之外的国际法规则进入以《公约》为主体的海洋争端打开了大门。但二者在制度定位和立法目的上存在差异,国际人权法在海洋争端中的适用时需明晰两项条款不同的法律功效。

1.明确《公约》第293条的应然法律功能

就《公约》第293条而言,首先,需要明确该条款不仅可以作为争端解决的法律适用条款,还可以作为协助阐释《公约》条款内涵的解释型规范。本质上,国际法庭对条款进行和谐解释(harmonious interpretation)的法律依据就蕴含在法律适用条款中[45]。具体而言,一方面,该条允许拥有争端管辖权的法庭在案件中适用与《公约》不相排斥的其他国际法规则,并以填补空缺式的司法裁判行为实现《公约》规范在争端适用中所不能达到的效果。另一方面,虽然《公约》本身缺乏直接规制人权保护的条款,但相关条款中依旧包含为缔约国设立的涉及船只以及人员逮捕的诸多包含人权保护的行为规范,此类规范存在解释需求,而通过对国际人权法的引用,可以进一步明晰这类规范赋予国家的人权保障义务,从而协助法庭判断当事国是否存在违反义务的行为。比如,在“北极日出号案”中,仲裁庭指出:“根据第293条的规定,法庭可在必要的程度上考虑与《公约》不相抵触的习惯国际法规则,包括国际人权标准,以协助解释和适用《公约》中授权逮捕或拘留船舶和人员的条款。”而这一观点在“杜兹吉特正直号案”中也被再次强调。有观点甚至将第293条第1款与《条约法公约》第31条3款(c)项进行横向对比,认为该条不仅是《公约》的法律适用条款,还可以被视为一项条约解释工具,其地位堪比“系统整合”原则,因此,在审查《公约》产生的义务和权利时,可以采用人权法规范,从而使得《公约》第293条不仅允许在解释时参照外部规范来确定《公约》条款中术语的含义,而且允许引入外部规范作为适用法律[11]。只是与第31条3款(c)项相比,《联合国海洋法公约》第293条不要求外部规则满足任何形式要求,因而在实际运用中更为灵活。

其次,应尽可能限制法庭基于第293条拥有的解释或适用国际人权法的权力,避免法庭争端解决职权的扩张。一方面,被适用或协助解释《公约》条款的“其他国际法规则”需要围绕当事方的核心争端内涵以及据此确立的管辖权规范展开。原因在于,《公约》法庭有时会以某些问题是为了解决所涉争端而必须加以处理的,将争端管辖权延伸至其他附属争端[46],此时必然涉及与附属争端相关联的法律规则的解释及适用(12)在争端解决过程中,法庭进行法律推理时,也可能需要考虑《公约》之外的其他国际法规则,但不同于“附属争端”,法律推理并不会直接涉及争端管辖权问题,且该推理过程并不作为争端裁判的主要部分,因此不会对争端中当事方的权益产生直接的影响。。但是,第293条第1款并没有赋予《公约》法庭对非《公约》争端的管辖权,而仅赋予法庭在具备管辖权的前提下充分挖掘《公约》外国际法规范适用可能性的权力。另一方面,应对第293条第1款中“不相抵触”的表述进行狭义上的理解,在强调规范不抵触的形式要求的同时,需要被适用的国际人权法与争端事项具备一定的实质关联。实际上,第293条第2款暗含了约束法庭职权行使的基本前提。该条规定:“如经当事各方同意,第1款并不妨害根据本节具有管辖权的法院或法庭按照公允和善良的原则对一项案件做出裁判的权力。”这意味着若仅以最基本的“公允和善良的原则”为限制任由法庭行使职权,则必须首先经过争端当事方的同意。

2.厘清《公约》“反致条款”的应然法律效力

“反致条款”通常被作为确立当事国权利及义务的条款,在法律效力和立法目的上无法等同于争端解决程序中的法律适用条款。因此,通过“反致条款”适用的国际人权法主要是为了进一步阐释该条款赋予缔约国的权利或义务。在海上人权保护领域,由于涉及海洋争端的当事方多为国家,对国际人权法的援用将侧重明晰国家人权保障义务,以及国家在特定争端案件中是否有效遵守了相应的国际人权规范。

此外,国际人权法能否通过“反致条款”得到适用,需要参照“反致条款”的缔约历史及其所规制的特定海洋区域。其理据在于,不同的“反致条款”在辨识及适用《公约》外国际法规则时是存在差异的。比如,《公约》第87条第1款关于公海自由的规定指出:“……公海自由是在本公约和其他国际法规则(other rules of international law)所规定的条件下行使……”根据海洋法评注对该条款谈判历史的记录,其中包含的“其他国际法规则”应优先被解释为禁止核武器测试的法律规范[47]。

(三)构建“系统整合”+“真实联系”+“国家同意”的条约解释框架

作为有效缓解国际法“碎片化”的条约解释工具,《条约法公约》第31条3款(c)项确立的“系统整合”方法在混合型争端解决中发挥着重要的黏合剂作用。虽然该条款的内在缺陷为国际人权法介入海洋争端设置了一定的障碍,减缓了国际部门法间的融合进程,但其塑造的体系化思维应在未来海洋争端解决过程中一以贯之。在“真实联系”规则以及“国家同意”原则的帮助下,“系统整合”方法可以得到巩固和完善。

一方面,应通过强化核心争端、被解释条款与解释条款之间的“真实联系”,减少对第31条3款(c)项中“相关国际法规则”具体内涵的依赖。“真实联系”规则的核心要义在于被解释条款、解释条款与争端间应具备内在关联,其形成于“《消除一切形式种族歧视国际公约》适用案”中科罗马法官(Judge Koroma)的单独意见。该意见指出:“当国家据称违反了某一条约规定的法律义务时,争端事实与被援引的约文之间必须存在联系。这一限制是至关重要的,缺乏这种必要的联系,各国就可以将争端解决条款作为一种工具,迫使法院处理与另一国无关的争端。”该规则也在之后的多个国际争端法庭中得到证成。在“路易莎案”中,海洋法法庭指出:“它必须在圣文森特和格林纳丁斯提出的事实与它所提到的《公约》的规定之间建立联系(link),并表明这种规定能够支持圣文森特和格林纳丁斯提出的一项或多项要求。”(13)M/V Lousia(St.Vincent v.Spain),Judgment,2013,para.99。而对于“查戈斯海洋保护区案”,仲裁庭在未能充分认定“兰开斯特宫承诺”性质的前提下,将该承诺适用于《公约》条款解释,被认为是没有遵循“真实联系”规则而令人遗憾的举措[48]。时至今日,对联系的需求(link requirement)已成为一种司法常态(jurisprudence constant)[49]。

另一方面,应基于“国家同意”原则破解“当事方”不明的困境。“国家同意”原则是国家主权原则、平等原则等国际法基本原则的价值要求,也是国际法制度创设、适用以及发展的基础。在争端解决领域,“国家同意”原则通常被认为是国际争端法庭行使管辖权的前提条件。但从争端解决程序的整体视角来看,法庭针对争端拥有的管辖权应作广义理解。众多争端解决职权均应受到“国家同意”原则的指引,这不仅包括争端管辖,也包括法律解释与法律适用等职权行为。而从条约解释的角度来看,只有那些对所有争端当事方均有约束力的国际法规则才能在条约解释过程中被援用[51]。在争端解决过程中,必须同时考虑“系统整合”条约解释方法中“当事方”身份的确定与“国家同意”原则的行使。而“国家同意”是更加基础性和原则性的要求,在优先级别上高于“当事方”身份的确定(14)相比“当事方”身份,“国家同意”原则囊括的内容也更加丰富。甚至可以认为,“系统整合”解释方法中“当事方”身份的确定也需要国家的事先同意。。这意味着即便某一争端当事方或争端当事双方均不属于被解释国际协定的缔约国(即未能明确“系统整合”方法中提及的“当事方”身份),在得到争端双方“明示”或“默示”的同意后,依旧可由《公约》法庭对该国际协定中相关条款予以解释和适用。

需要明确的是,第31条3款(c)项在任何情况下均不允许解释规则凌驾于被解释规则之上,被解释规则也不能仅根据第31条3款(c)项直接适用于争端[40]147。在运用“系统整合”方法进行条约解释时,忽视上述问题有可能引起国际争端法庭管辖权扩张的潜在风险[34]561。为此,《公约》法庭在海洋争端解决中采用“系统整合”方法衔接不同部门法规则时需秉持积极、灵活以及谨慎的态度。在使用“系统整合”解决涉及人权问题的海洋争端时,不仅应考虑方法本身的功效,更应考虑该方法所联结的海洋法规范与国际人权法规范间的内在相关性。在无法直接确定“相关国际法规则”及“当事方”具体内涵的情况下,可以从规则的适用对象(争端)及承认主体(国家)入手,判断当事方应将哪些国际法规范视为争端所涉的“相关国际法规则”,从而实现解释内容与结果的一体性。

四、结论

国际人权法与海洋法在海上人权保护领域存在着深度关联,二者在该领域虽然暂未实现完美对接,但能在规范层面相互补充。面对国际法“碎片化”的现实及其带来的负面影响,不同国际部门法应通力合作,凝聚制度合力,实现国际法的一体化发展。就《公约》而言,它并不是一个独立自主的法律体系,在很多问题上,《公约》必须借助一般国际法规则或其他国际协定中被统一接受的国际准则。正如“北极日出号案”判决所述:“对于某些措辞宽泛或笼统的规定,法庭也可能有必要依赖《公约》以外的国际法主要规则以便解释和适用《公约》中的某些规定,仲裁庭和国际海洋法法庭都将《公约》解释为允许适用《公约》之外的有关国际法规则。”这就要求《公约》条款在被解释和适用的过程中与条约法的一般规则和那些被整合的其他国际法协定与规则相吻合,包括在特定条件下与国际人权法相符合。

但是,在海洋争端解决中采用规则整合方式不应影响《公约》本身的制度设定,也无法使超出《公约》法庭争端管辖权与法律适用范围的裁判行为合法化。国际人权法在海洋争端中的适用具备合理性,但它无法取代和超越实体争端。本质上,国际人权法的适用在于填补漏洞以及协助《公约》条款解释,从而实现海洋争端解决的完备性。为此,必须首先厘清国际人权法本身的制度规范内涵,加强国际人权机制建设,在制度框架层面实现与以《公约》为核心的海洋法法律体系的对接和融合;其次,应要求《公约》法庭谨慎行使争端解决职权,不应过分扩大《公约》条款的解释与适用范围,从而避免因不同部门法律制度融合对争端解决造成的程序性风险;最后,应对“系统整合”条约解释方法予以补充和完善,厘清争端内涵、被解释条款与解释条款之间的“真实联系”,强调“国家同意”作为国际人权法在解释程序中适用的兜底性原则,保证国际人权法介入海洋争端的合理性和正当性,实现海上人权的有效保护。