论维持转售价格垄断违法判定的模式——以“合理原则”在美国的适用为观察对象

李 青

（安徽工业大学公共管理与法学院，安徽马鞍山 243000）

一、问题的提出

我国《反垄断法》经过十多年的实施，在规范市场竞争行为、维护公平竞争市场秩序方面发挥了积极作用，在促进经济改革和发展的同时，亦暴露出一些争议，其中就包括维持转售价格的垄断违法判定模式。对于维持转售价格的垄断违法判定，法院和行政执法机关有不同看法，在“海尔重庆子公司的维持转售价格案”中，上海市物价局持“原则禁止+例外豁免”模式的立场，对海尔重庆子公司进行了处罚。而广州知识产权法院在“东莞市横沥国昌电器商店案”中则依据“合理原则”，判决维持转售价格合法，广东省高级人民法院支持了该判决。此种观点的分歧亦存在于学界，有学者反对我国《反垄断法》的规定，保守的做法应是修法，对维持转售价格采取合理原则。[1]有学者则认为《反垄断法》对维持转售价格的规定绝不是立法错误，其适用的难点在于分析方法构造。[2]针对转售价格维持案件，我国的司法实践和相关的司法解释移植了美国联邦最高法院确立的“合理原则”，这不仅与《中华人民共和国反垄断法》规制转售价格维持行为的“原则禁止＋例外豁免”分析框架相冲突，没有充分评估国际社会对转售价格维持案件的基本态度和立法趋势，也没有考虑我国零售业普遍存在转售价格维持行为的现状。[3]令人吊诡的是，持不同观点的学者均提到了美国的“丽晶创新皮革制品公司案”（下称“丽晶案”），以佐证自己的观点。2022 年6 月24 日，修改完成的《反垄断法》第18 条（原第14 条）增加了第2 款、第3 款，规定“经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的纵向价格垄断协议不予禁止”，是否意味着我国反垄断立法已经将维持转售价格的垄断违法判定模式从“原则禁止+例外豁免”模式转向“合理原则”，值得讨论。有鉴于此，本文将视角界定在丽晶案后合理原则实际运用的效果，并以此为基础探讨我国维持转售价格违法判定模式的选择。

二、丽晶案后合理原则的适用不彰的表现及成因

对维持转售价格的违法判定模式，美国联邦最高法院在“迈尔斯医疗公司案”中明确表示适用本身违法原则，原告只需证明被告有维持转售价格的行为，即可胜诉，法院勿须进一步审查该行为对竞争的影响。随着芝加哥学派的兴起，其提出的“单一独占利润”理论主张绝大多数纵向限制均能促进竞争，有利于消费者福利，应视为合法，大大影响了法院对纵向限制的认识。在1977 年西尔维尼亚案中，美国联邦最高法院将纵向地域限制的违法判定原则改为合理原则，由此拉开了纵向限制垄断违法判定模式转变的序幕。1997 年的“可汗汽油案”，将维持最高转售价格的违法判定模式改为合理原则，十年后的“丽晶案”，美国联邦最高法院将合理原则的适用范围扩张到维持最低转售价格。至此，在联邦层面，纵向限制垄断违法判定模式全部转变为合理原则。

（一）合理原则在各州适用不彰的表现

1.美国各州的态度分歧

美国联邦反垄断法不直接适用于各州，基本上并未“优先并取代”。丽晶案后，对于是否采用合理原则判定维持转售价格的合法性，各州态度存在相当分歧。有修法反对的，如马里兰州修法采用本身违法原则来判定最低转售价格是否违法，成为至今唯一修法否定丽晶案判决结果的州。[4]有未修法、检察机关反对的，如加州，检察总长通过一系列民事诉讼与和解命令，成功确保法院至今仍然认定维持转售价格构成本身违法。[5]纽约州检察总长持相同观点，与伊利诺伊州及密歇根州检察总长，依据本身违法原则联合对同一个维持转售价格行为提起民事诉讼。当然不乏支持的州，如堪萨斯州最高法院曾在个案中判定维持转售价格是本身违法，然却遭到州议会推翻。[6]宾夕法尼亚州是美国唯一没有制定成文竞争法的州，该州曾经两次有议员提案禁止维持转售价格，但最后未获得州议会通过。[4]

2.经营者的规避

依据谢尔曼第1 条，对维持转售价格展开违法判定的前提，是协议双方之间应存在合意要件。对于合意要件的判断，美国联邦最高法院在1919 年的高露洁一案中表示，高露洁公司向其经销商所预告的转售价格及不供货政策，纯属其单方的商业决定，属于美国反垄断法所保障的私企业交易自由。即以制造商单方片面所要求，或与经销商双方合意后所形成之约定，作为认定有无合意的“高露洁原则”。该原则普遍为各州所接受，其后逐渐松动，甚至到了近乎名存实亡的地步。然而1984 年的孟山都案中，联邦最高法院又重新强调此原则。丽晶案中，联邦最高法院虽然对高露洁原则加以严词批判，称其繁重且无必要，但高露洁原则并非丽晶案争议之所在，联邦最高法院无法直接废弃、变更该原则。面对丽晶案后联邦与各州立场分歧的不确定，经营者因循旧制继续依托高露洁原则，将其作为维持转售价格的护身符，似乎是稳定性较高、风险较小的最佳选择。这导致许多上游经营者纷纷采用2007 年丽晶案判决出炉前的操作方式，继续以片面限制、停止供货等单方行为实施维持转售价格。[7]

（二）合理原则适用不彰的成因分析

1.对维持转售价格认识的不统一

对于丽晶案判决的判决理由，无论是该案的大法官或者学者均持怀疑态度，理由如下：

其一，在丽晶案的不同意见书中，大法官斯蒂芬·布雷耶疑维持转售价格能否促进竞争效果属于推测。维持转售价格竞争的表现甚为明显，但是否有助于竞争，丽晶案的判决并未提供有力证据。

其二，丽晶案的判决违背美国国会意愿。1975年，美国国会宣布废止《米勒—泰丁法》与《麦克奎尔法》，通过《消费品价格法案》，禁止制造商实施维持转售价格。丽晶案判决为阐释其与《消费品价格法案》相违背的理由。尤其当国会明确表示对维持转售价格将会提高价格的疑虑时，法院的判决违背国会的意思，妥当性令人存疑。[8]

其三，维持转售价格导致产品价格上升。理论上，如果消费者认为维持转售价格的服务增值，高过价格差异时，维持转售价格应被认为具有效率，有助于竞争。丽晶案中，法院认为由于制造商的利益与消费者利益的一致性，不会实施与消费者利益违背的维持转售价格。然而当经销商未提供相等值的服务时，除价格上升外，维持转售价格无其他竞争利益。[9]此时，维持转售价格可能有限制竞争的效果，可惜法院并未清楚解释此问题。

其四，搭便车的质疑。丽晶案判决中认为维持转售价格有助于搭便车问题的解决，事实并非如此，举例而言，制造商实施维持转售价格，理论上，若各经销商的价格一致，则不会有搭便车的现象产生。然而现实世界中，搭便车的现象仍可能会发生。经销商能不从事服务上的竞争，通过其他优惠措施来吸引消费者，如提供赠品、延长保证期间或免费运送等手段。如此一来，消费者仍可能获得相关信息后，再向提供其他非价格优惠的经销商购买，搭便车仍会发生。

2.合理原则适用的缺乏指引

与本身违法原则相比，合理原则需基于个案事实逐一展开分析，评估维持转售价格对市场的影响。合理原则的适用一般分为三个阶段：第一阶段是被告市场力量的认定；第二阶段是限制竞争实际可能性与第三阶段是否促进竞争正当事由等。丽晶案后，完整运用合理原则判断维持转售价格合法性的案例相当少见，往往在第一个阶段就戛然而止。在PSKS 公司诉丽晶公司案中，第五联邦上诉法院认为，原告PSKS 公司所主张的本案相关市场有误，导致其主张的丽晶公司市场力量亦不足采信，无法证明已经跨越合理原则第一阶段市场力量门槛，故裁定驳回PSKS 所提起的诉讼。在雅各布布斯诉泰普尔公司案，第十一联邦上诉法院却同样以未能证明被告市场力量足以跨越门槛为由，裁定撤销原告起诉。由于这些案件并未进入第二阶段、第三阶段的环节，对于后续案件的判断分析难以起到指引效果。因此合理原则在维持转售价格的适用，需要操作上的经验累积与方向指引，方能将丽晶案判决结果落实为可供遵循的具体规则。事实上，联邦交易委员会亦未就维持转售价格的合理原则适用制定指南，导致违法判定的具体标准缺乏，无法落实丽晶案判决结果，降低经营者所面临的不确定性。

三、维持转售价格垄断违法判定模式的选择

（一）合理原则不适宜作为维持转售价格违法判定模式

现阶段，我国不适宜选择合理原则作为维持转售价格违法判定模式，理由如下：

其一，芝加哥学派的结论需要反思。美国联邦法院之所以对纵向限制从本身违法原则转向合理原则，在很大程度上，受到了芝加哥学派的影响。虽然从整体而言，纵向限制垄断违法判定的方向，大致符合芝加哥学派代表人物博克的判断，但能否实现纵向交易限制的全部合法化的目标，还有待考验。[12]近年来随着新的分析工具的发展，博弈理论与产业组织理论对于纵向限制的不同效果有了更深入的探讨与理解，如维持最低转售价格或者地域限制等保障零售商利润可能也会产生市场圈定效果、排除上游竞争者进入市场，[11]呈现出不同于芝加哥学派的看法。有学者已经开始反思丽晶案是否已经走得太远，是否没有充分考虑零售服务、零售商及消费者行为模式可能存在的差异，过度扩张维持转售价格促进竞争效果事实上可能出现的范围，导致对于过于开放与乐观，低估其限制竞争的可能性。[12]

其二，现阶段，我国行政执法机关或司法机关适用合理原则存在困难。首先，合理原则的运用不可避免涉及到经济分析的运用。反垄断法与生俱来的经济学底色需要依赖经济学分析为涉嫌垄断行为的违法性认定提供更为准确而理性的证据材料；离开经济学分析，反垄断法解释和适用很可能掉入简单的语义循环和逻辑重复之中，行为定性难以令人信服。[13]然而目前我国反垄断行政执法机关、法院甚至律师，通常不是经济学家或具备专业的经济学分析能力，当他们对于经济模型与经济分析缺乏充分的训练时，又无法将证据与相关经济分析的结果进行充分关联时，是否能准确判断维持转售价格的市场效果，将理论模型或实证数据纳入法律论证之中，善尽说理义务，存有疑问。其次，适用成本高。与本身违法原则相比，合理原则违法判定成本高。很多经济行为对市场的影响是多元的，其经济效果非常难于判断，[14]若适用本身违法原则，行政执法机关或司法机关无须就行为是否促进的竞争、限制竞争，甚至相关市场进行判定，即可认定行为构成违法。相对地，适用合理原则时，行政执法机关或司法机关必须进行相关市场判定、判定行为对市场竞争的促进是否大于限制竞争的效果，若要在个案中一一检验这些标准，可能使得合理原则所必须付出的司法成本，远远超过本身违法原则。

（二）反垄断法《修正草案》所确立的违法判定模式

虽然修改后的《反垄断法》第18 条（原第14 条）增加了第2 款、第3 款，但并不意味着我国改变了原先的维持转售价格违法判定模式，此次修正是对“原则禁止+例外豁免”分析模式的修正，理由如下：

其一，第18 条第2 款的目的在于化解实践中维持转售价格违法判定标准不一的现象。司法机关与行政执法机关之所以会对维持转售价格违法判定标准不一致，在很大程度上是因为修改前的条文并无关于维持转售价格市场效果的规定，缺乏明确的指引。第2 款不仅有助于维持转售价格违法判定标准的统一，而且符合维持转售价格市场效果的现实。维持转售价格因其实施主体、市场结构、实施目的，可能产生不同的促进竞争及限制竞争效果，不闻不问是非黑白，只因刻有维持转售价格烙印，即认定其违法，不给予任何翻身的机会。第18 条第2 款的规定为经营者的抗辩提供了机会，通过举证证明协议不具有反竞争效果而摆脱违法性指控。此举不仅有助于消除行政执法机关与法院的争议，也符合纵向价格垄断协议会促进竞争的现实，而且可以大大减少行政执法机关或法院的判断成本。这一修改一方面较为符合当今世界范围内对纵向协议规制原则的共识，另一方面也通过立法固定了海南裕泰案的成果。[15]

其二，第18 条第2 款关于举证责任设置的规定否定了合理原则。在美国反垄断法中，本身违法原则与合理原则并非两种不同的法律效果或概念，而是代表着对限制竞争行为不同的违法判定方法，实施维持转售价格的经营者承担的举证责任不同。在本身违法原则下，维持转售被认为本质上极其限制竞争且并无任何促进竞争的因素，行政执法机关或受害人仅需证明涉嫌垄断行为的发生而无须证明其竞争上的不合理性。而如果适用合理原则，则行政执法机关或受害人必须先确定相关市场，再分析垄断行为对既存与潜在的竞争者产生实际与威胁性影响。合理原则加重了行政执法机关或受害人的举证责任，特别是维持转售价格的限制竞争效果的评估与抵销，导致原告于诉讼中胜诉的机会大幅降低。[16]可见，《反垄断法》第18 条第2 款规定，维持转售价格的竞争效果评估举证责任由实施维持转售价格的经营者承担，间接否定了合理原则。同时，考虑现阶段我国行政执法机关执法资源的有限，若由其承担举证责任，势必导致其所能承担过高的执法成本，因此第2 款的规定是合理的，是对“原则禁止+例外豁免”模式的修正。此外，本文认为“不具有排除、限制竞争效果的纵向价格垄断协议”应包括了经营者举证证明维持转售价格促进竞争大于限制竞争的情形。维持转售价格往往具有双重性，多数情况下，维持转售价格有助于经销商间搭便车问题的解决，有助于品牌间市场竞争，但同时亦可能产生排斥其他竞争者的效果。如果不考虑其对竞争的促进，让经营者自证其行为对竞争的促进大于限制竞争，会大大削弱本次修法的目的，导致该条款在实践中形同虚设。

其三，安全港条款的设置。就美国、欧盟执法的经验来看，维持转售价格在很多时候，需要其实施者掌握一定的市场力量才能产生实质的影响。一般情况下，市场份额是衡量市场力量的重要量化标准，经营者的市场份额越高，其市场力量越强大。对纵向垄断协议而言，市场力量的有无是其能否限制竞争的重要标准。就形式而言，针对维持转售价格，在美国法律上并不存在明确的安全港条款可供参考，其内化于合理原则的适用中。其功能是为了避免市场力量低下、无能力限制市场竞争的行为进入限制竞争实际可能性的评估。虽然欧盟运行条约直接规定安全港条款，而是基于欧洲法院及学界关于垄断协议的通说见解，依托条例、指南的方式构建起纵向垄断协议安全港规则。《反垄断法》第18 条（原第14 条）第3 款安全港条款的设置，从侧面也反映了立法者并未转变违法判定模式的愿望，是对“原则禁止+例外豁免”模式的调整。