国有建设用地使用权出让特征分析

李 乐，段存国，姜广辉，张 涛，牛全丽，高 伟

（1.东营市土地矿产发展服务中心，山东 东营 257091；2.东营市自然资源和规划局，山东 东营 257091；3.山东省公共资源交易中心，山东 济南 250014；4.北京师范大学自然资源学院，北京 100875）

2000 年，最高人民法院印发的《民事案件案由规定（试行）》把“土地使用权出让合同纠纷”纳入法院受理的民事诉讼范围。2019 年修订的《中华人民共和国土地管理法》（简称《土地管理法》）颁布施以后，国有建设用地使用权出让进一步体现了与集体经营性建设用地出让同等的民事行为特征。然而，最高人民法院发布的辽宁省葫芦岛市自然资源局诉葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的《行政裁定书》却从签订主体、目的要素、双方权利义务等角度将涉案国有建设用地使用权出让合同定性为行政协议[1]。按照类案同判原则，该判决对法院今后是否继续将此类案件纳入行政诉讼受案范围具有一定影响。由此看出，国有建设用地作为典型的国有自然资源，其使用权出让合同存在合同性质界定不统一、合同性质界定依据多元化、审批权与出让行为关系不明等问题[2]。从历史发展的角度分析，这些问题产生的原因在于国有建设用地使用权从计划经济无偿划拨向市场经济有偿使用改革过程中法律政策、制度标准、权力类型未充分衔接、配套。为此，明确市场经济环境下国有建设用地使用权出让特征及性质，对于未来国内市场经济环境中理顺政府与市场关系、明确政府权责范围、加速自然资源有偿使用改革、促进自然资源要素市场化配置等尤为重要。

1 土地供应主体的变化

1953 年《国家建设征用土地办法》确立了我国计划经济时期审批模式的土地供应基本框架。该办法及1958 年修正版均体现了政府征收、审批土地的特点。随着国有土地所有制、集体土地所有制的最终确立及城市化进程的不断推进，土地征收对象由全域性私人土地变为区域性集体土地，城市规划区内用地也逐渐增加了城市规划主管部门的意见。1982 年《国家建设征用土地条例》要求在城市规划区范围内选址需取得城市规划管理部门同意。1984年《城市规划条例》规定城市规划区内用地要经城市规划主管部门审查批准、划拨土地、发放建设用地许可证后才可以使用土地，即城市规划部门成为城市内部建设占用国有土地的土地供应主体。对于涉及集体土地征收的建设用地供应，政府依然是土地审批主体。自《国家建设征用土地条例》施起，土地供应不再延续之前经有批准权的人民政府批准后直接核拨的方式，而是经县级以上政府审批后，由所在地的县、市土地管理机关一次性或分期划拨土地。直到1989 年《中华人民共和国城市规划法》（简称《城市规划法》）颁布，建设用地规划许可证才变为申请用地的前置条件。建设所需用地无论占用国有土地或征收集体土地，都需要向土地管理部门申请，经政府批准后由土地管理部门划拨。

根据1999 年国土资源部印发的《建设用地批准书》文本格式中“注意事项”部分的内容，建设用地批准书的主要作用是使用土地进行建筑施工的法律凭证。目前住建部门也把建筑工程用地批准手续作为办理建筑工程施工许可证的支撑材料之一，在一定程度上反映出计划经济时期政府审批是土地的主要获得途径及使用凭证。随着不动产登记制度的日趋完善，建设用地批准书的作用逐渐削弱。2016 年《不动产登记暂行条例施细则》将国有建设用地使用权出让合同作为国有建设用地使用权首次登记的土地权属来源材料，并未涉及建设用地批准书。2019 年，自然资源部印发《关于以“多规合一”为基础推进规划用地 “多审合一、多证合一”改革的通知》要求不再单独核发建设用地批准书，标志着土地有偿供应在形式上剥离了政府审批，仅保留了市场行为的国有建设用地使用权出让。即使新版建设用地规划许可证范本较之前版本增加了批准用地机关、批准用地文号及土地取得方式的内容，其效力也与国有建设用地有偿供应失去了质关联。

2 出让目的的营利性特点

国有建设用地使用权出让合同的公益性或营利性是影响法院受理行政诉讼案件的重要因素。在行国有建设用地有偿使用之前，我国并未对用地行为的公益性或营利性进行区分，与当前的市场经济模式相比，更多体现了计划经济模式下政府全面参与社会经济活动的特点。因此，1953 年《国家建设征用土地办法》要求，无论国防工程、市政建设、铁路、交通、水利、文化，还是厂矿及其他经济建设所需土地，均需通过征收方式获取。在市场环境下，除国家层面对土地市场的定性及国有建设用地使用权合同签订要求按照市场原则外，2002 年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已然将招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权范围限定为商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，后期工业用地也逐步纳入了经营性用地范围[5-6]。协议出让国有建设用地使用权虽然针对工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以外且同一地块只有一个意向用地者的情况，但也采用与招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权相同的土地估价体系及类似交易程序。在1989 年《城市规划法》确立的土地管理部门负责集中供地的基础上，土地储备逐渐成为土地供应的重要中转站。在市场模式下，一级市场供应土地的来源包括收回、收购、优先购买、农转用及土地征收等形成的储备土地。经营性土地使用者对于意向地块的选择局限于发布的建设用地供应计划所罗列地块，而非之前完全根据自身需求向城市规划部门提交选址意见书或向自然资源部门提交拟选址占地情况。与1989 年《城市规划法》相比，2007 年颁布的《城乡规划法》仅要求申请办理国有建设用地使用权划拨时，才需向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。2016 年国土资源部印发的《关于改进和优化建设项目用地预审和用地审查的通知》不再强制要求在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内（城镇规划区内）开展建设项目用地预审工作。2021 年修订的《土地管理法施条例》则直接去除了国土空间规划确定的城镇村建设用地范围内建设项目用地预审有关内容。

相对而言，国有建设用地使用权划拨继续保留政府批准、自然资源部门划拨的供地方式。《国有建设用地划拨决定书》范本也体现了批准机关、批准文号等内容。划拨国有建设用地使用权范围仅局限于现行《划拨用地目录》划定的非营利性国家重点扶持能源、交通、水利等基础设施用地项目。同类型基础设施用地项目只要涉及营利目的，均需通过有偿方式获取。社会资本参与基础建设、国有企事业单位改革等也促使划拨用地范围进一步缩减。例如，原国土资源部联合其他部委印发的《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》要求改制后的经营性事业单位要按照有偿方式对土地资产进行处置。受不同类型基础设施用地的系统性建设和空间分布特征影响，划拨国有建设用地使用权依然也必须延续从用地选址到最终审批的过程。因此，《城乡规划法》规定国有建设用地使用权审批、划拨之前，须向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。2021 年修订的《土地管理法施条例》仅保留建设占用国土空间规划确定的城镇村建设用地范围外农用地的需进行建设用地预审，未列对非营利性用地的甄别与基础设施用地类型的限定。更为重要的是，该施条例未列国土空间规划确定的城镇村建设用地范围内划拨国有建设用地使用权的选址、预审要求。

3 合同内容构成及效力

目前，部分司法领域的专家学者以《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）等法律、文件、范本为依据，说明出让合同具有民事合同性质的合理性[3-7]。但《民法典》物权编部分将划拨作为建设用地使用权设立方式，并不影响国有建设用地使用权划拨属于行政审批的特点。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》允许法院审理行政协议案件时可参照适用民事法律规范关于民事合同的部分规定，说明行政行为与民事合同之间既存在各自差异，也具有一定的共性特征。除此以外，司法、学术领域对国有建设用地使用权出让合同性质争议的关键点还在于约束土地使用者调整、变更建设标准或土地用途的依据属于规划管制还是合同约定，以及收回国有建设用地使用权属于经济行为还是行政行为。

计划供地时期，规划条件是获取建设用地规划许可证的前置条件。行有偿供地模式后，规划条件转为制定出让方案、出让合同的基础要素。2019年修正的《城乡规划法》要求城镇规划区内出让国有建设用地使用权之前，由城乡规划主管部门依据控制性详细规划提出出让地块的规划条件作为国有建设用地使用权出让合同的组成部分。但《土地管理法》要求建设单位要按照有偿使用合同的约定使用土地，忽视了规划条件的来源。无论城乡规划、土地利用规划或国土空间规划，相对于法律法规的全域性、稳定性、宏观性而言，更多体现了区域性、动态性、具体性。因此，国有建设用地使用权出让合同不能采取引用法律、法规或政策的方式作为合同依据，而是必须结合具体控制性详细规划细化出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件。《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的固定条款要求受让人所建设的建筑物、构筑物及其附属设施要符合规划管理部门确定的建筑面积、建筑限高、绿地率、容积率等规划条件。而且，城镇规划区内出让地块变更用途也要符合城乡规划部门的控制性详细规划。

《城市房地产管理法》及《国有建设用地使用权出让合同》示范文本固定条款规定的国有建设用地使用权出让合同约定的，出让人不得提前收回土地，反映了《民法典》中合同是民事法律关系的特点。双方当事人按照合同约定履行自身义务也是契约精神的具体表现。只有涉及公共利益，方可提前收回。对于收回主体，《土地管理法》的表述为由自然资源部门报经原批准用地的政府或者有批准权的政府批准后收回；《国有建设土地使用权出让合同》示范文本则是由出让人根据法定程序报批后有偿收回。虽然自然资源部门与出让人际主体一致，但在民事、行政不同领域的表述方面应有所区分。1997 年，国家土地管理局印发的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》明确表示，收回国有建设用地使用权是政府及土地管理部门的行政权力，以行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《关于行政案件案由的暂行规定》也基于此，将“有偿收回国有土地使用权”作为行政处理类的行政案件案由，纳入法院受理行政案件范围。因此，《国有建设用地使用权出让合同》示范文本从市场角度，按照出让方、收回方一致的原则，将因公共利益而行使国有建设用地使用权收回权力的主体表示为“出让人”显然不符合行政管理的主体要求。

4 对策建议

4.1 构建多元化供地市场机制

2013 年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确做出要建立城乡统一的建设用地市场、发挥市场资源配置的决定性作用、深化行政审批制度改革等重要决定。能够由市场机制自主调节的经济活动，政府应当取消相应的行政审批事项。随着农村集体土地入市改革的推进，之前政府垄断土地一级市场的模式已经被打破，出让方应依据其参与的经济活动进行定位，而非因政府或其部门一概定性为行政主体。而且，《国有建设用地使用权出让合同》示范文本固定条款中，土地使用者按照规定申请用地续期的，除社会公共利益需收回土地外，出让人应当予以批准；住宅建设用地使用权自动续期等规定，也表明发生国有建设用地使用权转让、出租、抵押等市场行为的土地二级市场作为长期、稳定产业用地来源的作用越来越重要。因此，有必要重新确立平等性、竞争性的土地供应市场秩序，打破土地一二级市场制度隔阂和产权制约、消除政策性市场主体准入障碍，明确国有建设用地使用权出让只是众多土地经济供应方式之一。所有土地使用权经济行为的发生都要遵守市场中地位平等、公平竞争、自由选择等基本原则。政府对于土地及房产市场的调控也须改变传统的调整土地供应量的方式，在开放建设用地、农用地及生态用地用益物权交易市场的基础上，基于国土空间规划、控制性详细规划等的空间布局、协同发展目标，以行政许可的方式对生态、农业、城镇等用地总量、土地用途及建筑类型在宏观、中观及微观尺度分别设计，以达到持续性均衡发展的目的。

4.2 建立健全公益性用地市场

政府管理机制体制改革推动公益性事业逐步由政府内部化运营转向社会化共举共办。社会承接公益性事务进一步造成社会层面公益用地需求增加。社会资本参与公共基础设施建设也造成以划拨方式供应土地存在营利性。《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》鼓励公共服务项目用地采取以出让、租赁方式供应土地。现行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）和《协议出让国有土地使用权规范》（试行）仅对计划时期划拨土地因改变用途、转让等做出有偿供应的要求。目前而言，我国依然缺少公益用地价格评估体系、交易规则及公益性用地向营利性用地的转换机制。因此，有必要建立健全公益性用地市场机制，通过制定公共服务项目用地基准地价、优化政府与个人的土地增值收益分配机制，为社会参与公共、公益事业所需的土地要素提供市场化配置机制，推动公共服务项目用地逐渐纳入相对独立的价格评估、出让、租赁及社会资本参与共建的多元化模式。同时，以动态性《征收用地目录》替代《划拨用地目录》，根据基础性、战略性特殊用地的用地规模、布局，建立选址、审查、审批综合管理制度，确保政府在非市场方式配置基础资源的决策力度和执行力，明确政府行为与市场行为的界限、关系。

4.3 优化土地使用权交易合同

在多元化供地市场机制下，细化合同内容规划条件的来源及使用依据，以此区分用地单位或个人在建设、使用当中所遵守土地使用权交易合同中的内容属于约定条款或规划管制标准。《土地管理法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》及其他目前施或即将颁布的法律法规在制定规范土地使用者用地行为条款时，也应从公共管理的角度，明确土地使用者用地行为遵守的是国土空间规划体系中控制性详细规划形成的用途管制政策、规划条件等。自然资源部门作为平等的土地使用权交易主体，只能按照市场规则交易（包括出让和收购）土地使用权。具有政府行为特点的土地使用权优先购买权、收回权、征收权等权力行使的主体应为自然资源部门。这些行政权力的行使也应作为调控市场行为、终止土地使用权交易合同的不可抗力，而非一般性约定内容。而且，即使自然资源部门是出让方，从行政管理术语规范化的角度来讲，因公共目的重新取得已出让国有土地使用权的过程不能称为土地收回，而是土地征收。

5 结束语

政府计划供地是改变先前政府调控市场行为及收益分配机制失灵的重要举措。计划供地体现了社会主义公有制显著的制度优势和经济推动力。改革开放以后，以经济建设为中心的发展思路对经济模式转型具体要求及社会主义法治建设对市场经济的支撑作用，要求我国政府从公法、私法合理区分的角度，重新梳理国有土地所有制、集体土地所有制在公共管理与市场经济中的关系。国有建设用地使用权出让所反映出的行政行为、经济行为边界模糊问题，集中体现了我国由一种经济模式向另一种经济模式转变、过渡过程中产生的管理制度重复、行为类别不清、司法判定失当等一系列问题。面对今后土地要素市场化配置程度的提升，我国政府有必要厘清土地市场制度存在的各种问题，加速改变政府职能定位，以更加合理、合法、有序、高效的姿态迎接全国统一土地大市场到来。

根据《生态文明体制改革总体方案》总体部署，除土地资源外，矿产资源等自然资源也纳入有偿使用改革范畴。但《中华人民共和国矿产资源法》及其配套法规政策等所沿用的探矿权、采矿权审批模式与目前矿产资源有偿供应存在与国有建设用地使用权有偿使用相同的问题。这也造成司法领域，如《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》，将各级自然资源部门将探矿权、采矿权审批（矿产资源许可）作为行政诉讼受案受理依据。相应的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》也围绕行政审批，将“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”纳入法院受理的行政诉讼范围，赋予矿业权出让合同行政协议的性质，造成不同自然资源使用权出让协议性质的差异性。因此，今后我国政府有必要对法律法规中涉及其他类型自然资源供应的方式进行修改完善，整合行政、司法领域对于行政行为、经济行为的标准化认知。