交通事故不合理用药司法鉴定认定分析

2023-09-03高公翰

法制博览 2023年11期

高公翰

河南世纪风律师事务所，河南许昌 461000

交通事故纠纷诉讼中，受害人住院治疗期间的用药合理性现在已经成为该类裁判的争议点，一般情况下侵权方或者其投保的保险公司为了少支付医疗费用会启动申请用药不合理鉴定程序。司法鉴定机构的鉴定意见往往成为法官裁判的依据，法官对此专门性问题的审判权完全依赖甚至让渡给鉴定人。据学者对G 地区的调研统计，100%的法官对医疗损害案件的审理依赖医疗损害鉴定意见，高度依赖的比率为71.93%，中度依赖的比率为28.07%［1］，这仅是2014 年前的统计数据，2014 年以后依赖度应该更高，类比参照，法官审理交通事故纠纷中对不合理用药鉴定意见的依赖度至少不低于上述数据。不少法官对受害人异议和申请鉴定人出庭接受质证都较为轻视，自由裁判幅度过大，导致受害人的合情合理合法的权益被鉴定意见冰冻，其实际利益得不到充分有效保障，甚至还落个借机看老病甚至讹人的坏名声，引起当事人心理、生理问题甚或家庭社会等诸多矛盾。

一、交通事故不合理用药司法鉴定的特性

司法鉴定，是指在诉讼活动中司法鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动［2］。交通事故不合理用药司法鉴定意见作为民事证据，必须具备真实性、合法性、关联性三个证据要素，而且，交通事故不合理用药鉴定以受害人住院期间的病历资料为鉴定主要基础依据，病历资料是医生根据受害人的病情做的一种诊疗记录，本身就是传来证据，在传来证据基础上作出的鉴定意见，属于双重传来证据，对其客观真实性的认定标准应该更加严格，应适用严格证据规则，在与病历资料反映的事实不一致时，应该排除合理怀疑，否则不能予以采纳。

真实性，指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的，也就是说，作为证据事实是以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，不以任何人的主观意志为转移变化，它能够为人所认识、理解并通过适当形式体现。交通事故不合理用药鉴定依据的基础材料或者事实有：交通事故的事实、事故处理部门出具的事故责任认定、当事人的身份信息、住院医疗信息、出院后医嘱等等，其中关键的事实有用药记录和病情的真实性。

合法性，指作为民事案件定案依据的事实材料不得以违背法定的存在形式而展示，其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也不得违反法律规定。交通事故不合理用药司法鉴定作为司法鉴定的一种具体类型，鉴定主体合法、鉴定材料合法、鉴定程序合法、鉴定步骤方法标准合法、鉴定结果合法五个方面必须符合法律规定。具体到每个案件，应该由法院委托合格的鉴定机构、鉴定机构指派合格的鉴定工作人员、严格依据相关标准、严格遵守鉴定程序、作出合理的解释并出具鉴定意见。任何一个步骤出现违法，该鉴定意见证明力就会弱化甚至被弃用。

关联性，指具体案件的证据必须与该案件的待证事实之间有内在的体现与被体现的联系。就交通事故不合理医疗费而言，其形成原因也很多，有当事人自身客观原因引起的，有当事人自身主观原因引起的，也有诊疗单位或医护人员客观治疗水平或者用药方案引起的，也有诊疗单位或者医护人员为了盈利主观故意引起的，还有可能是案外人或者行政干预等因素引起的。表现形式有小伤大养，故意延长治疗扩大医疗费用；用药不合理，辅助器具费用过高；“搭车”治疗及用药，陈年老病一块治；不遵医嘱擅自转院，扩大不合理开支。

《司法部关于印发〈法医类司法鉴定执业分类规定〉的通知》指明，人身损害休息（误工）期、护理期、营养期的鉴定包含在法医临床鉴定之中，用药合理性包含在诊疗合理性的应有之义中，不合理用药鉴定意见的鉴定人必须具备法医临床鉴定医师执业资格。其中，该通知对于鉴定意见特别是关于“鉴定过程”的部分，尤其强调不合理用药鉴定意见要求有良好的用词缜密性、依据科学性、说理逻辑性，但是现实实践中，不合理用药鉴定意见的用词缜密性、依据科学性、说理逻辑性很难达到让当事人心服口服的程度，甚至粗制滥造，前后矛盾，鉴定人员主观因素成为鉴定意见的主要依据。如果鉴定意见说理不充分，容易造成当事人误解和歧义，也说明鉴定机构及鉴定人未尽到忠诚履职义务，鉴定意见证明力自然弱化，更无法排除合理怀疑。

实践中，不合理用药鉴定意见的说理不够充分，如，河南省X 市W 区人民法院民事判决书（（2021）豫1002 民初5241 号）判决依据的X 市某某司法鉴定所作出的司鉴所鉴定意见书，第三项结论“被鉴定人使用的中药硬膏热帖敷治疗和穴位贴敷治疗不属于治疗外伤，可以认定为不合理用药”，该意见没有详细陈述分析其鉴定结论理由，简单地以该种治疗方式不适用于治疗外伤，就认为是不合理用药。该案中，伤者脑震荡，多处软组织损伤，外伤这个用词与住院期间的病情用词内涵和外延均不对应，软组织损伤也是外伤的一种，医院使用的中药硬膏热贴敷治疗和穴位贴敷功能是消肿止痛，活血化瘀，肯定是对症治疗，该鉴定意见明显有问题，逻辑分析不切实际，不应该采用。另外一个案例，T 市T 区人民法院民事判决书（（2014）泰山商初字第30 号）认定，原、被告之间形成医疗服务合同关系，被告应当根据原告的病情使用药物并按照正确的方法、手段为原告提供医疗服务。但是根据T 市某某司法鉴定所鉴定意见书以及（（2012）泰山民初字第1556 号）民事判决书，根据药物奥扎格雷钠适应症为治疗急性血栓性脑梗死和脑梗死所伴随的运动障碍，而认定原告张某某因交通事故受伤住院期间所用药物奥扎格雷钠为不合理用药，所以医院应赔偿错误治疗造成的不应有支出。该判决书说理分析透彻到位，足以服众，也为受侵害人寻求救济提供了强有力的支撑。显然这个案件的起因是加害方不愿意赔偿相关费用，但受害方无辜承担意外的医疗费用，显然不公，受害方不得不起诉治疗机构以维护自己的合法权益。在这里，加害方也是受损失方，因为不合理用药是治疗机构过错造成的。能否进一步探究，加害方能否直接起诉治疗机构以公平承担责任和损失，此类案件让受害方夹在中间两头受气也是不公平的一种表现。

二、交通事故不合理用药司法鉴定必须严格遵守法律具体规定

诉讼制度是司法鉴定存在的前提，司法鉴定作为司法制度的重要组成部分，其科学与否是衡量诉讼立法完备程度的重要标志之一［3］。《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等审判机关审理交通事故不合理用药鉴定意见应适用的规范性文件，对司法鉴定的发起、过程、认定均有明确具体规定。

目前，我国法律还没有制定不合理用药的鉴定标准，鉴定人员一般参照公安部发布的《GA/T1193-2014 人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》进行鉴定，不能闭门造车，自以为是。因为“鉴定错了，裁判就会发生错误”“而他们的错误将带来严重后果”［4］。只有经过案件的审理过程再检验，鉴定意见才能认定其是否正确，可否采用，根据相关法律规定，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证计算所产生的医药费。鉴定机构出具鉴定意见后，审判人员应根据上述证据，结合案情加以审查，审查的内容主要应包括：鉴定材料真实、完整性审查，医疗相关性审查，医疗合理性审查，把医院治疗用药证明材料和鉴定意见进行详细认真对比审查，尽量避免以鉴代审。不合理用药司法鉴定意见作为一种有具体目标方向的证据，审判人员应“审查评判获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠，是否具有充分证明案件事实的证据价值，是否足以作为认定案件事实的依据”［5］。

《GA/T1193-2014 人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的出台，确实为纠纷当事人寻求公平公正救济提供了一个途径，但是，从交通事故受害人方面看来，被动接受加害方进行三期鉴定却是一种不合情理的“灾难”。因为从事理原点分析，受害人无法选定医院、无法选定医生、无法选定鉴定人员、无法决定病情走向，因为住院长短、陪护人员安排、用药不确定性承担因此造成的无法预测的风险，实在无法让人接受。对加害人和保险公司来说，申请三期鉴定成为他们的减损手段，动辄申请鉴定，拖延支付医疗费用，甚至与鉴定机构串通，错误鉴定，损害受害人利益。对裁判法官而言，因为有第三方合法机构的鉴定意见，一般都会采纳，但却把病历放到一边，这种用传来证据进行裁判的做法，违背了直接证据证明力强于传来证据的法理。其他弊端，无法全部探究。笔者认为对于采用该规范的条件应该有更加明确的法律规定。

三、交通事故不合理用药司法鉴定之以鉴代审问题及解决途径

以鉴代审是不合理用药鉴定意见认定中存在的突出问题。表现形式有：完全的以鉴代审，不予审查质证，完全采纳鉴定意见；不完全的以鉴代审，对鉴定意见在弹性范围内作不痛不痒的少许调整，几乎完全采纳鉴定意见。纠纷能否得到公平、公正、及时的解决取决于不合理用药鉴定意见的审查认定，促使争诉双方息诉服判，让涉案主体真切感受到司法的公平正义，法院应严格审查裁判，减少当时的重复诉讼上访，减少当事人的经济负担和心理挫伤，以免损害司法公信力。

首先，解决以鉴代审问题，必须让审判人员充分行使法律赋予的权力，回归法官自由心证之本位思维，对证据的取舍、评价以及事实的认定，其他任何机关和法律法规原则上不预先规定和暗示，而是交给审判法官自由判断的原则、习惯或者制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”显然，这一规定在证据判断方面采纳了现代自由心证原则。2019 年底颁布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第八十五条原封不动地保留了2001 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的内容。审判人员在庭审中对用药合理性鉴定意见要做进一步的审查认证，不可偏听偏信，给当事人合理分配举证责任，充分发挥治疗医院方作证的作用。因为当事人之间存在着严重的医疗信息不对称，医疗机构的答辩和举证材料对于正确认定鉴定意见和分析不合理医疗费具有重要作用，在对争议较大的不合理医疗费的审查过程中，法院可依当事人申请通知医院作为证人到庭参加诉讼，由医方就其用药合理性进行详细的解释和陈述，鉴定机构同时对医方解释和陈述进行分析，当场质证，供法官结合具体案情审查认定。

其次，具体案件审理中，治疗医院的主治医生绝大部分不会出庭和鉴定人员对质，因为鉴定人员往往都是当地的医院医生，他们是同行，低头不见抬头见。甚至“今天你是鉴定人员，我是主治医生，明天你是主治医生，我是鉴定人员”，执业关系、空间、时间都相对固化，相互之间惺惺相惜。很难对纠纷中的同行、朋友、熟人的不同观点和看法作出公平和强有力的分析辩解，最终导致纠纷解决中二次受害的还是交通事故中的受害人。另外，鉴定费用、证人出庭费用等都增加了不必要的成本，因此给受害人造成的精神创伤更是无法计算。《中华人民共和国民事诉讼法》（2017 年修正版）第七十八条和第七十九条对相关鉴定程序、质证程序做了严格规定，使当事人双方证人（包括专家证人）以及鉴定人互相质证，法庭通过庭审辩论质证环节对鉴定意见进行分析甄别采纳，依法合理裁判。

最后，当事人应该遵循诚信原则。《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。交通事故中，各方当事人都应该遵从诚信原则，维护自己的合法权益。法官在审查相关证据时，应动态审查在诊疗过程中受害人的主观意志，如果经医生释明，受害人坚持治疗非案涉侵权行为造成病症的用药可以认定为不合理用药，如果医生认为由各种病情有关联性，不治疗非案涉侵权行为直接导致的病情不足以维护病人的身体安全，该用药也应认定为合理用药。例如，有椎间盘突出的受害人住院后，在前期稳定病情的治疗中，医生治疗椎间盘突出的诊疗费用应该认定为合理诊疗费用，病情稳定后，继续治疗椎间盘突出的诊疗费用应该由受害人自己承担。