人格权保护禁令中“难以弥补的损害”的类型化认定

张弛　刘海安

摘 要： 在人格权保护禁令制度的适用中，“难以弥补的损害”的认定存在困难。从现有制度来看，行为保全和知识产权禁令中都涉及人格权的内容，在认定“难以弥补的损害”时均采用类型区分的方式。这种方式值得借鉴。不同的人格权损害类型会影响“难以弥补”的判断标准。以可能遭受的损害为标准进行区分，人格权可以划分为三类来认定“难以弥补的损害”：对于物质性人格权，应判断是否有造成人身伤亡后果的可能；对于精神性人格权，应判断是否具有造成一定严重程度的精神损害的可能；对于标表性人格权，应区分对待精神利益和财产利益，纯粹的财产损失无须适用禁令。

关键词： 人格权保护禁令；“难以弥补的损害”；物质性人格权；精神性人格权；标表性人格权

中图分类号： D913 文献标志码： A 文章编号： 1673-3851（2023） 02-0111-08

The typed determination of "irreparable damage" in the injunction on the protection of personality rights

ZHANG  Chi1， LIU  Haian2

（1.Faculty of Law， Civil Aviation University of China， Tianjin 300300， China; 2.Law School， Tianjin University， Tianjin 300072， China）

Abstract：  It is difficult to identify "irreparable damage" in the application of the injunction on the protection of personality rights. Judging from the existing system， the relevant standards in behavior preservation and intellectual property injunctions have reference value. The different types of damage will affect the criterion of "irreparable". Taking the possible damage as the standard， personality rights can be divided into three categories， which are determined respectively： for material personality rights， it should be judged whether the infringement has the possibility of causing personal injury or death; for spiritual personality rights， it should be judged whether there is the possibility of mental damage; for standard personality rights， spiritual interests and property interests should be treated separately， and no prohibition is required for pure property losses.

Key words： personality rights protection injunction; "irreparable damage"; material personality rights; spiritual personality rights; standard personality rights

人格权保护禁令是我国为了高效便捷地保护人格权而设立的新型程序。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第997条①确立了我国的人格权保护禁令制度，开启了人格权保护的新方式。该制度的实施有利于防止损害的发生或扩大，及时救济当事人的权利，并通过举证责任的分配平衡当事人之间的利益［1］91-92。其中，法院作出人格权保护禁令的主要考量标准就在于权利受到侵害的急迫性，即“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”。从构成要件来看，申请人是否有证据、侵害是否正在实施或即将实施的认定均十分明确，但对“难以弥补的损害”的理解存在模糊，这也给法律解释创造了空间。从司法实践来看，该类案件的裁判难点就在于如何认定“难以弥补的损害”，法院也应在这一要件上强化说理；从学理分析来看，人格权保护禁令制度的设立目的就是在损害发生或扩大前及时采取措施，避免造成难以弥补的损害后果，在认定时，必然以该要件为导向。

然而，关于该要件的判断标准，目前尚未形成统一意见。王利明［2］认为，“难以弥补”是指难以用金钱弥补，其判断标准应为能否用金钱进行赔偿。另有观点借鉴美国法，认为“难以弥补”还应包括虽能通过经济救济但无法最终赔付，或者损失无法合理计算的情形［3］。还有学者认为，判断标准需要在类型化的基础上进行个案考量［4］。但是，人格权类型多样，不能简单地适用同一标准；法院裁判需要确定的指引，个案衡量也不可取。本文从类型分析的角度出发，聚焦“难以弥补的损害”这一要件，根据不同类型人格权的特点确立该要件的判断标准，以期为實践提供依据。

一、我国司法实践中衡量“难以弥补损害”的因素

由于缺乏统一的适用标准，法院对人格权保护禁令中“难以弥补的损害”的认定往往需要结合各种现实因素。从司法实践来看，人格权保护禁令最早出于杨季康（笔名杨绛）与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案（ 杨季康与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案，北京市第二中级人民法院民事裁定书（2013）二中保字第9727号。）。该案虽然属于著作权纠纷，但涉案书信涉及个人隐私，若被告中贸圣佳国际拍卖有限公司将涉案书信进行公开拍卖及开展相关研讨会、预展等活动，将会对原告的隐私权造成侵害。法院颁发禁令时主要考虑了申请人是否适格及被申请人的侵权行为可能达到的严重程度，并认为“如果他人未经许可非法发表涉案书信手稿，将导致对申请人杨季康的发表权造成难以弥补的损害” 。该案开创了人格权保护禁令的先河。《民法典》颁布后，申请人格权保护禁令的案件逐渐增多，比较有代表性的是广互人格权禁令案［5］。在该案中，某房地产公司向法院提出人格权保护禁令申请，认为李某在公众号上发表的多篇文章侵犯了房地产公司的名誉权。该案中法院在考察申请人是否受到难以弥补的损害时，主要考虑了以下因素：是否能够证明正在或即将遭受损失，所遭受损失能否通过事后救济弥补，造成难以弥补损害的可能性。最终法院认为不具备颁布禁令的条件，驳回了申请。上述两案均为人格权保护禁令的代表性案例，相较于其他案例说理更加详细，论证更加丰富，但二者的裁判思路和考量因素不尽相同，难以为其他裁判提供参考。

除上述两案外，其他人格权保护禁令的裁判理由往往各不相同，普遍缺乏说理。例如，杨卫国诉政审意见侵害人格权案（ 杨卫国人格权纠纷案，石家庄市鹿泉区人民法院民事裁定书（2021）冀0110民初126号。）、申请人周丽玥与被申请人徐秀英、被申请人朱利萍侵犯名誉权纠纷一案（ 申请人周丽玥与被申请人徐秀英、被申请人朱利萍侵犯名誉权纠纷案，江苏省南京市鼓楼区人民法院民事裁定书 （2021）苏0106民初1106号。）等案例，这些案例在认定是否颁布人格权保护禁令时考量了是否属于民事诉讼受案范围、能否在诉讼程序中评价等因素。这些都属于在实体法律之外进行的考量，与人格权保护禁令的适用条件无关。此外还有大量的人格权保护禁令对裁判理由一笔带过。

可以看出，法院对相关因素的考察往往倾向于个案认定。然而，在没有规定或相关指引的情况下，法院的这种自发的实践尚不能解决认定标准的问题。其一，我国人格权保护禁令源自英美法的禁令制度。在大部分情况下，英美法系更倾向于根据具体情形个案认定，并不追求用一个精确的方法定义“难以弥补的损害”［6］。这种实践经验体现了判例法国家的司法逻辑，但对于成文法国家借鉴意义不大。如果简单地依照个案进行认定，法院裁决中体现的考量因素也各不相同，容易造成法官自由裁量权的滥用和司法裁判的混乱。其二，该制度为《民法典》新设立的条款，在实施过程中缺乏相关经验，并无先例可循。如果仅仅依靠法院个案认定，不仅增加审判成本，而且会使该制度的规范目的落空。因此，解决“难以弥补的损害”的认定问题需要做出更细致的司法考量，确立认定标准更加符合人格权保护禁令制度的适用现状。

二、我国现有制度中认定“难以弥补损害”的考察与启发

（一）考察：行为保全和知识产权禁令

从现有制度来看，人格权保护禁令中“难以弥补的损害”要件并非独创。行为保全、知识产权禁令与人格权保护禁令类似，且认定标准中同样存在“难以弥补的损害”的表述，适合进行对比研究，为人格权保护禁令中“难以弥补的损害”的认定提供经验。

1.行为保全中“难以弥补的损害”

行为保全制度体现在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第101条第1款（ 《民事诉讼法》第101条第1款规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。）。在司法实践中，该条款中“难以弥补的损害”包括两种类型：一是损害赔偿不能弥补的损害，例如绝大多数人格权都是无法用损害赔偿弥补的；二是损害赔偿难以衡量或数额巨大，例如对商业信誉的影响就难以用金钱衡量［7］。从上述类型可以看出，行为保全制度中包含着对人格权的保护，在人格权保护禁令设立之前，其部分功能是由行为保全来实现的，二者存在功能上的重合。甚至可以说，人格权保护禁令制度是我国《民事诉讼法》第100条、第101条规定的诉讼中和诉前的行为保全在人格权领域的具体适用［8］。

关于人格权保护禁令中“难以弥补的损害”能否直接准用行为保全中的标准，学界尚存争议。有观点认为，尽管人格权保护禁令与行为保全存在根本上的不同，但人格权保护禁令中“难以弥补的损害”与《民事诉讼法》101条“难以弥补的损害”应作同种解释［2］。二者都是直接对侵权行为发生作用，但行为保全禁令制度属于程序性规范，主要功能在于保障判决的执行，而人格权保护禁令制度是人格权效力的体现。而对于“难以弥补的损害”的认定标准，一方面，行为保全中涉及人格权的内容只有一部分，所确定的标准具体到人格权领域就会变得模糊，无法直接适用；另一方面，行为保全准用财产保全的规定，更加追求效率和迅捷［9］，对“难以弥补的损害”的认定更加倾向于能否用金钱弥补，在认定标准上应该会比人格权保护禁令更加宽松。事实上，《民法典》的相关释义认为，判断人格权禁令的急迫性，仅仅是“参照”《民事诉讼法》第101条的判断标准［1］93，并未将二者的标准等同。综上，行为保全中“难以弥补的损害”的认定标准可以为人格权保护禁令急迫性的认定提供参考，但二者认定标准并不相同。

2.知识产权禁令中“难以弥补的损害”

知识产权禁令规定在我国《专利法》第72条、《商标法》第65条、《著作权法》第56条中，均包含“难以弥补的损害”这一要件。该要件的适用情形规定在《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第10条，即：被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少。其中第1项规定了侵害人身性质的权利，主要是指金钱赔偿无法弥补的情形，第2项和第3项往往导致申请人市场竞争优势或者商业机会的丧失，虽然可以通过金钱赔偿，但损失难以计算［10］。知识产权禁令与人格权保护禁令的内容也存在交叉，如上述杨季康与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李國强诉前禁令案，既涉及隐私权又涉及发表权，在认定时存在相似之处。

然而，二者关于“难以弥补的损害”的认定标准并不相同。首先，知识产权禁令所涉及的人格权大多是商业化使用人格权和隐私权，并不能包含所有人格权类型。其次，知识产权禁令中“难以弥补的损害”通常以金钱能否弥补作为判断标准，而在人格权领域，大多数人格权受到侵害都不能以金钱弥补，以此为标准判断“难以弥补的损害”就显得不够精细，例如同样不能用金钱弥补，生命权和名誉权受到侵害的急迫性是明显不同的。再次，在认定难度方面，人格权保护禁令主要限制行为作出的损害，而知识产权禁令在大多数情况下是对财产的损害，对行为损害的认定比财产损害的认定更加复杂，考虑的因素并不只有能否用金钱弥补。

上述两种制度中“难以弥补的损害”的判断标准并不能直接适用于人格权保护禁令，但不意味着二者没有借鉴价值。从内容上看，行为保全和知识产权保护禁令都涉及人格权的内容。行为保全中笼统地认为绝大多数人格权都无法用损害赔偿，知识产权禁令中主要涉及商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利。从形式上看，二者在考量相关标准时均采用了类型区分的方法，对于不同的类型采取不同的认定标准。对于人格权保护禁令中“难以弥补的损害”的认定而言，在内容上需对类似标准做进一步细化研究，在形式上可借鉴类型化的研究方法，对不同类型的人格权分别认定。

（二）启发：人格权类型区分

基于制度差异，人格权保护禁令中“难以弥补的损害”不能直接适用上述两种制度中的标准，而应探讨独立的认定标准。无论是行为保全还是知识产权禁令，法院实践在认定“难以弥补的损害”时均采用类型区分的方式，取得了较好的效果。所谓类型化，是抽象与具体之间的媒介，是在体系的形成上使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象的方法。类型化思维可以提高法的适用性和裁判的可预见性［11］。在人格权保护禁令方面，有必要借鉴该种思维模式，在类型化区分的视角下探讨“难以弥补的损害”的认定。

采取类型区分是由人格权保护禁令本身决定的。在人格权保护禁令的认定中，首先应当考量是否存在潜在的损害以及何种人格权受到损害。然而，人格权类型多样，损害的范畴较大，不进行类型区分将会使人格权保护禁令的认定过于笼统，因此有必要分类讨论。第一，人格权类型具有开放性。《民法典》人格权编规定了生命权、健康权等多种法定人格权类型，此外，还包括声音权、性自主权等未写入法条但實际受到保护的人格权。由于类型多样，这些人格权在认定时无法采用统一的标准。除了物质性人格权边界清晰，应被认定为绝对权外，其他类型的人格权并不具备确定的内容和清晰的边界，如精神性人格权和一般人格权更适宜纳入有名框架性人格权和无名框架性人格权的范畴［12］。框架权射程广泛且边界模糊，并不像传统权利那样具体明确［13］。各类人格权在认定“难以弥补的损害”的标准是不同的，对应的保护程度也不同，从物质性人格权到精神性人格权，再到标表性人格权，保护程度应当是递减的。第二，人格权保护禁令中“损害”的范畴较大。损害的认定本质上应指人格权益受到侵害。人格权一旦受到侵害往往难以弥补，为更有效地进行人格权保护，对损害的认定也相对宽松。以个人信息为例，个人信息泄漏的风险也可能成为一种损害，在满足实质性的损害要件时，应对这种风险进行规制［14］。在人格权保护禁令中，由于损害尚未发生，这种损害也是一种“观念上的损害”，随时有滑向实质性损害的风险，因此有必要及时采取措施。当然，将“观念上的损害”纳入保护并不违背损害的确定性。损害的确定性表明一种损害确定发生的概率，并不意味着损害已经发生，更不代表以损害是否发生作为判断依据。不管是正在发生的损害，还是即将遭受的损害，都属于人格权保护禁令中“损害”的范围。但是，人格权保护禁令中对损害宽松的认定并非是无边界的，仍要具备不及时制止将难以弥补的条件。不同类型的人格权对损害急迫性的认定是不同的，对何种程度难以弥补也有不同的标准。因此，应区分人格权类型分别认定“难以弥补的损害”。

采取类型区分是由人格权保护禁令所在法律体系决定的。从《民法典》的外部体系来看，不同类型人格权的保护程度是不同的。《民法典》第997条规定的人格权保护禁令制度是第995条人格权请求权的实现形式。《民法典》第998条规定侵犯除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。该条与第995条相互配合，确立了物质性人格权较低的认定标准，对物质性人格权以外的人格权，用列举的方式确定了考量因素，体现了基本权利之间的利益权衡。人格权保护禁令作为人格权请求权的实现形式，必然涉及申请人的人格权与他人的基本权利之间的平衡保护，为此在认定时需考虑第998条所规定的比例性原则，对物质性人格权和其他类型的人格权区分对待。从内部体系来看，受到侵害的人格权类型不同，受保护的急迫性也不同。一是不同的人格权保护的利益存在位阶差异。人格权的利益结构是立体的，该结构以人格要素内在本质的固有利益为内核，以超越内在本质的衍生利益为外围，如信赖利益、公共利益等［15］。人格权保护的利益有高低之分，损害之虞的认定标准也存在轻重差异。二是不同的人格权受到侵害时涉及多种利益冲突。例如《民法典》第999条涉及人格权保护与新闻报道、舆论监督的冲突，第1027条第2款涉及保护名誉权与创作自由之间的冲突。正是人格权与其他利益和价值之间存在的冲突，决定了法官需要在个案中进行综合考量，权衡各利益的急迫性，分别判断。

人格权的分类保护得到了理论界的认同。在人格权保护禁令的适用中采用类型化标准，已经有一些研究基础。例如，学者王泽鉴［16］认为应区分不同的人格权类型，对生命、健康权的侵害，应从宽认定，对侵害名誉、隐私等，需要与言论自由等法益的保护相平衡，认定时更加审慎。在民法典颁布后，不少学者认为在审查人格权保护禁令时，应有意识地区分人格权，有观点认为对不同情形、不同人格权的标准应该不同，并认为对于损害后果的发生不具有急迫性，或者损害后果可以通过其他方式弥补的情形，应当提高审查标准［17］，还有观点认为不应笼统地看待侵害人格权所造成的损害，而应当从被侵害的人格权类型以及申请人可能因此遭受的损害类型等方面加以认识［18］。对人格权的分类对待，有利于更加准确地认定“难以弥补的损害”，为人格权保护禁令的适用提供更合理的依据。从中可以看出，人格权保护禁令的审查标准与人格权类型相关，针对人格权受侵害的不同情形，法院的审查标准应该不同。在颁布人格权保护禁令时，法院必须考量受到侵害或有侵害之虞的人格权属于何种类型，并根据不同类型人格权的急迫性分别作出判断。

如上所述，人格权类型的不同，会影响“难以弥补”的判断标准，进而影响人格权保护禁令的适用。应采用类型化的思维方法，从经验类型出发，对“难以弥补”的判断进行分类讨论，进行合目的性的考量。

三、“难以弥补损害”的认定：基于损害类型区分

人格权保护禁令的目的是保护人格权，而非解决纠纷，是一种事前救济，因此在认定损害时相对宽松，只需损害大致可能发生即可。以人格权可能遭受到的损害类型为标准进行划分，人格权分为物质性人格权、精神性人格权和标表性人格权（ 标表性人格权是否独立于精神性人格权其实是分类方法的问题。按照二分法，人格权可以类型化为物质性人格权和精神性人格权，标表性人格权只是精神性人格权的子类。参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000版，142-158页。依据人身完整、人格标识、人格自由、人格尊严进行分类，人格权可类型化为物质性人格权、标表性人格权和精神性人格权三种，将标表性人格权独立出来。参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，249-250页。）。物质性人格权是指民事主体直接支配自己的生命健康和身体利益的权利，《民法典》人格权编第二章专门规定“生命权、身体权和健康权”，用9个条文对三种物质性人格权进行全面的规范，固定了物质性人格权的类型。精神性人格权包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权等。在精神性人格权中，标表性人格权能够商业化使用，如姓名权、名称权、肖像权等，该类人格权受到侵害时会造成财产损失（ 关于能够进行商业化使用的人格权的范围，尚存争议。有观点认为明确排除物质性人格权，除此之外的人格权益原则上都可以进行商业化利用。参见王叶刚：《论可商业化利用的人格权益的范围》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2016年11期。另有观点认为能够进行商业化使用的限于标表性人格权。参见房绍坤，曹相见：《标表型人格权的构造与人格权商品化批判》，载《中国社会科学》2018年第7期。本文采用后者观点。）。不同损害类型的人格权具有不同的权利性质，在认定能否弥补方面存在差异，并对应不同的适用标准，既能体现以人为本的价值取向，又能使认定更具有合理性及操作性。

（一）物质性人格权的认定

物质性人格权权利界限清晰，价值巨大，考量因素相对单一，更容易认定为“难以弥补的损害”。物质性人格权作为以生命健康利益为客体的人格权，具有最强的人身专属性，属于绝对权，对于人的存在和发展具有极为重要的意义，是人的最基本、最重要的权利。在整个权利体系中，物质性人格权在整个民事权利中居于最重要的位阶，任何权利都离不开生命与身体这一载体，这是其他民事权利享有的基础和前提［19］。而且从法条体系来看，《民法典》人格权编在一般规定之后首先规定了“生命权、身体权和健康权”一章，这也印证了物质性人格权的重要性。《民法典》第998条也体现了对物质性人格权的优先对待。该条规定了认定行为人侵害人格权时的考量因素，但该规则并不适用于生命权、身体权、健康权等物质性人格权。在该类人格权受到侵害时，无需考量职业、影响范围等因素，可以直接认定受到侵害，体现了对生命权、身体权、健康权等物质性人格权的优先保护。

对这些权利的侵害，是对人的最严重的侵害，且造成的损害无法弥补。物质性人格权受到的损害包括物质损害和精神损害，除了表现为人身伤亡，如生命丧失、残疾和健康受损，还包括受害人近亲属受到的精神损害。对该类人格权受到侵害的事后救济主要通过人身损害赔偿，支付相应的医药费、护理费等。然而，物质性人格权具有不可恢复的特点，即便通过事后救济也无法恢复到权利圆满的状态，采纳人身损害赔偿主要是发挥其补救功能，是对无法挽回的损害的一种补偿，受害人的人身伤害及近亲属的精神痛苦是无法弥补的。因此，物质性人格权一旦受到损害，结果通常是无法弥补的。

基于此，对该类人格权的审查标准应适当放宽，即只要侵害即将实施或者正在实施，有造成人身伤亡后果的可能性，就应当认定为“难以弥补的损害”。对物质性人格权所受侵害之程度，在实践中可以分为两方面来看：一是侵害正在发生且持续到申请禁令时。以人身安全保护令为例（ 人身安全保护令可以看作人格权保护禁令在物质性人格权中的特殊形式。参见程啸：《论我国民法典中的人格权禁令制度》，载《比较法研究》2021年3期；郭小冬：《人格权禁令的基本原理与程序法落实》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2期；朱虎：《人格权侵害禁令的程序实现》，载《现代法学》2022年第1期。故本文引用人身安全保护令的案例以供参照。），如果申请人能证明此前受到过被申请人的人身侵害（ 陈某与侯某某人身安全保护令申请人格权保护禁令案，上海市普陀区人民法院民事裁定书（2021）沪0107民保令5号。），并且被申请人仍存在继续侵害的现实危险（ 李元利与何大毛申请人格权侵害禁令案，重庆市永川区人民法院民事裁定书（2021）渝0118民保令3号。），法院倾向于认定满足颁布禁令的条件。此时，申请人所主张的现实危险可以降低证明标准，因为申请人已经受到过侵害，“第一次侵害后，其后有侵害之虞，得为推定”［16］。二是侵害具有发生的危险。如不申请禁令将会导致人身遭受侵害，那么法院有必要颁布禁令。此处申请人所面临的危险，应当与生命、身体、健康直接相关，如危险并不直接指向人身安全，则不能认定为“难以弥补”。例如，同样是语言威胁恐吓，如果被申请人只是进行言语暴力、猜忌侮辱，不能证明存在人身安全危险（ 王霁晖、魏巍申请人身安全保护令人格权保护禁令案，陕西省西安市新城区人民法院民事裁定书（2021）陕0102民保令3号。），而如果恐吓威胁的内容涉及殴打、残害且恐吓频率较高，法院可以认为虽然未实施过行为，但被申请人实施侵害申请人精神的行为仍足以颁布人身安全保护令（ 最高人民法院与中华全国妇女联合会、中国女法官协会联合发布人身安全保护令十大典型案例之二：赵某申请人身安全保护令案。）。无论是侵害正在发生还是具有发生的危险，物质性人格权的审查标准都遵循相对宽松的原则。基于上述论述，物质性人格权具有考量因素单一的特点，其审查标准应该轻于其他人格权，“难以弥补的损害”的认定应提前到侵害即将实施或者正在实施时，只要有造成人身伤亡后果的可能，就能够认定为“难以弥补的损害”。

（二）精神性人格权的认定

与物质性人格权不同，精神性人格权在认定时需结合多种因素综合考量。对于精神性人格权，如名誉权、荣誉权、隐私权等具有较强的精神性或社会性的人格权，涉及的权利客体主要是精神利益，其权利的边界并不像物质性人格权那样明显。对于精神损害的认定缺乏统一的标准，受到侵害的不同情形也会导致救济方式的差异，从而影响急迫性的认定。有观点认为精神性人格权属于框架权，对于框架权受到的侵害必须经过利益衡量才能确定违法性，才能决定保护［13］，此种观点不无道理。法院在颁布人格权保护禁令时，首先会涉及利益衡量，力求达到双方的利益平衡。人格权保护禁令的颁布，意味着一方权利受保护而另一方权利受限。法院必须兼顾双方当事人的利益，对双方进行斟酌考量，将利益衡量限定在合理范围内。其次，单纯的利益衡量会导致自由裁量权的滥用，论证说理在人格权保护禁令中应占据更重要的部分，应加强对不同人格权审查标准的论证和对裁决理由的说理，尽可能限制自由裁量空间。

精神性人格权的衡量标准，取决于可能受到损害的精神利益。人格权冲突的背后就是人格利益的冲突，例如在广互人格权禁令案中，涉及申请人的隐私权和被申请人的言论自由，本质上是两种利益的冲突，法院需要在二者之间做出价值判断［5］。对精神性人格权的侵犯，就是对精神利益的侵犯，所造成的损失也是精神性的，如隐私泄露、名誉受损。精神利益一旦遭受侵害，难以通过其他方式对损害进行完全的补偿。即使是通过精神损害赔偿的方式进行救济，那也仅仅是一种补偿或抚慰，并不能做到损害弥补，更何况补救的效果很难尽如人意。但这并不意味着精神利益只要有受到侵害的危险，就要认定为“难以弥补”。从司法资源的有效配置来看，对正在或即将实施侵害的救济不能事无巨细，否则会造成司法资源的浪费。从权利人角度来看，应对社会生活中的轻微、偶发的损害给予必要的容忍，如垃圾短信、推销广告等。对于精神利益受到损害的认定，应具有一定的严重程度，将轻微、偶发的损害危險排除在外。因此，对精神性人格权，如其具有造成一定严重程度的精神损害的可能，才可以认定存在难以弥补的损害。

是否可能造成一定严重程度的精神损害，应采用一般理性人的标准，并进行符合比例原则的适用。基于精神损害的无形性，在实践中往往难以判断是否造成精神损害，尤其是难以区分轻微的精神损害和需要承担法律责任的精神损害。在判断时，由于涉及各种利益和价值的冲突，认定时具有复杂性，法律难以规定一般的构成要件，并不能按照构成要件逐一考量，运用构成要件理论“全有或全无”的方式认定。对该类人格权的侵害，在判定时，可以采用动态系统论的方法。该理论主张，法律规范是由诸多因素构成，在具体法律关系中的不同因素具有数量和强度的区别，因此，在认定责任时应动态考察各因素所起的作用［20］。与构成要件理论不同的是，动态系统论不要求全部因素都要具备，也不要求每个因素都达到某一程度，而是考察已经具备的要素达到了何种程度，根据具体情况综合考量。动态系统论提供了一种认定损害的方法，有利于限制自由裁量空间，增强裁决的可预见性。《民法典》人格权编的制定中已经运用了动态系统论，如第998条人格权侵害的法益衡量中列举了多种因素。具体到精神性人格权的考量中，法院可结合行为的影响范围、行为方式、行为人的职业、过错程度等因素综合判断有无造成精神损害的可能以及造成的损害是否难以弥补。以实践中常见的名誉权案件为例，广州互联网法院［5］在裁决中认定“难以弥补的损害”时，考量了文章发布方式、阅读量、造成损害可能性等因素，综合判断了被申请人的言论自由是否会给申请人造成难以弥补的损害。另外，被申请人如已经实施了侵害行为并有继续实施的现实可能，也会被法院认定为“难以弥补的损害”，实践中将恶意剪辑的视频转发多个微信群［21］，或者自行打印侵犯名誉权的纸质材料，多次在人流量较大的区域进行张贴散布（ 刘某与朱某人格权侵害禁令案，北京市密云区人民法院民事裁定书（2021）京0118民保令13号。），均构成判断一定严重程度的精神损害的考量因素。有学者认为，衡量比较的因素包括权利人的具体情况、人格权的类型、侵害行为的性质等，还包括对权利人因侵害行为所遭受的不利以及行为人被责令停止有关行为所遭受的不利等［22］。在实际的认定中，应考量与案件相关的各种情节，尤其需要判断损害程度、影响范围等因素。

（三）标表性人格权的认定

标表性人格权受到侵害不易认定为“难以弥补的损害”。该类人格权是精神性人格权的一种，与自由性、尊严性人格权并列，是指自然人标记和表彰当事人的方式，后来演进为权利能力的外在形式［23］。标表性人格权包括姓名、名称、肖像、声音等可支配、可利用的权利。之所以将其从精神性人格权中抽离出来单独讨论，是因为该类人格权具有可支配性的特点，由此具有了财产利益，不再是纯粹的精神性权利。人格权主体可以对其人格价值进行支配，并能够进行商业使用。该种人格权受到侵害时，既会涉及精神利益的损害，也会造成财产利益的损失，如企业的商誉，兼具人身性和财产性的特点。所以，这类权利兼具伦理性质和财产性质，既涉及人格利益的保护，也涉及财产利益的保护。

该类人格权受到损害时，“难以弥补”的认定标准应区分精神利益和财产利益。对精神利益的侵害具有难以弥补的特点，应尽可能避免损害的发生；对于财产利益的侵害，能够进行事后救济，即使发生损害也能填平。因此，以标表性人格权中的精神利益是否受到侵害为标准进行区分，如果受到侵害的只有财产利益，侵害精神性或社会性人格权只造成了财产损失，造成的损害无法达到“难以弥补”的标准，故不能申请人格权保护禁令。这类损害的救济应首先考虑财产损害赔偿方法，而非事前救济，如未足额支付肖像许可费，通过起诉方式救济即可［24］。如果受到的侵害中同时涉及财产利益和精神利益，就需要区别认定。其中，财产利益的部分，应认定为不存在难以弥补的损害，而精神利益的部分，因难以事后弥补，可参照精神性人格权的认定标准作出判断。在“演员刘涛人格权侵害禁令案”中，某品牌植物饮料擅自在瓶身和外包装上使用演员刘涛的照片和签名，并持续大量发布宣传产品的公众号文章、图片和视频。法院认为该种情形满足人格权保护禁令的适用条件。在论证“难以弥补的损害”时，法院给出的主要理由是被申请人损害刘涛姓名权、肖像权之外的其他人格利益的可能性较大。侵害行为将使刘涛随时可能发生商业代言信任危机，使其长期积累的良好形象遭受不可逆转的损害［25］。从中可以看出，法院认定的理由并非集中在财产利益受到侵害上，而是侧重论证侵害行为可能带来的名誉、形象等精神利益的受损。综合来看，对标表性人格权的认定，只有受侵害的利益包括精神利益时，才有可能认定为“难以弥补的损害”。

综上，根据不同类型的人格权权利的特点，认定“难以弥补的损害”应采取不同的标准。从物质性人格权到精神性人格权，再到标表性人格权，“难以弥补的损害”的认定难度呈现出逐渐增大的趋势。具体总结为表1。

四、结 语

本文着眼于人格权保护禁令中“难以弥补的损害”的认定，基于类型化区分的视角，以可能遭受的损害为标准，将人格权划分为三种类型，分别认定“难以弥补的损害”：其一，对于物质性人格权，应判断即将实施或者正在实施的侵害是否可能造成人身伤亡后果；其二，对于精神性人格权，应判断是否具有造成一定严重程度的精神损害的可能；其三，对于标表性人格权应区分对待精神利益和财产利益。人格权保护禁令制度作为我国《民法典》的创新之举，在适用过程中难免会面临一些新情况，产生一些新问题，有待于进一步审查。该制度作为一种事前救济，在认定“难以弥补的损害”时不能太严格，但相对宽松的审查标准不能任由自由裁量权的扩大，造成司法裁判的混乱，因此需要探讨更加精细的具体标准。通过类型化区分的方法对“难以弥补的损害”分别进行认定，正是回应司法实践中出现的问题，满足限制自由裁量权的需要。类型化的视角提供了一种审查人格权保护禁令的合理方式，为禁令的颁布提供了可行的具體标准，促进人格权保护禁令更加准确地适用，进而满足保护人格权的需要。

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（责任编辑：秦红嫚）

收稿日期：2022-05-05网络出版日期：2022-10-24

作者简介：张 弛（1998- ），男，河北廊坊人，硕士研究生，主要从事民商法、航空法方面的研究。

通信作者：刘海安，E-mail：shineark@163.com

① 《民法典》第997条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”