情势变更原则的发展与适用——以建设工程施工合同纠纷为视角

孙 迪 孙 微

北京隆安（沈阳）律师事务所，辽宁 沈阳 110000

情势变更是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平，因此应允许变更合同内容或者解除合同。但因情势变更原则中有“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”这一合同严守原则的例外，因此最高院也有相关规定要求法院裁判时谨慎适用情势变更原则，这间接导致诉讼中主张情势变更的一方很难得到法院支持。下文将通过对最高院裁判案例的分析，详细阐述情势变更原则适用的难点。

一、案例分析

（2018）最高法民终380 号案件中，发包人与承包人签订的《合同协议书》专用条款第七十条约定：“在合同执行期间，不考虑人工、机械使用和材料的价格涨落因素，即在施工期间对合同价款不予调整。”由于国家钢材进口等宏观政策调整，钢材价格上涨，同时成品油价格调整，运输成本增加，双方在结算时对增加的钢材和运输费用发生争议诉至法院。承包人主张，施工过程中存在情势变更情形，为实现公平和公正，需要通过司法介入，强行改变合同条款，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。法院认为，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效，以下称原《合同法解释（二）》）第二十六条规定的情势变更情形。并且双方协议的专用条款第七十条约定在施工期间对合同价款不予调整。因此驳回承包人的诉讼请求。

本案较为典型，首先建设工程施工合同约定固定总价，且合同经过招投标，更改价格违反《招标投标法》，构成合同实质性条款变更；其次存在因不可归结于合同双方的原因导致材料价格上涨，继续履行合同对一方显失公平。当无法通过变更合同价格平衡合同双方利益时，承包人为维护自身利益，只能通过主张情势变更由法院判决变更价格。但材料价格上涨，是否一定构成情势变更？笔者通过检索数据网站发现，辽宁地区自2001 年至2020 年间的建设工程施工合同纠纷案件，涉及情势变更原则的共有15 件，而这15 件案件中，法院在“本院认为”部分详细论述是否适用情势变更原则的案件仅有3 件，而这3 件也都没有支持适用情势变更原则。

从上述情况可知，虽然原《合同法司法解释（二）》对情势变更原则做了明确规定，但在司法实践中仍然难以适用。下文将通过对情势变更原则立法发展的梳理，进一步分析其在司法适用中的难点。

二、情势变更原则的立法发展

情势变更原则在司法实践中得以明确规定源于1993 年，到2020 年共经历过四次发展变更。

1993 年我国开始实行社会主义市场经济，为使法律规定更好为社会主义市场经济发展服务，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》中首次提出情势变更概念，之后20 余年的立法发展均以这一规定为基础。

2002 年最高人民法院发布《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，第二十七条规定了在建设工程合同纠纷中，材料价格上涨在一定条件下可以适用情势变更原则，但遗憾的是未能以司法解释的形式出现。该条规定肯定了总价包干的合同，如材料价格大幅上涨，承包人可以要求增加工程款。但同时也但书规定，如涨价情况属于正常的市场风险，则不得适用情势变更原则。而什么情况算是市场风险、涨幅多少可以适用情势变更，则没有进一步的解释，这种情况也导致法官拥有很大的自由裁量权。

1999 年原《合同法（草案）》中曾考虑写入情势变更，但由于当时理论界对此争议较大，在最终表决时被删除。删除的理由是认为在当时的环境下，情势变更原则难以操作，在当下得以适用的条件还不够成熟。原《合同法》颁布实施后近十年的时间里，中国经济和社会形势发生了巨大变化，原《合同法》无法解决金融危机导致的经济巨变对合同履行的影响，因此实务界和理论界终于对以立法形式对情势变更原则进行规定达成共识。直至2009 年原《合同法司法解释（二）》出台，最高人民法院最终以司法解释的形式正式确立了情势变更原则。

但随即，最高人民法院作出《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（以下简称《通知》），要求各级人民法院应当审慎适用情势变更原则，如需适用该原则，则程序上需要由高级人民法院审核，必要时由最高人民法院审核。

该通知明显限缩了情势变更原则的适用。层级上报的繁琐程序，也是情势变更原则难以被适用的原因之一。除了程序要求，情势变更的应用是否会导致合同的不稳定，如何正确区分情势变化与市场风险等，也是情势变更原则的适用难点。

2020 年，《民法典》以法典的形式确定了该规则，将情势变更原则由司法解释提升为合同基本规则之一，并且该条删除了原《合同法司法解释（二）》第二十六条情势变更适用于“非不可抗力”的限定，明确不可抗力事件可适用情势变更原则，扩大了情势变更的适用范围。

情势变更原则得以立法规定，对合同履行、当事人利益维护等方面的积极意义值得肯定，但在理论上和法律适用中仍有诸多值得改进之处。事实上，从1999 年原《合同法（草案）》到如今的《民法典》，尽管过去20 多年，但情势变更原则的司法适用似乎并未得到进步。情势变更与商业风险如何区分、何为订立合同时无法预见的“重大变化”、当事人再交涉义务等问题对该原则的司法适用造成了阻碍。下文将基于《民法典》第五百三十三条的规定，对情势变更原则的司法适用进行分析，为该原则的完善提供思路。

三、情势变更原则的司法适用

（一）适用难点

1.情势变更与商业风险

《民法典》第五百三十三条在对情势变更原则进行定义时，特别将商业风险引起的重大变化排除其外，强调这种非因当事人原因导致的重大变化改变了合同成立的基础条件。而“商业风险”是指在商业活动中由于不确定因素存在而给交易主体带来的遭受损失的可能性。

情势变更与商业风险最大的区别在于是否具有可预见性。情势变更要求发生的变动是当事人订立合同时无法预见的，而商业风险则是商业活动的固有风险，是可预见的。在建设工程施工合同中，所需施工建材是按照规范化设计事先所能确定的，且作为具备相应资质的工程承包商，当事人也应当对于施工所需主要建材因市场因素产生的价格涨跌有适当的预期［1］。对于价格变动的预期，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条进行了规定，《建设工程施工合同》示范文本也约定了因市场价格波动引起的工程款价格调整，还约定了价格包含的风险因素，均可由双方当事人确定，旨在一定程度上预防因为市场价格等问题引起的纠纷。

建设工程施工合同履行周期长，期间各种情况都有可能发生，如果仅因建材价格的涨跌就要求变更合同，这不利于维护合同的稳定性和交易的安全性。因此如果一方主张继续履行合同显失公平，那么除了价格涨跌外，还需要有其他证据进行证明力的补强。本文开篇列举的案例，正是因为承包方未能举证证明材料价格变化已达到合同订立时无法预见的程度而导致其主张适用情势变更原则未能被支持。

最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出，经济市场变化不是一朝一夕形成的，因此市场主体应当对市场风险进行预判，这种预判也是判断商业风险还是情势变更的考量因素之一。但必须肯定的是，不同市场主体对市场风险的预判能力也是不同的，笔者在查找案例时发现很大一部分主张情势变更的案例都是由于材料价格涨跌引起的，认定价格涨跌不能仅看幅度，还应当综合考虑工程的性质、不同类型的工程对同一种材料的需求量不一样，那么该种材料价格的涨跌对当事人的影响就不一样。故法院应当严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

2.当事人再交涉义务

《民法典》对于情势变更原则的规定，与原《合同法司法解释（二）》最大的不同之处在于增加了当事人协商的前置程序，《民法典合同编理解与适用》一书中称为“再交涉义务”，这对建设工程施工合同的履行来说尤为重要。建设工程施工合同，通常通过招投标方式签订，合同中往往采用固定价格的结算方式。因此存在在符合情势变更的条件下，当事人对结算价格重新达成合意后，发包人又以违反招标投标法签订的补充协议无效为由拒绝结算的情况。原《合同法司法解释（二）》规定当事人应当请求法院变更或解除合同，情势变更只能由法院进行确认，合同基础条件发生变化导致显失公平后，即使当事人协商一致变更价款、工期，仍须向法院确认。而《民法典》则赋予了受不利影响的当事人要求与对方重新协商的权利，如果能够通过协商变更合同，不仅有利于维护交易的稳定性，还能减少当事人诉累，节约司法成本。

（二）适用的疑点

1.违反再交涉义务是否需承担赔偿责任

《民法典》第五百三十三条将再交涉义务赋予了受不利影响的当事人一方，但并未规定对方当事人的配合义务，以及如果对方当事人违反诚信原则而拒绝协商或者故意拖延协商，是否应对因此给受不利影响的当事人造成的损失进行赔偿？有观点认为违反再交涉义务应当产生损害赔偿责任，否则将使再交涉义务沦为道德义务［2］。也有观点认为，再交涉义务是一种“行为义务”而非“结果义务”，只要当事人进行了协商即可，并不要求必须达成某种结果［3］，并且本条规定了如果协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，结果上并不影响当事人维护权益。

《民法典合同编理解与适用》一书认为一方违反再交涉义务，应承担赔偿损失的责任。再交涉义务本就要求当事人依据诚信原则和公平原则进行协商，如果当事人借再交涉的机会恶意磋商，以达到为己方获取不当利益的目的，例如发包人与承包人磋商，仅是为了拖延时间，使得承包人构成逾期交付工程，显然已违反了诚信原则和公平原则。任何人不得从其违法行为中获利，因此当一方当事人违反再交涉义务时，应对其进行惩罚，应当承担赔偿责任。如此才能符合情势变更原则背后的立法本意。

2.法院适用情势变更原则时是否仍需报高院审核

《通知》规定了为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，情势变更原则的适用应当由高级人民法院审核，必要时报最高院审核。该条规定可以说是情势变更原则在司法实践中难以适用的最大原因。程序的复杂性，降低了该原则的适用性，在如建设工程施工合同这种复杂、标的额大的案件中，层级汇报将大大降低诉讼效率。该通知依托的基础是原《合同法司法解释（二）》第二十六条，但《民法典》施行后，该通知依托的《合同法司法解释（二）》已明令废止。且从《民法典》第五百三十三条来看，情势变更既可以双方协商一致，也可以请求法院、仲裁机构适用，放宽了该原则的适用。因此，笔者认为《民法典》生效后，应当无须再报高院核准适用。

四、结语

本文以建设工程施工合同为视角，分析了情势变更原则的发展与适用难点。建设工程施工合同的履行易受外界因素影响，因此也是情势变更原则适用的多发领域，但情势变更原则不是合同当事人用以规避诸如招投标法等相关法律规定的借口，更不可借情势变更原则中的再交涉规定随意变更合同条款。相反，随着经济的发展和基础设施投资的不断增加，对发承包双方的要求也越来越高，发承包双方应当在签订合同时对施工过程中可能出现的材料、人工价格涨跌有所预估，对主张情势变更一方赋予较为严格的举证责任，审慎适用情势变更原则。其适用将使合同发生变更或解除，如果适用不当，将损害当事人利益。

情势变更原则是对权利义务关系非因任何一方的客观原因在当事人中出现显失公平时的救济。但就司法现状来说，法官不会轻易适用情势变更原则裁判，而是倾向于用“公平原则”“诚实信用原则”来平衡当事人利益，希望这种现状能够在《民法典》时代得以改善。