地方立法推动行政法发展的法治评价

文/关保英

1982年《宪法》和2000年《立法法》都赋予了地方特定层次的国家机关相应的立法权，2015年《立法法》的修改进一步强化了地方立法权。在地方立法的构成中，最主要的是行政立法。而在我国行政法体系的发展过程中，地方立法无疑扮演了非常重要的角色。然而，我国学界对于地方立法推动行政法发展的问题鲜有研究。基于此，本文拟对地方立法推动行政法发展的涵义、特点、风险、弊端及其应对的方案等问题进行系统研究，以期引起学界和实务部门的重视。

地方立法推动行政法发展的涵义

（一）是由地方特定国家机关实施的。地方国家机关是一个概念系统，它包括了诸多层次的地方国家机关，而在这些地方国家机关中，只有一部分享有行政法规范的制定权。以我国为例，《立法法》将行政法规范的最低层次确定为政府规章。这便决定了只有能够制定地方性法规和地方政府规章的国家机关具有推动行政法发展的主体资格，而其他地方国家机关则不具有这样的资格。

（二）是以行政法为视域的。民族自治机关之外的地方国家机关所制定的法律规范只有两个名称，一是地方政府规章，另一是地方性法规。具体而言，地方政府规章不可以规制行政法领域之外的事项。而地方性法规则复杂一些，地方国家机关从理论上讲，所行使的不仅仅是与行政权有关的地方立法权，也可能是与司法权或者其他国家权力有关的地方立法权。

（三）是授权与委托之外的行为。委托立法在我国立法体制中是客观存在的，它也是立法机关处理立法问题的手段。例如，在有些情形下，中央立法机关就将某一法律规范的制定行为委托给地方立法机关。应当说明的是，由于我国法律没有规定委托立法的性质，也没有相应的委托立法制度，人们也就忽视了这个在我国已经存在和适用的立法行为。地方立法推动行政法的发展是地方国家机关在自身职权行使中的行为，它在每一次推动行政法的发展中都有独立的意志和人格。而在委托立法中，受委托的地方立法机关不具有这样的法律人格，所以在委托立法中无法讨论地方立法推动行政法发展的问题。

与委托立法相对应的另一个概念是授权立法，我国近年来在一些地方推行了自贸区制度，自贸区的立法权就是通过授权而为的。授权立法是我国立法制度中的重要构成，在授权立法的格局之下，被授权的机关只能够根据授权主体的意志而为之，而且它的行为及意志也大多来自授权主体，这便决定了被授权主体在立法的选择上是非常有限的。

（四）是对行政法内涵的拓展。在笔者看来，推动行政法的发展就是要在行政法的传统构成中有新的突破，在行政法已经存在的内容中有新的价值判定，这是非常关键的。地方立法在我国行政法中所占的比重是非常大的，地方政府规章和地方性法规的总量超过了法律和行政法规的总量。然而，可能只有极小一部分的地方立法推动了行政法的发展，绝大多数的地方立法没有发挥推动行政法发展的作用。因此，对地方立法推动行政法发展中的“发展”二字，我们必须高度重视。发展不是对传统行政法内容的复述，而是对传统行政法内涵的拓展，这是地方立法推动行政法发展的另一个基本要件。

地方立法推动行政法发展体现出的主要特点

（一）程序性发展多于实体性发展。行政程序法和行政实体法是两个不同范畴的法律规范，在不同部门法中，程序规范和实体规范有不同的地位，其在立法技术上也有不同的表现。在行政法中，程序规则和实体规则的关系却表现得十分复杂，该复杂性是由行政立法本身的双重价值所决定的。有些行政法是较为纯粹的实体性法，有些行政法则是较为纯粹的程序性法。而在另一种情形下，有些行政法则是以行政实体法为主，以行政程序法为辅的，如我国的《治安管理处罚法》就具有代表性。

（二）个别性发展多于系统性发展。2003年“非典”发生后，诸多地方制定了有关公共卫生领域中的行政公开规范。而行政公开只是行政程序的内容之一，当这些地方在制定此类行政法规范时，并没有多少机会和时间去充分考虑行政程序法的价值和体系构造，这就使得此类规范并不能够与行政程序法的大原则相契合。诸多地方立法在推动行政法发展的过程中都有自己的创新，但它们没有系统地考虑行政法治的走向，仅仅是对行政法个别制度的发展。我国地方立法在推动行政法发展的过程中，如果不将规则的制定放在行政法治的大视野中考量，那么诸多规范便很难与给付行政相适应。

（三）借鉴性发展多于原创性发展。行政法是一个法律现象，在一定条件下，它没有严格的地域条件，没有严格的国界。而行政法作为一个社会现象，应当受国家政权的约束，受地理区域的约束，受文化条件等的约束。一个国家在完善本国行政法时，如何处理上述复杂关系是一道难题。换言之，在当今社会格局中，行政法的本土性问题与全球化问题，行政法的地方性问题与统一性问题是必须予以正确对待的。由于行政法这种法律现象有一定的共性，所以我国在制定行政法规范时，吸收法治发达国家的立法经验是无可厚非的。

（四）有抽象依据的发展多于有具体依据的发展。任何事物都有它的两面性，地方立法推动行政法的发展也是如此。地方立法推动行政法的发展有可能包含某种负面的内容，带来负面效应，这就要求任何一个地方立法推动行政法发展的行为，都应当在上位法中找到相应的依据。我国绝大多数地方立法都存在相应的法律依据，或者说它们本身就是根据上位法的内容而制定的，对上位法的内容有了拓展和创新，但如何看待这些依据呢？笔者注意到，大多数地方立法的依据是抽象的，就是根据某一个抽象的上位法的原则而制定新的适合于地方的行政法规范；而有具体依据的地方立法的情形非常少见，目前诸多地方所制定的行政程序规则和其他相应的行为规则，都很难找到具体的上位法依据。

地方立法推动行政法发展对法治进步的积极作用

绝大多数学者对近年来我国地方立法非常活跃地推动行政法发展的情况，给予了肯定，认为其促进了中国行政法治的发展。例如，有学者对《湖南省行政程序规定》作出这样的评价：“作为首部统一行政程序立法，虽然立法位阶仅为地方政府规章，《程序规定》已经注定在中国行政程序法立法历史进程中写下了浓重一笔，并将对国家层面的行政程序法典产生深远的影响。”

地方立法推动行政法发展过程中存在的风险和弊害

（一）形象工程的风险与弊害。行政法治建设中的形象工程主要有下列三个方面的表现：（1）它们着重在行政立法和行政法治方面造势，人为营造一种较为虚幻的法治建设氛围，而不考虑或者严重脱离了当地行政法治的生态；（2）它们侧重行政法治建设的形式方面，而不考虑该法治建设的可行性；（3）它们在凸显政府行政能力的同时，往往忽视了私方当事人和其他行政相对人的利益。

（二）选择性治理的风险与弊害。立法应当是严肃和科学的，应当有立法规划、立法论证，确立立法的先后顺序。选择性执法是学界近年来探讨较多的概念之一，它指的是行政主体在行政执法中，常常根据不同的执法对象选择不同的执法手段和措施，没有使行政行为保持统一性和连贯性。这种选择性的行政执法是行政法治的巨大弊害，它使公众失去了对行政执法的信任，有碍政府行政诚信体系的建设。

（三）超越中央职权的风险与弊害。中央立法与地方立法的关系，在我国立法理论中应当是非常明晰的，即地方立法并不存在完全的独立性，甚至不存在相对的独立性。它要么是对中央立法的必要补充，要么是对中央立法的具体化，要么是对中央立法的良性推进，等等。在中央立法的意志和价值之外，是不存在地方立法的意志和价值的。因此，地方立法能够推动行政法发展是相对而言的，是地方立法在理性和良性的范围之内对中央立法的补充和促进。然而，在近年来的地方立法实践中，由于存在膨胀化等趋向，有些地方立法已经超越了中央职权。

（四）威胁法制统一的风险与弊害。《立法法》在总则部分确立了法制统一原则，该原则一方面要求地方立法与中央立法保持统一，另一方面要求地方之间在法治进程上的统一性。以重大行政决策程序的立法为例，该法的制定采取了地方立法先行先试，地方立法为中央统一立法提供经验和借鉴的模式。在2019年《重大行政决策程序暂行条例》颁布之前，几乎各个省份都制定了关于重大行政决策程序的地方立法；而在《重大行政决策程序暂行条例》颁布以后，相关的地方立法应当结合上位法作出相应的调整和修改。既要避免对中央立法作无意义重复，也要避免出现对上位法规则细化的空白等。

（五）避重就轻式的风险与弊害。地方立法在推动行政法的发展中，究竟应当凸显行政法对程序性权力的控制，还是凸显行政法对实体性权力的控制，这是非常重要的模式上的选择。一方面，目前地方立法推动行政法的发展呈现出程序性规范多于实体性规范的状况；另一方面，地方立法推动行政法发展的实体性规范很少能够对行政权的行使有所作为，对政府行政系统施加压力，而更多地体现在对行政相对人权利的约束上。

解决地方立法推动行政法发展过程中问题的方案

（一）针对形象工程的风险与弊害，探索并尝试建构地方立法动议权制度。地方行政立法的形象工程产生的根本原因，在于其自上而下的单向立法逻辑和立法进路。以此而论，要从根本上纠正形象工程式的地方立法，应当使地方立法沿着双向轨道展开，由单向逻辑转换为双向逻辑。从立法理论上讲，要建构地方立法动议权制度。在我国的正式法律用语中，只有立法提案权的概念，而尚未有立法动议权的概念。所谓立法动议权，就是由相关主体提出立法案并期待纳入立法程序的权利。在法治发达国家，立法动议权是一个具有广泛意义的权利。一定规模的公民个体、相应的社会组织或者其他社会主体，既包括私权主体，也包括公权主体，都在一定范围内享有立法动议权。在地方立法中，如果允许相应的社会组织或者一定规模内的公民个体就行政立法提出相应的动议，就会使这样的立法案更加契合社会治理，尤其契合我国当下所提倡的基层治理的状况，从而避免这样的立法成为形象工程的风险和弊害。

（二）针对选择性治理的风险与弊害，以《地方组织法》为依托确立地方立法的原则。2022年3月11日，全国人大修订了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下文简称《地方组织法》）。此次修订中有一个亮点，就是确立了我国行政法的一些新的原则，这也是我国首次通过法律对行政法原则进行规定。例如，依法行政原则、提高行政效率原则、行政诚信原则、行政法治从中国实际出发原则等。这对我国行政法治的进步而言，有着非常高的含金量。因为在此之前，我国行政法治的相关原则主要体现在一些政策性文件之中。《地方组织法》在行政法原则的确立中有着一定的分层和分类。例如，将行政组织遵循的原则和行政活动过程中遵循的原则作了相应的区分。沿着这个思路，以新的《地方组织法》为依托，相关主体可以构建地方立法的基本原则。

（三）针对超越中央职权的风险与弊害，强化法律保留原则对地方立法的控制作用。《立法法》第8条是对我国法律保留原则的规定，要求有些立法行为必须严格集中在立法机关手中，而且只能集中在中央立法机关手中。换句话说，中央立法机关之外的其他任何机关，包括最高行政机关也不能够行使相关的立法权。法律保留原则从中央层面上讲，它是针对最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关的，最高检察机关、最高审判机关、最高行政机关虽然在一定范围内可以表达国家意志，但它们表达国家意志的行为是以最高立法机关表达国家意志的行为为前提条件的，有些国家意志只能由最高国家立法机关表达。

（四）针对威胁法制统一的风险与弊害，在《立法法》中确立责任条款。《立法法》制定后，我国地方立法的规范化程度越来越高，地方立法的质量也在不断提升，地方在推动行政法发展中的超前做法也值得肯定。然而，也有一些地方在推动行政法发展的过程中违背了《立法法》的相关原则，如法制统一原则、科学性原则、民主性原则和合法性原则等。一些地方之所以能够非理性地作出地方立法之行为，在笔者看来，一个重要原因就是《立法法》没有设立相应的责任条款和制裁条款。所以，笔者建议对《立法法》作出适当的修正，通过修正确立责任条款和制裁条款，对立法主体或者相关责任人的非理性立法行为追究相应的法律责任，甚至可以由监察委员会等进行相应的制裁。

（五）针对避重就轻式立法的风险与弊害，完善地方立法的备案审查机制。立法备案必须包括严格的备案审查，就是由备案主体对立法案进行形式和实质两个方面的审查。形式审查仅仅存在于对地方立法权外在的审查，而实质审查则不限于对其外在要件的审查，还要对其内核进行审查，就是对地方立法实体内容的审查。此外，对地方立法的监督还应当有专门的地方立法监督机构、相对刚性的监督程序和监督标准，及来自立法权外部的监督等。地方立法推动行政法的发展中的问题要得到有效的控制，就必须完善备案审查机制，进而实现保障宪法法律实施，保护公民合法权利，维护国家法制统一等法治目标。