医疗事故罪“严重不负责任”的认定

葛仪欣

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

医疗行为与我们的生活息息相关，是一种救死扶伤的崇高活动，在我们的生活中占据着十分重要的地位。医疗纠纷以及医疗事故的发生牵扯着社会的敏感神经，医疗事故罪的发生也具有广泛的影响力。正因如此，我们有必要通过法律手段正面地解决问题，积极地保护医患双方的合法权益。“严重不负责任”行为的认定作为医疗事故罪的核心问题，明确其性质定位、把握其行为主体、认定标准以及把握其与“就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康”的因果关系等具有重要意义。本文通过对司法数据的分析，提出“严重不负责任”行为认定在实务与理论中存在的问题，结合理论界目前已有的学术观点，对“严重不负责任”行为认定存在的各方面问题进行讨论，简要提出自己的观点。

“医疗纠纷是一个世界性的难题”。[1]为了实现医疗事故罪的法律规制与法律适用相辅相成，将法学理论与司法实践更好地结合起来，笔者通过中国裁判文书网、北大法宝法律数据库、无讼案例这三大司法案例检索网站进行样本裁判文书的收集。本次研究的样本检索以“医疗事故罪”为标题，样本检索的关键词包括：“严重不负责任”“刑事案由”“判决书”，并筛除重复性裁判文书。在上述限定条件下，中国裁判文书网检索得到21 例样本文书，时间跨度为2012 年9 月29 日至2020 年5 月8日；北大法宝法律数据库检索得到9 例样本文书，时间跨度为2010 年5 月5 日至2020 年5 月8 日；无讼案例检索得到43 例样本文书，时间跨度为2009年8 月13 日至2020 年6 月11 日。通过对上述司法案例检索网站的检索结果进行梳理和统计，并筛除无罪案件，选取全国自2009 年8 月13 日至2020 年6月11 日审结公开的裁判文书，最终获得医疗事故罪“严重不负责任”有效样本判决书共42 例。笔者将重点围绕法院对于“严重不负责任”的论证要点、认定标准的采纳对上述裁判文书所涉及的42 个不同案件进行指向性的分析和数据统计，对医疗事故罪中“严重不负责任”这一要件的司法认定规律进行总结，亦对这一要件的司法认定现状有所窥见。

一、医疗事故罪“严重不负责任”的认定存在的问题

通过对42 例样本裁判文书的分析可以发现医疗事故罪在司法认定上存在一些亟需解决的问题。实务中对于“严重不负责任”“严重损害就诊人身体健康”、医疗行为与就诊人损害后果之间的因果关系的认定等问题尚存在模糊之处，又因法学与医学之间跨学科的复杂性以及当前社会背景下医患关系的特殊性，所以对其进行讨论就更为必要。

1.“严重不负责任”的性质定位不明确。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”医疗事故罪的法条使用简单罪状的表述方式对其罪状进行了描述，明确了该罪的犯罪主体以及损害结果，并用“严重不负责任”对其他构成要件要素进行了概括。《刑法》中没有“严重不负责任”的定义，也没有相应的司法解释，这样的立法现状导致“严重不负责任”要件性质的定位不够明确。“严重不负责任”性质不明确会导致司法实践在构成要件该当性的判断中出现偏差，从而影响进一步判断行为的违法性和有责性，出现同案不同判的现象。因此，对于“严重不负责任”这一构成要件性质的明确，是准确认定医疗事故罪所面临的第一个需要进行讨论的问题。

刑法学界关于“严重不负责任”的性质定位也是争论不休。学者主要从主观构成要件和客观构成要件两个方面进行研究。有的学者将其视为医疗事故罪的主观要件，认为“严重不负责任”是具有注意义务且具备注意能力的医务人员违反了诊疗护理工作中注意义务的过失心理态度；[2]有的学者认为“严重不负责任”是一种客观行为，是对医疗规章制度的严重违反；[3]也有学者认为这一构成要件应当包含主观和客观两个方面的要素，是在医疗活动中对患者的主观过失心态和“严重违反医疗机构规章制度和诊疗常规”的客观行为。[4]

通过分析收集到的42 例样本判决书，笔者发现在案件审理过程中，法院对于“严重不负责任”的性质定位也同样存在属于客观构成要件还是属于主观构成要件的分歧。法院将“严重不负责任”归属于客观构成要件的有32 例判决书，占比76.2%。例如，王某甲一案中，法院在判决中表明“从客观要件上看，本罪在客观方面表现为严重不负责任……”将“严重不负责任”归属于主观构成要件的判决书有2 例，占比4.8%。例如，罗某案中，罗某的辩护人将其归于主观构成要件，认为“医疗事故罪构成要件，主观上要有严重不负责任，客观上造成就诊人死亡或者其他严重后果，本案客观上虽造成被害人严重后果，但是主观上并不满足。”法院也在裁判中写道“被告人罗某主观上存在过失，客观上造成被害人严重损害，被告人罗某的行为符合医疗事故罪的构成要件，已构成医疗事故罪。”而认为“严重不负责任”既包含客观要素也包含主观要素的判决书有8 例，约占比19%。例如，在李某案中，法院“李某身为医务人员，其对患者王某的诊疗行为违反了执业医师法的规定，且在诊疗过程中严重不负责任，主观心理上疏忽大意，客观行为上擅离职守，患者的死亡结果与李某的诊疗行为之间存在刑法上的因果关系，其行为构成医疗事故罪。”

2.“严重不负责任”的认定标准不明晰。笔者通过分析收集到的42 例裁判文书发现，对于“严重不负责任”的认定，法院大多依据医务人员的行为和危害结果之间的因果关系、医疗过错司法鉴定中医疗人员的过错程度、医疗事故技术鉴定等级评定医疗事故。例如，在林某医疗事故案中，法院在判决书中对“严重不负责任”认定做出如下表述：林某未履行其作为医务人员应当完成药物过敏皮试的职责，且在患者陈某输液期间擅离职守，其上述过失行为与患者陈某药物过敏休克致死具有直接因果关系，同时根据鉴定本起事故属于一级甲等医疗事故，被告人林某“严重不负责任”，其已构成医疗事故罪。由此可见，法院认为只要医务人员的行为存在一定过错，产生了法定的危害结果，且医务人员的医疗行为与就诊人身体健康严重损害、死亡的结果之间存在因果关系，就认定医务人员在医疗活动中“严重不负责任”。但是笔者认为，根据法律规定虽然作为构成要件之一的“严重不负责任”与危害结果之间应当具有因果关系，对于“严重不负责任”的认定却应当从其自身展开，而不是由危害结果的发生来进行反向的推定。

“严重不负责任”是医务人员构成医疗事故罪的重要前提，但如上文所述，对于“严重不负责任”的定义和性质《刑法》并没有明确的规定。在司法实践中，对“严重不负责任”进行认定的标准也只有2008 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的通知》（以下简称《规定（一）》），在第56 条以列举的方式从客观行为的角度划定了“严重不负责任”的具体情形，且该条规定的内容延续适用至今，在2017 年《规定（一）》的补充规定中没有做出任何修改。在42 例裁判文书中，法院“严重不负责任”多以《规定（一）》作为参考，在案件审理中直接列举或者结合具体案件分析，说明医务人员所实施的客观行为究竟属于哪种具体情形。笔者将42 例裁判文书中《规定（一）》所列举的七种具体情形适用的情况统计如下：适用“擅离职守”的裁判文书共1 例；适用“严重违反查对、复核制度的”共7 例；适用“严重违反国家法律法规既有明确规定的诊疗技术规范、常规的”共34 例。

依据统计可见，这42 例裁判文书中《规定（一）》第六项因所包含行为范围的广泛性，以及论证难度较小在司法实践中被频繁适用，如将未经皮试注射头孢曲松钠的行为解读为符合《规定（一）》第六项内容所包含的行为，从而认定“严重不负责任”成立。但是“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”所包含的行为范围实在是过于宽泛，是否所有符合第六项内容的行为都可完全等同于“严重不负责任”？到底何为“严重不负责任”？是否只需要在过错中存在过失就可以？笔者认为该项规定实际上是对前五项规定的概括，其表述过于模糊，对于“严重违反”的程度也没有明确。再看前五项所列举的“严重不负责任”的情形，虽然表述具体明确，但其适用程度并不高。第七项作为兜底条款则更为抽象，法官可能会因为被赋予更大的自由裁量权，而导致权力滥用。对于这些问题的存在，就有法官与学者指出：“《规定（一）》第56 条刑事立案标准内容笼统零散，作为法院的审判标准尚且不够充分。为了能够准确地在司法实践中适用，应当细化严重不负责任的规定。”[5]

3.“严重损害就诊人身体健康”的认定标准不统一。是否达到法定危害结果的“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”，这是构成医疗事故罪的另一重要条件。“严重损害就诊人身体健康”认定标准不统一也会因法官在案件审理过程中使用标准的不一产生结果的偏差，从而导致司法不公。因此，“严重损害就诊人身体健康”作为准确认定医疗事故罪所面临的第二个立法和理论上的问题，有必要对其认定标准进行统一。但《刑法》与司法解释等对“严重损害就诊人身体健康”没有明确的规定，学者们也对这一危害结果的认定标准有着不同的见解，多数学者从医学标准、刑法学标准、折中说三个方面进行了研究，少数学者在这部分研究中提出了“事故参与度”标准的适用。

一是医学标准。作为医疗事故认定与处理的医学标准，《医疗事故分级标准（试行）》对“严重损害就诊人身体健康”的认定具有参照意义，即只有某一级别以上的医疗事故才是符合医疗事故罪中这一条件的危害结果。部分学者主张应当将“严重”界定为符合《医疗事故处理条例》第4 条所规定的医疗事故等级。[6]也有学者依据《医疗事故分级标准（试行）》将“严重”理解为一级乙等、二级、三级甲等医疗事故。[7]二是刑法学标准。“严重损害就诊人身体健康”的刑法学标准是指医疗事故罪作为过失犯罪，应当秉持我国刑法中过失犯罪致人重伤的传统，[8]适用《刑法》第95 条和《人体损伤程度鉴定标准》对医务人员“严重不负责任”是否造成“严重损害就诊人身体健康”进行判断。三是折中说。主张折中说的学者认为，应当在医学标准与刑法学标准之间寻找法律的统一性。例如，整合《医疗事故分级标准（试行）》与《人体损伤程度鉴定标准》，二者之间相互配合、互相协调。这样既可以体现医疗事故的特殊性，又不违背我国的刑法传统。[9]四是事故参与度。还有少数学者引入了“事故参与度”理论，主张将“事故参与度”理论融入医学标准与刑法学标准，以此来判断是否达到“严重损害就诊人身体健康”的危害结果。[10]“事故参与度”这一理论源于日本法医学专家渡边富雄，主要用来判定交通事故受害人的伤亡与该事故之间的因果关系。有的学者主张将“事故参与度”与医学标准结合，认为达到《医疗事故分级标准（试行）》中的一级乙等、二级和三级医疗事故，且“事故参与度”达到50%的，就认定“严重损害就诊人身体健康”结果的产生；[11]有的学者主张将“事故参与度”与刑法学标准结合，认为同时满足《人体损伤程度鉴定标准》中的重伤、“事故参与度”在75%以上两个条件，就认定“严重损害就诊人身体健康”；[12]还有的学者主张凡属于《医疗事故处理条例中》所规定的三级以上医疗事故，同时又达到《人体损伤程度鉴定标准》所确定的重伤程度，且医疗过失参与度在75%以上的，可以认定为“严重损害就诊人身体健康。”[6]

4.医疗行为与危害结果之间的因果关系难以确定。医疗事故罪属于犯罪既遂类型中的结果犯。在刑法学理论中，构成要件要求一定犯罪结果的犯罪之中行为与结果之间必然存在因果关系。[13]有学者认为，“某种行为之所以会被认为是医疗事故犯罪行为，其原因即在于医疗行为的实施。对人身伤害的结果是由医疗行为中的不正确的医疗行为过失造成的。”[14]在医疗事故罪中，医务人员的行为既可以是作为，也可以是不作为。前者如护理人员打错了针、发错了药，后者如值班医生擅离职守。但是医疗活动中的行为具有专业性和复杂性，是由多个环节层层递进才形成的。在实践中很难判断哪一个环节导致了危害结果的发生，甚至可能是多个环节均出现差错最终致害，形成多因一果的现象，而在造成这一危害结果的多个原因中，不同的行为主体所实施行为的严重性也是不同的。

因果关系的确定具有很强的不可预测性。即使是相同的病例使用相同的治疗方案、服用相同的药物，也会因为患者本身的体质不同造成不同的结果。而且有些时候病情发展的速度也不受人为控制，我们无法准确预测结果的发展方向。更何况医学博大精深，人们所掌握的也只是冰山一角，不经意间又会接触完全崭新的病例，在这种情况下就很难对因果关系做出定论。对于这一问题，学者们提出了自己的见解，并提出了医疗行为与危害结果之间因果关系的判断标准。主流观点包括条件说、相当因果关系说以及疫学因果关系说，还有学者提出“事故参与度”和客观归责理论在因果关系中的适用。但是这些学说各有利弊，没有一个具体的判断标准，缺乏实际的可操作性，不能很好地实践，因此，我们需要通过对这些观点进一步研究，找出一个统一的判断标准。

5.“严重不负责任”认定对鉴定意见过分依赖。作为发生在医学领域的犯罪，医疗事故罪的认定具有一定的专业性和复杂性，需要专家介入并借助鉴定意见为医疗事故罪的审理提供帮助。笔者对检索收集到的42 例裁判文书中鉴定意见的使用情况进行了统计：只有6 例裁判文书中未进行医疗鉴定，剩余的裁判文书中有24 例进行了医疗事故技术鉴定、5 例进行了医疗过错司法鉴定、7 例同时进行了医疗事故技术与医疗过错司法鉴定。

经过对42 例裁判文书的统计与梳理，笔者发现法院对“严重不负责任”的认定依赖于鉴定意见，在个别案例中甚至会直接摘抄鉴定意见中的内容作为认定“严重不负责任”的依据。例如刘某、郭某医疗事故案中，“本院认为……经过吉林省医学会作出的吉医鉴字[2004]54 号医疗事故技术鉴定分析认定患者死亡原因为肺源性心脏病、右心衰竭、冠心病、心脏骤停。与病例记载诊断的部分相吻合。虽然该医疗事故技术鉴定分析中还认定……”。然而，鉴定意见只是法定的证据种类之一。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第50 条的规定，证据必须经过核实才能作为定案的根据。鉴定意见需要经过审查、质证等环节，在法官心中形成确信才能予以采纳，我们不应过分依赖鉴定意见，而忽视其他证据在案件中所能发挥的作用。

二、医疗事故罪“严重不负责任”行为认定的完善

医疗事故罪的增设是为了规范医务人员的行为和责任，更好地解决医患纠纷。所以，为了缓解实践中医患之间的矛盾，就需要通过借鉴理论界学者的观点、医学领域的相关认定标准以及域外的理论经验，对医疗事故罪认定中存在的问题进行完善，在司法实践中基于法院明确清晰的规定和依据。

1.“严重不负责任”性质的明确及其认定。针对“严重不负责任”性质不明确这一问题，有学者以“无行为即无犯罪”为基础，认为“严重不负责任”是对客观行为的规定，是指医务人员在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规的行为。[15]有的学者认为“严重不负责任”属于主观构成要件，在主观上持有“严重不负责任”的态度，即应当预见自己的行为可能导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免。部分台湾学者还认为“严重不负责任”的主观过失心理态度应当属于“重大过失”。[16]除此之外，还有学者认为“犯罪分子严重不负责任的心态导致了严重不负责任的行为……体现了主客观相统一的原则”。“严重不负责任”在主观上有严重的过失，即严重“疏忽大意”或者“过于自信”，在客观上严重地违反了医疗规章制度、诊疗护理常规等失职行为。[17]

关于“严重不负责任”行为的认定，受传统过失论的影响，学者大多数从注意义务的角度切入，将注意义务作为“严重不负责任”行为认定的核心，并进一步探讨注意义务的概念和内容。[18]对“严重不负责任”的理解刑法学理论界也存在多种观点。有的观点认为，严重不负责任是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。[16]也有的观点认为，所谓严重不负责任是指医务人员在诊疗活动中，在履行职责的范围内违反医疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，对于应当可以防止出现的危害结果，应当预见而没有预见或已经预见而轻信可以避免，从而导致就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。[19]不难发现，他们都指出了“严重不负责任”表现为“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”。笔者认为，应当根据“严重不负责任”的性质定位，通过客观上医疗过失行为违法性的严重程度和行为人主观上存在重大业务过失两个方面进行认定。一是行为人存在重大业务过失。医疗事故罪是过失犯罪，注意义务是过失犯罪的核心。医务人员对其所实施的医疗行为具有注意义务，也就是“行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定法律义务的责任。”[20]这就要求医务人员在医疗活动中需要预见并避免危害结果，即尽到结果预见义务与回避义务。如果医务人员的行为违背了其注意义务，即可认为其在医疗活动中存在过失，对患者不负责任。从主观上过失的轻重程度来说，行为人主观上应当存在严重过失，即只要稍加注意便可预见与避免结果发生，但行为人没有注意。二是医疗过失行为违法性较为严重。“严重不负责任”在客观上应当表现为严重的医疗过失行为，不是主观故意而是客观上有过失造成患者损害的医疗行为。[21]认定医疗行为是否有过失关键在于医疗行为是否违反了有关医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、医疗护理规范和常规，以及是否存在主观故意。同时，应当结合医务人员所实施的医疗过失行为对正常医疗卫生管理秩序的破坏程度、对规章要求的偏离和触犯程度以及违反规范对造成严重后果的作用力大小来综合判断违法性的严重程度，从而进一步判定是否属于“严重不负责任”。[22]

笔者赞同“严重不负责任”是主客观相统一的观点。人的客观行为都是主观意识外化的表现，主观意志作为一种思维形态只有通过人的身体活动将其作用于客观世界时才能到达预想的效果，产生客观事实。[23]如果只有主观上的过失，没有客观行为就无法导致危害结果的发生；如果认为“严重不负责任”是指客观行为，就会使法条的规定出现医疗事故罪中过失犯罪这一构成要件要素的缺失，违反了过失犯罪必须由刑法明文规定的原则。因此，医疗事故罪中“严重不负责任”既表现为客观过失行为，也表现为主观过失心态。

2.统一“严重损害就诊人身体健康”的认定标准。单纯采用医学标准会导致法院在认定某一医疗行为是否构成医疗事故罪之前必须经过医疗鉴定，只有根据医疗鉴定表明医务人员的行为确属医疗事故且达到某一级别，法院才能据此定罪量刑，这就出现了医学标准有行政入侵司法的嫌疑。医疗事故罪是由刑法进行规制的一种犯罪，对其危害结果的评价只有在刑法意义上才具有价值。医疗事故罪是过失犯罪，其主观上表现为医务人员对患者的伤亡存在重大业务过失。为了维护法律的统一性，应当在医疗过失犯罪中保持我国刑法对过失犯罪的一贯做法，即以对人身造成重伤来定罪。同时，《人体损伤程度鉴定标准》经过多年的实践以及修订，可操作性高、概括性强，而且还具有实用性，在“严重损害就诊人身体健康”的认定中能够发挥重要作用，使得认定准确可靠。

当然，单纯采用刑法学标准可能会不恰当地扩大医疗事故的刑事惩罚面，这主要是因为以刑法学标准构成重伤的危害结果，在医学领域可能只属于轻伤，例如，将眼睑损伤等一些轻微的医疗事故放置于《人体损伤程度鉴定标准》中便会认定为“严重损害就诊人身体健康”，这不免对医务人员过于苛刻。所以，笔者认为，“严重损害就诊人身体健康”的认定应当以刑法学标准为基础，以医学标准为辅助。同时根据以往经验“事故参与度”主要适用于过失行为和危害结果之间因果关系以及过失行为对事故原因力的大小。在确定“严重损害就诊人身体健康”的过程中引入“事故参与度”，科学合理地确定医务人员对危害结果的过错参与度，从而判定医务人员的“严重不负责任”是否造成了相应严重危害结果。

3.准确把握行为与危害结果之间因果关系的认定标准。第一，因果关系认定标准的理论探讨。一是条件说。当行为与结果之间存在着“若无前则无后”的条件关系，即存在“若无N 则无M”的关系时，根据德国刑法因果关系通说的条件说，医务人员的行为（N）则与患者身体健康严重受损、死亡的结果（M）之间具有因果关系。[24]即“就诊人的死亡或身体健康受到严重损害”是由于医务人员医疗过失行为所造成的。但是如果认为只要存在物理学的因果关系即必然条件关系就有刑法上的因果关系，因果关系的范围就会被无限地扩大，其定义的宽松导致无法有效筛选与刑法评价无关的客观行为。[25]二是相当因果关系说。相当因果关系说是基于条件说过于扩大因果关系的范围而产生的。该学说认为刑法因果关系虽然以伦理上的因果关系为基础，但并不是所有伦理上的因果关系都可以作为刑法因果关系，只有那些在“社会经验法则”上具有相当性的因果关系，才是刑法因果关系。[26]医务人员的医疗过失行为增加了损害结果发生的可能性，患者病症本身并不足以引发损害结果的发生。相当因果关系说在司法实践中赋予了审判者一定程度的自由裁量权，允许法官采取“自由心证”。三是疫学因果关系说。疫学因果关系即所谓的流行病因果关系。通俗地讲，疫学因果关系就是没有甲因子就一般不会发生乙疾病；当甲因子出现之时，乙疾病也开始随之出现，根据人类能掌握的病理学知识无法确定两者有必然联系。但是通过病例的研究和样本的分析可以表明是甲的出现大大提高了乙病发生概率，也就是原因和结果之间具有高度盖然性。[27]证明疫学因果关系需要进行大量的实证研究，获取坚实的数据才可以做出具体准确的认定。但我国对于疫学因果关系在医疗事故罪中适用的研究是十分缺乏的，仅依靠“高度盖然性”的推定很难证明某一医疗行为导致了损害结果的发生。[28]同时，医疗事故罪因果关系的判断往往需要借助相关的鉴定，而疫学因果关系说在本质上是一种推定的因果关系，并不适用于医疗事故罪。四是损伤参与度。“损伤参与度”又称为“责任比例度”，这一标准是在“事故参与度”理论的基础上提出的。“损伤参与度”是指在多种因素共同作用于人体，并造成人体健康损伤的事件中，损伤在人身伤残、死亡等的结果发生上所起作用的比例关系。下述所体现的是较为主流的损伤参与度划分的等级：损伤参与度0%在法学上为无因果关系或无自然关联；损伤参与度25%在法学上成为事实因果；损伤参与度75%存在相当因果关系；损伤参与度100%则存在必然因果关系。对于“损伤参与度”的认定标准，虽然其等级划分尚不统一，这种人为的划分可能会存在生搬硬套的现象，但也是一种可参考的认定标准。五是客观归责理论。客观归责理论是从刑法规范中推导出来的认识：在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时才能将该结果归责于行为。[29]将客观归责理论运用在刑法的因果关系之上，按照判断上的逻辑顺序，可具体经过以下三个递进步骤的检验：首先判断行为，行为必须创设或加大了法所不容许的风险；再判断事实上的因果关系，行为必须实现了法所不允许的风险；最后进一步规范分配刑法上的因果规则，行为所实现的危险须在构成要件的效力范围之内。由此看来，客观归责理论简化了认定因果关系的流程，使得评价行为与结果之间更加简洁明了，还在一定程度上提醒人们在法所允许的危险内实施行为。

第二，我国医疗事故罪因果关系认定标准的路径。笔者认为采用相当因果关系更为合理，同时在一定程度上可以采取“损伤参与度”的认定标准作为参考。相当因果关系说增加“相当性”来限制因果关系的适用范围，在行为和危害结果之间添加一个类型化当罚性的构成要件来认定因果关系的有无。[30]“在承认的由条件产生的结果中，选择一般社会观念可以认定属于行为人的结果，并且将这种结果归因于个人责任，再要求其承担刑法责任，那么，是正确的。”根据相当因果关系说赋予法官一定的自由裁量权，允许法官在案件的审理过程中采用“自由心证”有助于进一步保障就诊人的权利。司法实践中，“损伤参与度”也已在个案中有所体现，例如，李某医疗事故案中，法院认为“韩村镇周大庄卫生室在对于某的治疗过程中，存在违规将清开灵注射液和利巴韦林两种药物混合滴注的医疗过失，与患者出现过敏反应存在直接因果关系，其过错参与度为75%～85%。”通过医疗过错鉴定意见对过错参与度也就是“损伤参与度”进行评估，可以科学合理地确定医务人员对危害结果的过错参与度，可以有效排除患者自身疾病、医疗行为的风险和医疗技术的局限等对危害结果的影响，在司法实践中对因果关系的认定起到参考作用。

4.准确把握鉴定意见在“严重不负责任”行为认定中的适用。在司法实践中，鉴定意见对“严重不负责任”行为的认定具有重要的证明作用，甚至将其作为唯一的证据来判定行为人是否构成医疗事故罪，但鉴定意见仅是刑事诉讼证据材料的一种，并不能排除其他证据材料的效力。同时，鉴定意见想要作为证据适用必须予以调查核实，确定该鉴定意见的真实性、合法性，由司法机关决定该鉴定意见是否可以作为证据适用。除此之外，案件审理中鉴定意见还应当接受当事人双方的质证和辩论。

多年以来，我国的医疗鉴定制度采取的是“双轨制”模式，医疗鉴定意见包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。这种“双轨制”的医疗鉴定意见虽然存在很多相似之处，但两者之间的细微差别还是在医疗事故罪的认定中暴露出一定的缺陷。例如，鉴定的主体不同，比较医学会的专家和司法机关委托的司法鉴定机构，在医学学科的专业知识以及临床的实践经验上医学会的专家较司法鉴定人更具有优势，鉴定意见更显科学性。但是司法鉴定机构因其性质的特殊性，其中立性又往往能够得到患者的信赖。因此，很多人认为医疗事故鉴定由医学会的专家进行，出具的鉴定结论更加专业权威；医疗过错鉴定因司法机关的委托其鉴定结论更加公平。从本质上来讲，我国的医疗鉴定制度需要进行完善，但笔者仅立足于当前制度的设置进行分析。从司法的角度来讲，两种鉴定结论由于法律依据和鉴定程序的不同作为刑事证据效力是不同的，如果在案件中同时出现两种鉴定结论，经过审查以及认证之后法官可以根据证据之间的关联性进行判断，决定是否采纳鉴定结论以及采纳哪一种鉴定结论。

综上，笔者认为，应从客观上医疗过失违法的严重程度和行为人主观上存在的重大业务过失两个方面来认定“严重不负责任”行为，统一“严重损害就诊人身体健康”的认定标准为以刑法学标准为基础、以医学标准为辅助，并参考借鉴事故参与度。此外，对医疗行为和就诊人损害结果的因果关系认定，融入疫学因果关系说、事故参与度理论和客观归责理论进行分析，提出采用相当因果关系并在一定程度上可以采取“损伤参与度”的认定路径。对两种鉴定意见在“严重不负责任”行为认定中的适用则通过法官对证据关联性的判断决定是否采取鉴定结论以及采取哪一种鉴定结论。