我国刑法谦抑性的发展分析

杨 柳

山东省青岛市黄岛区法律援助中心，山东 青岛 266400

刑法谦抑性给冰冷的法律条款内容带来了一丝温暖。在我国经济持续发展、社会不断进步的今天，我国人民日益注重对公民权利的保障以及市场经济主体创新能力的保护，进而刑法谦抑性得到广大民众的重视。当前，我国处于社会主义法治国家建设的关键时期，进而注重刑法的谦抑性，有利于法治社会建设，保障公民合法权益，推动社会的持续、稳定和良性发展。

一、与谦抑性相关的中国刑法理念

（一）人权保障理念

我国宽严相济的刑事政策不断深入推进，为刑法谦抑性的发展提供了重要依据。刑法谦抑性需要对人权的尊重与保障，在刑法的保护对象和发动对象的转变上都有所体现。传统的刑事法律思想强调对违法行为的惩罚，而刑事法律的作用不仅在于对违法行为进行惩治，而且还对人权进行维护。这里的人权并非所有民众的权利，主要是针对特殊的对象即犯罪嫌疑人和被告人的，而为了实现这一目标，要注意防范司法权力的无限扩张和刑罚的无限适用。刑法谦抑性提倡对刑罚权进行限制，在最低限度的花费下实现对刑事处罚与保障人权的最大化效果。我国与刑法谦抑性相关的人权保障理念主要体现在如下两个方面：一方面是以刑事立法的根本原理来约束刑法，以避免刑罚权力的膨胀而侵犯到人权。首先，罪刑法定原则在于保障犯罪嫌疑人的正当权利，而“法无明确禁止不为犯罪”是刑法谦抑性的主要表现形式，从而防止对未触及法律底线的人进行不合理惩罚；其次，罪责刑相适应的原则也体现了刑法谦抑性，它的重点在于限定刑罚的范围，即刑罚的适度合理原则，与中国古代的“重刑论”思想存在着根本的不同。［1］另一方面是完善刑罚制度，体现了人权保障理念的光辉。刑法预防管控体系的范围扩大，真正实现了对犯罪人的人权保障，使其从统治工具转变为被关注和重视的对象，这也意味着我国的刑法理念发生了转变，不再是之前的报应体系，而是更为理性和民主的预防管控体系。

（二）形式理性理念

我国现行的刑事法律条文中，关于刑事判决有两种思考方式：形式理性与实质理性。实质理性追求的是实质正义，即法官在确定罪行时，既要根据《刑法》的规定，也要综合考虑社会危害、公序良俗、经济等诸多因素，因此法官的主观判断就具有很强的主观能动性，因而很可能使处罚的范围进一步扩展，损害了当事人的权利。而形式理性又与之相反，它仅注重于是否符合刑事条款规定的构成要件，而非直接认定为犯罪，这样的思维方式能够规避其他因素的干扰，更加有效、公平，而对形式理性的追求实质上也就是保障公民的人权与自由。同时，刑法谦抑性支持形式理性，反对实质理性，其主张刑事法治的内在要求和前提是除非有具体的刑法规定，否则不能轻易入罪，不然会侵犯人权、损害司法公正、扩张刑罚范围，最终陷入罪刑擅断的泥沼。［2］

二、刑法谦抑性的价值蕴含

（一）紧缩性

刑罚是不可避免的，但在这种情形下，必须满足以下几个方面：一是当一种危险行为并不需要通过刑罚来实现有效的防范和抵抗，通过民事、行政、道德教育等法律、社会的手段也能起到一定的效果，那么刑罚是可以被取代的。二是当《刑法》对某种危险行为作出了明确的规定，并对其进行了惩治，但未能达到刑罚预防、处罚的作用，则表明刑罚是无效的，同样也不具有不可避免性；而且如果不能从刑罚中获得相应的收益，并且产生负面影响，那么刑罚的代价就太大了，因此在这种情况下，不适合采用刑罚。另外，应该确立轻刑优先适用于重刑的轻缓化观念，即如果一个犯罪行为通过较轻的刑事责任方式就可抑制的话，就可以避免采用更为严厉的刑罚措施，而这正是刑法宽和性所要求的。因此，刑法的紧缩性是指《刑法》应当规定适度、谨慎、节俭的刑罚，并以法律的要求为追求，以减轻刑罚的目的，保证刑法的职能。［3］

（二）经济性

刑法的经济性，是指在刑事诉讼中，尽可能减少刑法资源的使用消耗，从而达到最大限度的刑法利润，同时也是谦抑性的重要表现。在刑法的经济性问题上，法学学者们提出，在刑罚理论的指导下制定刑事政策时，必须要有一套相对合理的制度。这个规则的前提首先要求只能对罪犯才能进行惩罚，而不能对无辜的人实施惩罚。另外，刑法的经济性也与社会成本密不可分，社会成本是指犯罪行为给社会带来的损失和预防犯罪所需的一切成本代价，而谦抑性理论要求必须以最低的社会成本为指向。从社会发展的角度来看要想实现刑罚效果的最大化，就需要对有限的资源进行合理的分配。同时，在实施刑事法律时还要把资源投入与危害行为保持动态平衡，并以最小的代价达到震慑作用。在此背景下，即便加大刑法资源投入，抑制违法者的行动也无济于事，反而有可能起到反作用。［4］

三、刑法谦抑性的表现

作为对危害国家、社会行为最后的、最激烈的手段，刑法只能在用尽了民事、行政及其他各种方法之后，仍不能抵挡不良行为所造成的不良后果时，才能运用刑法来处理问题。陈兴良先生在其《刑法哲学》中曾提出：“运用刑法来处理社会冲突，首先要具备两个基本条件：一是危害行为对社会的危害要达到一定程度；二是作为对危害社会行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。”犯罪与刑罚是紧密相连的，两者之间相互制约又彼此相连。犯罪是刑罚的开端，刑罚则证实了罪行。在认定某一行为是否构成犯罪时，首先要对其本身的危害进行认定，而且要达到一定的危害程度。另一方面，该行为必须具备应受刑罚惩罚性。大部分的社会危害性都是以社会的价值尺度来评价的。刑罚惩罚性，即刑罚无可避免性，是指立法机关如果不采取处罚措施，就不能恢复并维持国家与社会的正常存在与发展。无效果、可替代、太昂贵一般被认为不具备刑罚惩罚性，且通过实践证明刑罚并不是包治犯罪万用万灵的手段，因此刑法应该谦抑。

四、我国刑法谦抑性的发展方向

（一）非刑罚化

随着我国经济持续发展以及社会的不断进步，使得我国人民日益注重对公民权利的保障以及市场经济主体创新能力的保护，进而刑法谦抑性得到广大民众的重视，我国刑法谦抑性的内容主要包括罪和刑两个方面，非刑罚化是实现该价值的重要手段之一。首先，在立法上，立法机关通过立法来重建和保护被侵害人的合法权益，若通过对其进行从轻或轻的惩罚来能实现防范作用，则无需再设置规定过多的重罪来惩罚犯罪行为，从而可以防止犯罪资源的流失，保证在刑事程序中司法的公正权威；其次，从司法上来说，当司法机关在对犯罪行为进行处理的时候，可以用轻微的惩罚方式来惩罚罪犯，不需要对罪犯进行更加严格的刑罚，这样才能有效保障罪犯的合法权利。

但从我国的刑事法治现状来看，不适宜采取非刑罚化这条途径，而应该采取适当非刑罚化的途径，构建一套有中国特点的刑罚制度体系。首先，要对极刑的应用条件进行严格的限定，也就是对罪犯的死刑判决应当是特别重大的社会危害性的案例；其次，对一般的轻微犯罪和过失犯罪，可以减轻刑事处罚，并采取其他非刑事措施，例如，适当扩大罚金刑的适用范围。另外，在国外实施的一些富有成果的非刑罚化举措也值得我国学习，如开展社会服务和采取担保释放等。实施非刑罚化虽然还有很长的一段路要走，但是它的作用却是巨大的，它不仅可以改变从古至今都无法改变的重刑观念和报应观念，还可以排除罪犯带来的负面效应，最大限度地减少国家的刑事资源浪费。［5］

（二）轻刑化

轻刑化也是刑法谦抑性的实现路径之一，指的是刑罚方面的缓和化，与重刑主义思想是相对的理论。张明楷教授认为，轻刑化体现在刑事立法和司法两个方面，在刑法规定和刑罚适用时，能通过轻刑规制，就无需再制定和使用更重的刑罚。轻刑化的实行具有以下几方面理论根据：首先，从世界范围内的刑罚发展进程来说，大多数国家的刑事立法在刑法谦抑观主张的人权保障和非刑罚化指引下，逐步废除了严酷的刑罚，转变了以往重刑主义理念，开始走上轻刑化的道路，我国进行刑事法治的改革，也应当符合这一发展潮流；其次，轻刑化符合对人权的保护，有利于实现刑罚的预防功能，对犯罪分子执行刑罚是为了消除其社会危害性，但是较重的刑罚在这方面的作用有时会适得其反，如果适用较轻缓的刑罚，既能缓和犯罪分子的过激情绪，也更容易让其心甘情愿接受教育和改造，早日回归社会，是具有积极意义的。此外，从法经济学角度看，轻刑化与刑法中的效益理论是相符的，法经济学家们认为刑罚实行的最佳方式，是以尽可能少的成本投入，获取尽可能多的收益，由此省下来的成本也可以继续投入到我国的刑事法治进程和法治国家的建设之中，有利于不断改进完善发展举措，以获得持续性发展。轻刑化的发展轨迹与中国刑法的发展方向基本吻合，具有一定的借鉴意义，但不可一蹴而就，应根据我国国情，循序渐进地进行推进。［6］

关于轻刑化实现手段，可以从以下几点进行思考：一是要从思想方式上改变过去的重刑论，倡导和推广轻刑，防止过分使用刑罚；同时，要强化对刑法谦抑性教育，采取适当的措施来调节刑罚的适用范围，尽量减少犯罪的发生，节省刑事资源。二是司法方面，在量刑时要仔细审查、确定有无法定的轻微刑情节，要注重落实轻刑情节，合理判断重刑情节，司法裁判方面也要谨慎认定重刑情节，在符合法律规定和实际情况时尽量适用从轻情节；在量刑时，要坚持理性、谨慎的判断，在一定的量刑幅度之内，以确保量刑合理，防止自由裁量权的滥用造成对法律权威的挑战和对人权保护的侵犯。三是在死刑适用方面，要严格控制刑事立法和司法，逐渐减少死刑的罪名，适度扩大死缓的范围，实行有效的死刑复核程序，增强司法人员的谨慎程度，防止对生命权造成不可挽回的损害。总之，实施轻刑化是一条行之有效的途径，既符合当前我国的刑事法制建设需求，又符合人权保障和文明民主的思想，也符合经济利益的追求。因此，我国应当努力实现轻刑化，逐步降低刑罚在某些方面的干预程度，使其朝着缓和的方向前进，从而为中国的社会主义法治建设打下坚实的法律基础。

（三）轻罪犯罪化

非犯罪化，即是指某些不法的罪行不能受到刑事法律的规范，或把较小的罪行转变成以其他方式进行的处罚。从当前我国的国情来看，非犯罪化的政治和经济基础是不存在的，更是不具有政策和理论环境的。国外的非犯罪化实行是因为其具有的某些前提，其犯罪的含义非常广泛，刑事立法所定的罪名更为广泛。但在我国很多被认为是普遍的、可以用行政法规加以调节的行为，在另一些国家则被列为必须由刑法进行制裁的犯罪行为，例如乞讨、堕胎等。［7］因此，从目前的刑事法治建设来看，刑法谦抑理念主张的非犯罪化并不适宜发展现状。所以，要想在我国背景下对刑法谦抑性进行妥当的理解，就要正确认识我国正在实行的轻罪犯罪化。由于我国的犯罪圈子呈现出不断扩大的态势，因此可能会有一些人认为，这种扩张与谦抑的价值理念相悖。从上述讨论中可以看出，这两者之间并不矛盾，轻罪犯罪化既符合我国当前的国情，又与当前的《刑法》规定相匹配。目前，我国已出台了11 部《刑法修正案》，从频度上看，特别是在《刑法》分则的罪名上有很大的变动，刑罚问题呈现出更为灵活和变化的特点。轻刑化在现代社会已经成为一种趋势，但它的实施却有一个先决条件，即刑事立法方面的合理性和严密性。著名学者储槐植教授在对犯罪整合的研究中指出，刑法较为理想化的状态是立法严而不厉，进而才能促进我国法治社会的建设，然而在目前我国《刑法》规定中，厉而不严的特点仍然十分明显。因此，《刑法修正案（十一）》中的轻罪犯罪化正是对于厉而不严这一问题的改善，它并没有违反刑法谦抑性观念中的轻刑化，而只是尽可能地达到了轻刑化的前提。

总之，中国社会长期受传统法律观念意识的影响，且在当今人们对刑罚的防范与遏制也抱有很高的期待，而重刑论则有上升的倾向。同时，社会治安状况的改善，一方面与刑事处罚的强度有关，另一方面也与社会控制手段的完善程度密切相关，故而通过刑法谦抑性来促进我国刑法法治显得尤为重要。