建设工程施工合同存在的法律风险及预防对策

李乐意

广东伟伦律师事务所，广东 惠州 516000

建设工程的合同风险来源较多，主要可以分为管理、财务、质量以及法律这四个方面的风险。不同风险的来源因素以及施工阶段也有所不同，因此想要有效防范这些合同风险就需要针对风险所存在的阶段以及主要因素进行全面控制。上述风险中管理、质量以及财务方面的风险存在较多不可控因素，加上其不属于法律风险研究范畴，因此本文主要针对法律风险进行研究讨论，并提出具有针对性的风险防范措施，希望能够为各建设工程主体开展合同法律风险控制工作提供依据。

一、建设工程施工合同主体

建设工程施工合同的主体主要为发包方和承包方。发包方主要是指建设单位、业主方，其主要是发包工程主体资格方，通过签署建设工程施工合同将相关工程建设任务交给其他单位来完成，或者是建设任务的合法继受人；承包方主要是指施工人、承包人这类具备建设工程施工承包主体资格的一方。其在建设工程施工合同中需要取得营业执照和资格证书，并在建设工程批准水平范围内承包建设项目。这两个主体是整个建设工程法律责任的主要承担者，也是合同各个法律环节的参与者。合同中是否对相关法律责任主体进行明确，关系到整个建设工程施工合同的履行。

二、建设工程施工合同存在的法律风险

建设工程施工合同法律风险主要存在于合同的订立阶段、履行阶段以及竣工验收结算阶段，在这三个阶段中主要是因合同效力、工期争议及结算金额引发的工程纠纷。

（一）建设工程施工合同订立阶段所存在的法律风险

合同订立阶段的法律风险主要来源于三项因素，分别为建设工程施工合同效力、“黑白合同”以及工程垫资。

1．建设工程施工合同无效的法律风险

根据我国对建筑工程施工合同的相关规定，符合以下五种情形之一属于无效合同：第一是承包人未取得相关资质的；第二是借用其他有资质企业名义的；第三是企业未招标或者中标无效的；第四是承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同；第五是发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。其中第二和第五种有被认定合同无效的除外情形，具体为承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，主张合同无效不被法院支持；发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，主张合同无效不被法院支持；发包人能够办理审批手续而未办理，主张合同无效不被法院支持。

建设工程施工合同被认定无效后，工程价款、经济损失如何确定，以及承包方还将面临哪些法律风险呢？验收合格的，工程价款参照合同约定折价补偿承包人。经过修复，工程验收合格的，由承包人担负修复费用，承包人有权请求参照合同约定中关于工程价款约定折价的条款进行对此予以补偿。如果修复后验收仍不合格的，承包人就无权请求工程价款的约定折价补偿，自己承担修复费用。若是建设工程施工合同被认定为无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当根据有过错方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。如果损失的大小不能确定，合同的当事人要求按照工程合同中约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等条款确定损失大小的，人民法院依据原被告的过错程度、过错与损失之间的因果关系等作出具有法律效力的裁决。因此一旦合同无效且验收不合格，承包方不仅存在无权请求发包方参照合同关于工程价款的约定折价补偿的法律风险，而且还可能面临被发包方索赔修复费、拆除重建费及其他经济损失等的法律风险。

2．“黑白合同”

“黑白合同”也被称作为“阴阳合同”，其主要是指发包方和承包方就同一项目签署了与中标合同内容有实质性差异的合同。所谓“白合同”，就是建设工程项目经过招投标程序后，发包人与承包人根据招标文件、投标文件和中标通知书签订的中标合同。所谓“黑合同”，就是发包人与承包人在中标合同以外另行签订的，对中标合同的内容进行实质性变更的合同。那么在“黑白合同”均签订的情形下，以哪份合同作为结算工程价款的依据呢？参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款，“白合同”这种明面上先签订的情况，就以“白合同”中所约定报告的条款作为结算工程价款的依据。

3．工程垫资

垫资顾名思义就是垫付资金，在日常工程中，这是一种比较常见的模式。垫资有更加书面的解释，即在合同签订后，承包方不要求发包方预先支付总的或部分的工程款，而是自己先垫付资金进行施工，一段时间后，等到工程全部或者部分完工后，由发包方再支付承包方所垫付工程款。垫资就是承包方先行垫付的工程价款。这种支付模式一直是建设工程领域中比较突出的法律风险问题，其涉及施工人员工资以及金融监管等多个领域，因此一直是热议的焦点。

若当事人或者合同中对于垫资和垫资利息有预先约定，承包方请求发包方按照合同或者双方约定俗成返还其垫资及利息的，人民法院应予支持，但是双方约定利息的计算标准高于垫资时以及同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的情况除外。若是双方对垫资没有约定时，则按照工程拖欠款情况处理。若是存在当事人对垫资利息没有约定，承包人却请求支付利息的情况，人民法院在这种情况下，一般不予支持。

（二）合同履行阶段所存在的法律风险

1．工程工期

在建筑工程实际的施工过程中，经常会出现工期延误、开工时间和竣工时间无法确定、工期索赔等纠纷，造成工期纠纷的主要原因有：一是因发包方自身原因所造成的工期延误问题，例如发包方不能够为承包方提供准确、完整的施工图纸导致工期延误；发包方不能及时拨付足额的工程款项和进度款项导致工期延误；发包方不能根据合同要求在规定期限内对其施工进度进行审查；发包方未能为承包方提供工程开工条件等等。二是承包方所引起的工期延误，例如承包方在施工时所使用的建筑材料和机械设备并不符合合同对应约定；施工期间更换了条件［1］。三是其他因素的影响，例如施工遭遇异常恶劣天气；出现公众突发情况等等。

承包人主张工期顺延，能否得到法院的支持呢？若双方在建设工程施工合同中约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人在工程建设施工的过程中，若是没有书面证据，但有证据证明在工程施工进行时，在合同约定中，存在工期顺延的合法事由，可以向发包人或者监理人申请顺延的，承包人以此主张工期合理顺延的，人民法院应该予以支持。若合同没有约定，人民法院将依据承包人和发包人提供的实际履行过程中的工期相关材料及是否申请工期鉴定等，综合认定承包人是否存在工期逾期的行为。在工程最终竣工前，若是一方对工程质量有异议，但工程质量经过鉴定是合格的，鉴定期间为合法的顺延期间。一旦承包人被认定工期逾期，将可能面临承担多种经济损失以及法律风险。

2．工程项目变更

所谓工程项目变更就是指在建设工程施工合同履行完毕之前，根据施工的实际情况出现了需要改变合同原本内容或计划的行为，从而导致整个施工工程项目发生变更。导致工程发生变更的因素较多，主要有发包方原因、设计原因以及施工原因。在施工过程中，承包方不能擅自进行工程变更，应严格按照建设工程施工合同约定的工程变更步骤，否则将可能在索赔工程价款时出现纠纷。

（三）合同竣工验收结算阶段的法律风险

目前，我国许多的工程合同在竣工验收结算阶段引起了不同类型的纠纷，主要有未按照合同约定竣工验收、未按时提交竣工结算报告、竣工结算资料不完整或有瑕疵、双方对工程量及工程价款无法达成一致的意见、发包方拖延结算、发包方主张以行政审计结果确定工程价款等因素导致。

1．未按照约定进行工程竣工验收

建设工程未按照合同相关约定进行竣工验收，主要体现在以下方面：一是承包方有部分收尾工作未完成的情形下，即请求发包人组织竣工验收工作，发包方以未竣工为由拒绝竣工验收；二是承包方逾期竣工；三是工程符合竣工验收条件但发包方迟迟未组织验收；四是工程竣工验收合格后，发包方拒绝接收工程或拖延接收工程及办理交接手续。不管是承包方违约还是发包方违约，均可能导致对方提出工期索赔、工程价款相应的扣除等。

2．竣工结算阶段

在结算阶段，若承包方逾期向发包方提交的材料不完整等导致竣工结算被拖延的，其无权主张逾期提交竣工结算报告期间的工程款利息及逾期付款利息。若发包方逾期审核承包方提交的竣工结算报告，将会导致工程结算被拖延，承包方的工程款迟迟无法收回。有部分发包方除备案的结算价款外，还与承包方签订了此外的结算价款，且两个结算价款差额很大，将可能导致承包方无法按照备案结算价款主张拖欠的工程款。有部分承包方未按照约定完成计量，针对工程出现的变更工程量和隐蔽工程量未及时提交相关计量文件及确定对应的工程量，未办理签证等，均影响项目的结算进度及结算金额。

三、建设工程施工合同法律风险防范措施分析

（一）合同订立阶段的风险防范措施

1．加大对合同效力的审查工作力度

对于建设工程施工合同来说，效力是保证合同能顺利履约的前提条件，建设单位必须要对此十分重视。在签订建设工程施工合同的阶段，建设单位需要重点审查签约主体的建筑企业资质、资质等级，是否存在借用资质的情形，是否属于必须招标的项目，是否存在转包、违法分包，是否取得建设工程规划许可证等，确保签订的合同符合当前法律相关要求和规定，是具备法律效力的。此外，建设单位还应审查承包方是否存在生效判决书判决其承担工期逾期责任、质量赔偿责任、拖欠分包方工程款等，综合判断承包方的履约能力。

2．慎重对待不同经营承包方式

承包方需要不断提高自身对不同承包方式的相关法律知识掌握程度，明确承包、转包、挂靠、违法分包、专业分包以及劳务分包的相关概念，避免签订无效的建设工程施工合同。

（二）合同履行阶段的风险防范措施

1．重视工期的约定与管理

在实践中，很多工程实际的开工日期晚于合同约定的施工日期。如果是非承包方自身原因而延迟开工的，承包方需要及时提出延长施工期申请报告，以免后期承担逾期损失的风险。此外对于承包方而言，其除了需要在合同完成时符合相关规定之外，还需要对相关竣工验收数据进行整理和管理，同时将所有竣工验收资料进行归档处理，必须在签证中填写清楚开工、竣工以及延期日期，并不定期交由发包方签字，以此来降低后续纠纷的发生率［2］。

2．加强工程变更管理

承包方在签订合同之后需要对合同进行全面分析，尤其是需要重点分解复杂工程，并提前拟定针对性的措施加以实施管理，尤其是在发包人要求工程变更时，承包人务必落实好签证，确认好对应变更的工程量和计价方式。方便为后期的工程进度安排以及相关检查工作提供依据。此外要建立完善的文档管理系统，对于双方在工程施工阶段做出的所有工程项目变更会议纪要、补充协议、日记等都需要进行统一收集和管理，在未来发生工程索赔的时候方便提供清晰的资料与证据。

除此之外承包方还可以通过银行担保、购买工程保险、担保制度等合理风险转移手段来转移自身的法律风险，以此来保护自身权益［3］。

（三）合同竣工验收结算阶段法律风险防范措施

1．加强工程验收过程的风险防范

竣工验收是整个建设工程施工的最后一道流程，也是最为关键的流程，在此过程中极易发生工程纠纷案件。因此双方在履行合同时需要认真核对合同内容，若发现项目验收质量不合格，承包方需要及时修复，修复后第一时间通知发包方，请求发包方再次组织验收。为了防止双方在验收阶段产生纠纷，承包方需要提交完工检查报告，并将所有完工数据逐一列表进行移交。

2．加强结算过程的风险防范

建议承包方应严格按照签订的建设工程施工合同履行。在履行合同过程中，尽可能用书面形式来对接工作事务，例如按照合同约定的期限通过面对面送达、快递送达、邮件送达、微信送达等方式向发包方提交相应的材料，保存好签收记录。此外，承包方在施工过程中应保存好发包方要求变更工程量的材料、工程量变更的计价依据、签证、提交工程竣工结算材料的签收记录等书面证据。一旦发生发包人故意拖延结算、双方对结算金额分歧较大等情形，承包人应及时发出加快结算的催告函，收集相关证据材料，及时向法院提起诉讼，通过诉讼鉴定确认结算价款，以达到索赔目的。

综上所述，建设施工合同的法律风险防范工作需要合同双方积极参与，针对发生率较高的风险进行重点防范，这样才能保证合同双方的合法权益。