村民委员会代组集体经济组织发包土地的法律分析——兼及《农村集体经济组织法(草案)》第65条第1款的修改*

屈茂辉,李 帅

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

一、问题的提出

上世纪末,部分农村的生产大队发包生产队土地[1],在第二轮承包时将发包方改成村民委员会(以下简称“村委会”)。随着农村土地升值,引发了发包土地到底为组集体经济组织(以下简称“组集体”)还是村集体经济组织(以下简称“村集体”)所有的争议(1)根据《民法典》第261条、第262条之规定,村民小组范围内的土地“属于本集体成员集体所有”,“由村内各该集体经济组织或者村民小组依法代表集体行使所有权”,即土地归村民小组对应的集体成员集体所有,但由村民小组对应的集体经济组织行使所有权。同时规定了土地所有权主体、土地所有权行使主体,此为二元论。另有一类观点主张所有权主体、所有权行使主体二位一体,由村民小组对应的集体经济组织作为土地所有权主体,此为一元论。笔者倾向于后者,因为通过直接赋予农村集体经济组织土地所有权,既能实现农村土地集体所有制的政治功能与法律功能,又能避免集体成员集体所有权、集体经济组织行使所有权、村民小组管理权之间的法律关系复杂化,造成实质上的三元论。由于不管是二元论还是一元论,都认可农村集体经济组织对农村土地行使所有权,故本文暂且搁置上述争论,以农村集体经济组织行使土地所有权为基点展开分析,所称集体经济组织土地所有权即指行使所有权。此外,村民小组对应的农村集体经济组织在现行法上没有准确指称,在《土地管理法》第11条、《农村土地承包法》第13条、《民法典》第262条中称为“村内各该农村集体经济组织”,而当前《农村集体经济组织法(草案)》第2条称其“组级集体经济组织”,本文则改称为“组集体经济组织”。,甚至引起承包地互换、转让、流转等合同有效性的诉讼。以“(2021)湘1224民初1729号案件”为例:甲乙双方系同一村委会不同村民小组的成员,2006年互换了承包地,现因征收甲原承包地引发诉讼。甲主张互换的土地分属于两个组集体,违反了《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)中“同一集体经济组织”的规定,那么《承包地互换合同》(以下简称《互换合同》)无效,甲可以取回承包地。乙主张双方的《土地承包合同》(以下简称《承包合同》)证明了发包方是同一村委会,并加盖了同一村委会的公章,而村委会的前身是生产大队,大队属于集体经济组织,所以互换发生在同一集体经济组织,并未违法,《互换合同》有效。甲则反驳,“三级所有,队为基础”,生产队是独立的集体经济组织,后改为村民小组,该小组的村民与原生产队的土地等资源组成独立的组集体,而组集体之间的《互换合同》无效。可以看出,引发本案争议的关键事实是村委会代组集体发包土地。就全国而言,此类案件多发,集体经济组织诉讼约占民事案件的0.25%[2]。据中国裁判文书网统计,2011—2019年土地互换、转让合同纠纷分别增长了130倍、112倍。目前,《中华人民共和国农村集体经济组织法(草案)》(以下简称《农村集体经济组织法(草案)》)未能区分农村集体经济组织土地的发包权与代行发包权,亦未区分村委会与村民小组的代行发包权,只笼统规定了“农村集体经济组织机构不健全的,村民委员会或者村民小组可以依法代行集体经济组织的职能”,然“依法代行”之法律规定仍缺位。

对于村委会发包组集体土地的问题,丁关良建议,没有组集体时由村民小组发包,既无组集体又无村民小组或村民小组发包不方便的,依法由村委会或村集体代发包[3]。王雅蕾认为,鉴于村委会发包容易滥用权利,建议赋予村民小组法人资格,以便村民小组行使土地发包权[4]。廖春梅根据《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》),对因村委会发包组集体土地导致合同无效的群众联名来信进行回复[5]。朱军认为,同一土地上并存乡、村、小组三级所有权不妥,建议设立村民小组“土地所有权管理合作社”,代表农民行使土地发包权[6]。宋辉认为,承包初期发包权主要属于村民小组,后来逐步上移给村一级[7]。显然,组集体土地发包权和所有权有待进一步深入规范研究[8]。诚然,在一定条件下“土地承包经营权的边际效用逐渐降低”[9],但是乡村振兴离不开土地元素和承包经营权[10]。村委会代组集体发包土地导致土地所有权混乱,阻滞了土地顺利流转,加之诉争的土地往往流转价值较高,使诉争人极易成为流转中的“钉子户”,进一步损害土地承包秩序[11]。

由此观之,村委会代组集体发包土地既是历史遗留问题,也是现实问题、未来问题,既是打通家庭承包“最后一公里”的工程,又是开拓乡村振兴“最初一公里”的工程。因此,上述症结必须要有体现法治精神、符合农村现实需求的整体解决方案:关键是明晰组集体土地所有权的主体,这是发包权的根本依据。在此基础上,界定组集体发包权、村民小组代行发包权,确认村委会有无代组集体发包土地权。最后,根据土地升值程度及引发的对抗烈度来确定相应法治框架内的解决方案。

二、组集体行使土地所有权的辨明

(一)组集体是农村集体经济组织的一种普遍形式

1982年《中华人民共和国宪法》首次使用了“农村集体经济组织”概念,但没有给出立法定义,学术界也未有定论[12]。从历史发展而言,农村集体经济组织源于农业互助组、初级社、高级社,后来转变为生产队、大队、人民公社[13]。1986年《土地管理法》第8条规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”这里使用的是“农业集体经济组织”,到1998年则修改为“农村集体经济组织”,赋予乡镇集体、村集体、组集体行使土地所有权。2002年《农村土地承包法》、2007年《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)都沿用了“农村集体经济组织”的表述。但何为“农村集体经济组织”,现行立法一直没有给出定义。2023年,全国人大公布的《农村集体经济组织法(草案)》第2条规定:“本法所称农村集体经济组织,是指以土地集体所有为基础,依法代表成员集体行使所有权,实行家庭承包经营为基础、统分结合双层经营体制的地区性经济组织,包括乡镇级集体经济组织、村级集体经济组织、组级集体经济组织,不包括农村供销合作社、农村信用合作社、农民专业合作社等合作经济组织。”可见,农村集体经济组织包括乡镇、村、组三个层级,是我国社会的普遍现象。这一立法定义具有里程碑式意义,但稍显冗长、特征指向不明并存在歧义。笔者尝试按要素方法定义:农村集体经济组织,是指以特定范围内村民为成员、以土地所有权等资源为资产的经济组织。可能有学者质疑,村民不等于农村集体经济组织成员,“村民为成员”提法不妥。对此应指出,“成员”与“村民”不同,但“成员”肯定来源于“村民”。

很显然,组集体是农村集体经济组织中最基础的一种。《土地管理法》《农村土地承包法》中“分别属于村内两个以上农业集体经济组织”的规定,即指组集体。从现实情况看,组集体是普遍形式。农村调查中有些农村基层干部认为组集体不存在,理由是全部土地山林承包给了家庭,也没有集体企业,集体经济组织就不存在了。在笔者看来,这一观点有待商榷。一方面,上述法律明确了村内集体经济组织的存在,且《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第262条第2项沿用“村内各该集体经济组织”,即表明组集体是由法律确认并加以保护的。另一方面,只要承认土地是组集体的或集体成员集体的,该组集体就存在。在我国农村,组集体是独立的集体经济组织。依《民法典》第99条之规定“农村集体经济组织依法取得法人资格”,组集体经济组织属于特别法人。

特别要指出的是,组集体与村集体、乡镇集体之间是平等的农村集体经济组织关系。三者之间,不是母子公司、总分公司的关系,更没有行政隶属关系。《农村集体经济组织法(草案)》之所以强调三“级”,一是汲取大队、公社统筹损害了村民生产积极性的教训,二是同村内不同组集体的生产资源差异较大,三是村民小组仍有同姓聚居的强烈色彩。实际上,村委会与村集体、村民小组与组集体皆是一一对应的关系。组集体不是村集体的单元,村集体也非组集体的集合。一个组集体内可能还有多个类似于合作社的集体经济组织,但这些合作社没有或不能行使土地所有权,其行使的土地物权来源于合作社成员的“土地承包权”或“土地经营权”,而土地所有权只赋予组集体成员集体或组集体经济组织。

(二)组集体依法行使集体土地所有权

1962年《农村人民公社工作条例(修正草案)》规定:“人民公社的基本核算单位是生产队”,“生产队范围内的土地,都归生产队所有。”这是组集体行使土地所有权的最早法源。1986年4月《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第74条第2款规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”此处规定了“农民集体”的土地所有权、“农业集体经济组织”的土地管理权,并可以引申出另外两层意思:一是“农业集体经济组织”中包含组集体,二是“经营、管理”权是“行使土地所有权”的起点,亦是土地所有权与行使土地所有权二元论的肇始。两个月后,全国人大常委会通过的《土地管理法》第8条第2款规定:“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的,可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”此款出现了逻辑混乱,“村农民集体所有的土地”同时为村内“农业集体经济组织所有”。尽管如此,该款创造了组集体的影子——“村内两个以上农业集体经济组织”“各该农业集体经济组织”。《土地管理法》1998年修订为“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。”一是删除了“可以”,消除了集体经济组织权利的不确定性。二是“农业集体经济组织”修改为“农村集体经济组织”,外延更加准确。三是出现了“村内各该农村集体经济组织”与“村民小组”的对应,使得前者的内涵更加确定,字面解释“村内各”可包括村集体和组集体,但联系上下文理解,特别是与村民小组对应,“村内各”应该专指组集体。《土地管理法》2019年修正时没有修改所有权表述,但按法制统一要求,应该吸收2007年《物权法》二元模式的立法成果,即第59条第1款规定土地属于“集体成员集体所有”,第60条第2项规定土地“由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权”,同时规定了土地所有权主体与土地所有权行使主体。《物权法》将“农民集体”解释定义为“集体成员集体”[14],被视为农村集体财产所有权二元模式的形成。那为何没有吸收《物权法》的表述?可能是因为不同学术主张分别主导了两法的立法(2)国土资发〔2011〕60 号文件规定“农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的集体经济组织”,但国土资发〔2011〕178号文件规定“将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体”。《广东省农村集体经济组织管理规定》第12条第1项规定农村集体经济组织“经营管理属于本组织成员集体所有的土地”,第13条第1项规定农村集体经济组织享有“集体土地和其他集体资产的所有权”。可见,政府部门对“集体经济组织”与“农民集体”(即集体成员集体)的认知、农村土地所有权立法模式采用二元论还是一元论是摇摆的或模糊的。宋志红在《比较法研究》2022年第5期《论农村集体经济组织对集体土地所有权的代表行使——〈民法典〉第262条真义探析》中,坚持农村集体经济组织是农村土地所有权人,而不仅是土地所有权行使人。。《民法典》第261条、第262条分别沿用了《物权法》第59条、第60条,但在“代表集体”之前增加了修饰语“依法”。至此,组集体行使土地所有权在基本法内确立。

在上述法律完善的过程中,中央政策、政府规章给予了相关指引。1995年国务院《关于加强农村集体资产管理工作的通知》(国发〔1995〕35号)强调:“属于组(原生产队)集体所有的资产,仍归该组成员集体所有。”2001年国土资源部(国土资发〔2001〕359号)规定:“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组(原生产队)界线,不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同,土地应确认给村民小组农民集体所有。”2016年中共中央和国务院延续了这一政策:“集体资产所有权确权要严格按照产权归属进行,不能打乱原集体所有的界限。”因此,组集体行使土地所有权的政策与法律一致。

有学者认为,土地集体所有应“明确为广大农民共同所有”[15],等于全体成员共同行使其所有权[16]。这些观点明显存在错误[17]。集体所有并非集体成员共同所有,集体就好比公司,集体成员类似于股东,不能代替作为独立法人的公司享有企业财产权,而只能享有股东权利,即集体成员不能代替集体本身享有集体所有权,遑论以共同所有的方式。集体成员即使能“共同所有”,在所有权的归属上接近于“共同共有”,在所有权的行使上接近于“按份共有”,由于共有是对私权利的集合,就表明集体成员的共有是以私有为基础,意味着与集体土地的公有制基础相悖。“共同共有”的定义是多个权利人依据法定或约定,不分份额地共同享有某项财产的所有权,从这也可看出自然人共有的基础是私有。如果土地属于集体成员共有,推及土地所有制则会变成私有制,与我国土地制度背道而驰。因此,农村土地“集体所有”并非“共有”。

三、村委会代组集体发包土地的合法性辨析

(一)组集体基于行使土地所有权而享有土地发包权

《村民委员会组织法》《土地管理法》《农村土地承包法》《民法典》使用了“发包”的概念,但没有定义,也没有设置“发包权”概念。学者丁关良解释,发包权“指发包本集体经济组织所有或者国家所有依法由本集体经济组织使用的农村土地和委托发包农村土地的权利。”据笔者所知,这是学界研究农村土地发包权的首次定义,具有开创意义[3]。结合现行相关法律,对“发包权”可作以下分析:第一,发包权的标的。依据《农村土地承包法》第23条规定,承包人取得家庭“土地承包经营权”,那么发包人的发包权标的是家庭“土地承包经营权”;依据《农村土地承包法》第49条规定,“承包方取得土地经营权”,则发包人的发包权标的是“土地经营权”。由此可见,发包权的标的有两类。第二,两类标的相同点。具有同一类发包人、同一种物理标的即土地、相同的法律关系即承包合同关系。第三,两类标的之差异。一,内涵不同。依据《农村土地承包法》第9条,土地承包经营权包含了土地承包权和土地经营权,土地经营权不包括土地承包权。二,承包主体不同。据第16条之规定,土地承包经营权只发包给“本集体经济组织的农户”;据第48条、第49条之规定,土地经营权可以发包给任意主体。三,承包条件不同。根据第16条,取得土地承包经营权的条件是“本集体经济组织的农户”;根据第49条,取得土地经营权的条件是交纳承包费。四,互换的法定条件不同。第33条规定,土地承包经营权只能在“同一集体经济组织”内互换;第36条对土地经营权的互换则没有这个限制。五,互换的法律后果不同。土地承包经营权归属于互换后的承包人,土地增值利益由后续承包人享有。而土地经营权的互换并不改变原承包关系,如果互换的是土地承包经营权中的土地经营权,土地增值利益仍由原承包人享有;倘若互换的是直接从发包人处取得的土地经营权,土地增值利益则由发包人享有。六,立法功能定位不同。家庭的土地承包经营权定位于社会保障功能,具有国家基本经济制度的地位,受到更加严格的法律保护;而土地经营权定位于盘活土地价值,具有市场增值功能。

由此,可以对“发包权”作如下定义:发包权,是指农村集体经济组织依法发包本集体行使所有权或国家所有依法由农民集体使用的农村土地,赋予集体成员土地承包经营权或者将土地流转给投资主体的权利。

关于组集体的土地发包权。《农村土地承包法》第13条第1款规定:“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”据此,组集体基于行使土地所有权而享有土地发包权。《民法典》第262条第2项规定由组集体代表行使土地所有权,土地发包权则包含于其中。

(二)村民小组在组集体日常管理机构不健全时享有土地代行发包权

村民小组是独立的民事主体。1983年中共中央一号文件《当前农村经济政策的若干问题》指出:“人民公社的体制,要从两方面进行改革。这就是,实行生产责任制,特别是联产承包制;实行政社分设。”1987年《村民委员会组织法》规定,村委会是“基层群众性自治组织”,“可以分设若干村民小组”。2010年《村民委员会组织法》规定:“属于村民小组的集体所有的土地……由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定”,首次规范村民小组与土地的联系。1998年《土地管理法》第10条规定村民小组可以“经营、管理”农民集体的土地,此属于履行准行政主体职能[18]。2002年《农村土地承包法》第12条第1款规定“村民小组发包”土地。由此可见,村民小组是独立的民事主体,仅是村委会的成员单位,不是村委会的组织部分;接受村委会的准行政管理,不影响村民小组的独立性,如乡政府接受县政府的管理而不丧失独立性,何况村委会只是自治组织。最高人民法院《关于乡镇村民小组长能否成为报复陷害罪主体问题的复函》规定“村民小组长不属于村民委员会的组成人员”,《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定有独立财产的村民小组为当事人,《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定村民小组能决定土地补偿费分配,因而村民小组是独立于村委会的民事主体。村民小组“不具有民事行为能力”[19]的观点值得商榷。村民小组如果能以自己的财产对外独立承担责任,就属于特别法人;不能独立承担的,属于非法人组织,也具有民事行为能力。值得强调的是,村民小组不是集体经济组织,当然也不是组集体。组集体接受村民小组的准行政管理,并且通过村民小组接受村委会的准行政管理。

村民小组依现行法律有发包土地的权利。学者丁关良认为,集体经济组织、村委会、村民小组都有发包权,但集体经济组织是主要发包主体[3]。这个观点也许是当年田野调查得出的事实结论,但通过梳理相关法律证明,法律没有主次要发包主体的区分,并且村委会与村民小组行使发包权的范围也不同。村民小组的土地代行发包权,较早法源是1986年《民法通则》第74条第2款、1987年《村民委员会组织法》第4条第3款规定的村委会“管理”权,但需要说明的是,该两法都没有直接规定村民小组的管理权,只是按村委会下有村民小组这个成员单位的逻辑推理出村民小组有土地“管理”权。1998年《土地管理法》第10条规定正式确立了村民小组的土地“管理”权,至今未变。2002年《农村土地承包法》第12条第1款规定:“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”没有出现村民小组对土地的“管理”权,而正式规定了“村民小组发包”权。《物权法》第60条第2项规定“村民小组代表集体行使所有权”,《民法典》第262条第2项规定“村民小组依法代表集体行使所有权”,土地发包权当然在其中。

村民小组土地发包权应当是组集体日常管理机构不健全时的土地代行发包权。《民法典》第262条第2项规定组集体与村民小组的土地发包权都来源于“代表集体行使所有权”,存在法理冲突:第一,村民小组是农村基层自治组织,往往不能承担“行使所有权”的法律后果。特别是没有独立财产的村民小组相当于非法人组织,承担“行使所有权”的风险极大,也可能导致无人承担“行使所有权”法律责任的局面。第二,村民小组“行使所有权”不符合1983年以来中共中央确立的“政社分设”方针。《民法典》第262条第2项规定村民小组“代表集体行使所有权”,第101条第2款规定村委会“代行村集体经济组织的职能”,推及村民小组则是可代行组集体经济组织的职能。这表明农村基层自治组织既可以行使来源于本集体成员集体的所有权,又可行使来源于本集体经济组织的职能,村民小组似乎有回到当年“生产队”情形的可能。第三,法律在一定程度上对村民小组的土地发包权重复赋权。依据《民法典》第262条可知,村民小组通过代表本集体成员集体行使土地所有权而取得土地发包权,从第101条可推知村民小组通过代行组集体经济组织的职能而取得土地发包权。由于村民小组的土地发包权可通过这两种途径获得,加之第262条赋予村民小组的行使土地所有权实际上涵盖了第101条的代行集体经济组织职能,在某种意义上属于法律重复赋权,村民小组这一自治组织的“代行”权利制度也就存在着空转。第四,根据《村民委员会组织法》第6条、第28条之规定,村委会成员有3～7人,村民小组只有“村民小组组长”,将村民小组的发包权与组集体经济组织的发包权并列,可能导致村委会、村民小组等自治组织插手组集体经济组织的土地发包,形成村组干部利用手中权力攫取组集体权益的制度性缺陷。因此,不宜赋予村民小组与组集体同等的经济权利,不能由村民小组代表本集体成员集体行使土地所有权,而适宜将行使所有权单独赋予组集体,因其为经济组织便于承担“行使所有权”的民事责任。进而,村民小组的发包权应当定位于组集体日常管理机构不健全时的补位权,这才是《民法典》第101条第2款、《农村集体经济组织法(草案)》第65条第1款“代行”的立法逻辑。

如何理解“代行发包权”的条件?《民法典》第101条第2款规定为“未设立村集体经济组织的”,考虑到有的地方并未设立农村集体经济组织,而由村委会代行农村集体经济组织职责[20]。当落实到村民小组和组集体的代行上,以上表述和解释则鲜有说服力:一是组集体已长期普遍存在,村民小组的“代行”空间狭小;二是不符合法理,不存在没有设立的集体经济组织,若集体经济组织本身未设立,又怎能被代理?何谈村委会或村民小组的“代行”。依权利原理和代理原理,权利主体不存在时就无所谓权利能力,没有本权利,就不存在委托权、代理权。

《农村集体经济组织法(草案)》第65条第1款规定:“农村集体经济组织机构不健全的,村民委员会或者村民小组可以依法代行集体经济组织的职能。”这一表述比《民法典》要恰当一些,因为“农村集体经济组织机构不健全”比“未设立村集体经济组织”更符合实际和法理,并且指明了村民小组的代行权。但“不健全”既可指基本组织不健全,也可以理解为管理机构不健全,如果为前者,就仍然存在《民法典》第101条第2款的问题;若指后者,则要明确指向,缩小外延。立法的真实意思,应是指集体经济组织未设立日常管理机构时,即没有《农村集体经济组织法(草案)》规定的“理事会”“监事会”,不便行使集体经济组织职能,才由村委会、村民小组代行。故建议此条修改为:“农村集体经济组织日常管理机构不健全的,村民委员会或者村民小组可以依法代行集体经济组织的职能。”鉴于以上分析,村民小组在组集体日常管理机构不健全的情形下,有代行组集体土地发包的权利。

(三)村委会没有组集体的土地代行发包权

村委会没有代组集体发包土地的权利。1998年《土地管理法》第10条、《农村土地承包法》第12条第1 款、《物权法》第60条第2项、《民法典》第262条第2项所规定的“经营、管理”“发包”“行使所有权”都是法定权利。法律只授权村民小组代组集体发包土地,未授权村集体代组集体发包,更没有授权村委会代组集体发包。为什么不授权村委会代组集体发包土地?首先,从代行发包权的设立目的来看,当组集体不能发包时,由村民小组代行发包,是因为村民小组普遍存在,能够代行发包,就不必再赋权村委会。其次,从授权代行成本看,村民小组能代行时还配置村委会代行,属于重复配置,浪费了社会资源。最后,从社会自治角度分析,村民小组能够自治的,就不需要村委会来治理。因为从村委会对村民小组的准行政管理关系及村委会代组集体发包土地的乱象来看,村委会代行发包可能会损害组集体的经营自主权。有学者认为,村委会因“管理”而“对村集体的财产享有并行使所有权”[21],值得商榷。法律已经指明是由村委会管理“属于村农民集体”的土地,而不是村委会的土地所有权。而且法律已规定是由组集体或村民小组代表组集体成员集体行使土地所有权,并未提及村委会可代表或代理行使此权利。《村民委员会组织法》第8条第3款规定村委会“应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权”,即包括村集体和组集体的经济活动。如果村委会取得土地所有权,集体经济组织的自主权就难以成立,且仅行使管理权也不会产生土地所有权转移的效果。综上所述,村委会仅是一个基层群众性自治组织,不会因管理而获得组集体行使土地所有权的权利,包括发包权,就像乡政府对组集体行使管理权,亦不会获得组集体的相关权利如发包权。

尽管如此,现实中仍大量存在村委会发包组集体成员集体土地的情形,其深层原因主要是:第一,法律文本的模糊问题。法律规定村委会可发包村集体成员集体土地。“村内各该农村集体经济组织”的字面理解包括村集体及多个组集体,似乎村级可以发包组级的土地。如前所述,将村委会、村民小组等自治组织的发包权与集体经济组织的发包权行文并列,变相提高了自治组织的辅助发包地位,容易引申理解为村委会可随意代替组集体、村民小组发包组级土地,导致村委会擅自越权发包土地的情况多发。第二,村委会、村民小组等自治组织的准行政管理权会不自觉吸附集体经济组织的土地行使所有权。村委会对村民小组、组集体的准行政管理关系极易造成管理权包含发包权,以及村民小组、组集体是村委会组成部分的误解。例如,《农村土地承包法》《村民委员会组织法》规定村委会可以分设若干村民小组,容易导致人们对村民小组隶属于村委会的错误印象。第三,村委会、村民小组等自治组织与村集体、组集体等农村集体经济组织的行权范围分别在空间上重叠。《土地管理法》规定土地所有权或行使土地所有权只属于本级的集体成员集体或集体经济组织,不再分割到其内部的成员集体或合作社等经济组织,即一个村委会只对应一个村集体,一个村民小组只对应一个组集体,而村集体的成员与村委会管理的成员、组集体的成员与村民小组管理的成员皆是绝大部分重叠的,就常常给人以村委会等同于村集体、村民小组等同于组集体的错觉。第四,历史原因。一是20世纪生产队统筹到生产大队的历史,容易模糊组集体的存在。二是首轮发包时生产队、村民小组及小组集体都没有公章,于是借用了生产大队、村委会的公章,又为了使《承包合同》的发包方与公章保持一致,就将发包方写成了生产大队、村委会。三是发包初期相关当事人的法律权利意识薄弱,并且村委会发包不影响其利益,因而村民不关心是谁来发包[1],村委会发包组集体成员集体的土地在当时也就没有阻力。故以上因素长期叠加不当,形成了村委会有权代组集体发包土地的普遍认知,使村委会发包组集体成员集体土地成为农村基层典型的历史疑难问题。

四、村委会代组集体发包土地的法律解决方案

依据《土地管理法》第14条,土地所有权争议由当事人协商解决,协商不成的由人民政府处理,对政府处理决定不服的可以诉讼解决。组集体成员集体的土地已经被发包是客观事实,土地发包权的法律关系也已确定,此两者类似于常量,考虑到土地市值是突出变量,则适宜以土地市值变化作为参考依据来选择上述三种解决方式。可将争议土地大致分为三类:相对于承包开始日期,未大幅升值、大幅升值和即将大幅升值的土地。其中,对“大幅升值”只需估算,要作定性分析,无需定量分析。比如,出现土地规模性流转、土地征收、发现矿藏等情形,就可初步认定为大幅升值或即将大幅升值。因此,建议在土地所有权调查取证的基础上,根据升值程度及诱发的对抗烈度来分类解决村委会代组集体发包土地所导致的问题。在实际处理过程中,集体成员集体(组集体成员集体、村集体成员集体、乡镇成员集体)、集体经济组织(组集体、村集体、乡镇集体)、自治组织(村民小组、村委会)、村民、承包人等都有可能成为土地发包利益主体。以下就以组集体为对象分析论证。

(一)土地未大幅升值情形下,由组集体协商确权

在土地没有升值预期阶段,因对抗性较弱、解决难度小,由当事人协商即可。组集体之间、组集体与村集体之间协商,能界定组集体的土地界线。村党组织、村委会基于政治担当应当推动、协调确权,在取得组集体行使土地所有权历史证据的情况下确权给组集体,并签订《XX组集体经济组织行使土地所有权确认书》。这是最简便的解决方式。

(二)土地大幅升值情形下,由当事人诉讼确权

如土地处于大幅升值阶段,考虑到巨大的现实利益,升值土地的原承包人为取得升值利益,诉讼意志往往特别坚定,一般会穷尽诉讼程序。此时,不宜做放弃诉讼的工作,村委会、村民小组等自治组织、集体经济组织也要容忍村民通过诉讼方式解决纠纷,并且应该看到,诉讼是最规范、最权威的方式,当事人接受程度较高。通过个案诉讼的正义转化为普遍正义,一件案子的民事判决书亦能为其他村民非诉解决土地纠纷提供参照。

(三)土地可能大幅升值情形下,由基层政府推动组集体会议确权

基层政府要抓住确权窗口期。当国家大政方针、政府长远规划、法律改革酝酿涉及本地农村土地时,可能导致其大幅升值,各类土地关系主体受升值利益驱动,难以主动配合土地确权工作。基层政府在助力乡村振兴过程中,为稳定农村土地承包秩序和土地流转秩序,宜以高度的政治洞察力和责任心抓住确权窗口期。因为即使有部分远见卓识的村民看到了土地升值趋势,也常常未坚定升值判断和争取未来利益的意志,尚未形成村民共识及有关群体,此时相较于土地已大幅升值时期,来自各类土地关系主体的确权阻力会比较小。若错过这一窗口期,各类土地关系主体和基层政府很可能就要承担诉讼爆炸的成本,严重损害当地发展。那为何不宜用组集体协商确权的方式?因为存在被强势村民诉讼推翻的风险,他们会质疑相关负责人确权工作的正当性与合法性,指其可能利用优势地位,为了自己或亲友利益在土地大幅升值前夕确权给某个组集体。

基层政府指导组集体召开全体会议确权。可以参照现行《土地管理法》第63条第2款、《农村土地承包法》第52条第1款、《村民委员会组织法》第24条,为落实《民法典》第262条第2项规定的“行使所有权”,召开组集体全体成员会议。基层政府指导组集体全体会议的重点环节为:第一,引导舆情。基层政府要掌握处理历史问题的舆情,归纳主流舆情,梳理负面舆情,从中发现工作重点、要点、难点,制定处理历史问题的工作方案。第二,依法取证。依靠广大村民,特别是发挥老干部、老党员、老教师、老军人、老村贤的协助作用,尽可能查找发包决策人、经办人、见证人、当事人,发掘历史线索、搜集土地档案,澄清土地所有权的流变,查明村委会发包的原因,核对模糊的、相左的、残缺的、局部的证据,形成证据链,重现当初发包的历史真相及土地所有权的历史事实,将证据分类组卷成册,以适当形式向全体集体成员或全体村民公开并接受质询,尽量确保确权证据得到一致认可。第三,作出组集体土地行使所有权确认书。要广泛发动村民参加确权会议,创造网上参会的条件,确保参会人数、赞成票数超过法定基数,尽可能提升决定的一致性。表决结果达到法定要求者,把行使土地所有权确权给组集体,作为组集体的集体意志,形成《XX组集体经济组织行使土地所有权确认书》。第四,取得村委会、村集体的配合。组集体行使土地所有权的取得属于原始取得,不需要村集体或村委会认可。但是,历史问题毕竟发生在组集体、村集体、村委会之间,村集体如若不认可确认书,则可能请求上级政府处理或起诉。因此,基层政府应当与村委会、村集体负责人充分沟通,指出确权的重要性、合法性,要求相关负责人尊重客观事实。在尊重村委会、村集体请求处理权和诉权的前提下,要求其负责人作出是否支持确权的明确表态。一般来说,村集体能够支持组集体确权,签署《XX村集体经济组织关于XX组集体经济组织行使土地所有权确认书》;村集体没有日常管理机构的,根据《村民委员会组织法》第8条第2款关于管理土地的职责,由村委会签署《XX村委会关于XX组集体经济组织行使土地所有权确认书》。依据《民法典》第134条第 2 款之规定,组集体会议依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立[22]。决议在被撤销前默认有效[23]。确权后应申请行使土地所有权登记,取得不动产权属证书。

依法确权后,当土地大幅升值时,如果互换的是土地承包经营权,且在同一集体经济组织内,则互换有效,升值利益由现承包人取得;若不在同一集体经济组织内,则互换无效,升值利益由原承包人取得。如果互换的仅是土地经营权,土地承包权仍然归属于原承包人或发包人,互换也有效,但土地升值利益应为原承包人或发包人所有。如此界定,利用村委会代组集体发包土地而提起诉讼的种种机会主义行为将会大幅减少。

五、结语

根据现行法律分析可知,组集体成员集体拥有土地所有权,由组集体行使土地所有权,村民小组在组集体没有健全日常管理机构时,可以代行组集体的土地发包权,而村委会并不能代行组集体的土地发包权。村委会代组集体发包土地已成为历史,不可能推倒重来,只能寻找补救方案。通过组集体会议确定组集体行使土地所有权、享有土地发包权,是规范、整体、根本、高效解决历史遗留问题的方式,符合习近平法治思想“固根本、稳预期、利长远”的价值功能,也适宜大多数农村地区。

在为历史问题提供法律解决方案时,创设“代行发包权”概念,为“农村集体经济组织”“发包权”“代行发包权”等概念下定义,区分村委会、村民小组等农村基层自治组织与村集体、组集体等集体经济组织的土地发包权,辨析村民小组与村委会的土地代行发包权。由此,才能做实“政社分设”的基本框架,更加符合立法的本意,避免现实中的多个发包权冲突,遏止村委会损害组集体合法权益现象的频发,以减少土地发包秩序的混乱和土地流转的困难。

正在起草的《农村集体经济组织法》是特别法,应当承担细化一般法的功能。有必要规范“农村集体经济组织”“发包权”“代行发包权”等概念及其条件,因为“农村集体经济组织”是此法的首要定义,“发包”是农村集体经济组织的普遍行为和基础权利。此征求意见稿取得了较大突破,一是规定了农村集体经济组织的定义,但建议按核心要素定义,不必牵涉过多关联要素,如可以删除“级”的表述;二是在《民法典》基础上增加了村民小组代行主体,实际上区分了村民小组与村委会的土地代行发包权;三是把“未设立村集体经济组织的”改为“农村集体经济组织机构不健全的”,建议再修改为“农村集体经济组织日常管理机构不健全的”;四是建议增加“发包权”“代行发包权”的定义。