竞业限制协议滥用反垄断规制的理论检证

郭宗杰, 刘 阳

(暨南大学 法学院,广州 510632)

一、问题的提出

2022年4月10日,《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布,明确提出要“健全统一规范的人力资源市场体系,促进劳动力、人才跨地区顺畅流动”。显然,劳动者自由流动以及由此构建的竞争性劳动力要素市场的重要性日益凸显。(1)张守文:《要素市场化配置的经济法调整》,《当代法学》2022年第5期。但与此同时,作为保护企业正当商业利益手段的竞业限制协议,在实践中呈现出“以竞业禁止为名,行禁止一切竞争为实”的泛化倾向。(2)邓恒:《德国的竞业禁止制度与商业秘密保护及其启示——兼论〈劳动合同法〉第23、24条的修改》,《法学杂志》2017年第3期。2022年2月,有媒体曝光宁德时代通过竞业限制协议,几乎无差别禁止自己的技术员工进入任何与本企业有竞争关系的企业,再次引发了社会对于竞业限制协议被滥用的广泛担忧。(3)肖逸思:《月薪8千离职赔偿100万?起底“宁王”竞业协议》,《第一财经日报》2022年2月21日,第A09版。

在全球范围内,也可以观察到有关上述问题的初步行动成果。例如,英国政府发布咨询文件,就竞业限制对经济增长、竞争和创新的影响寻求证据;(4)Department for Business, Energy &Industrial Strategy, “Consultation outcome: Non-compete Clauses: Call for Evidence, ” accessed November 15, 2022, https://www.gov.uk/government/consultations/non-compete-clauses-call-for-evidence.美国联邦贸易委员会曾就“工作场所的竞业限制:审查反垄断和消费者保护问题”举行公开研讨会,(5)The U.S. Federal Trade Commission, “Non-Competes in the Workplace: Examining Antitrust and Consumer Protection Issues,” accessed November 20, 2022, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_events/1556256/non-compete-workshop-transcript-full.pdf.并发布《2022—2026财政年度战略计划草案》,强调“关注劳动者:研究和调查劳动者和雇主之间权利不对称所导致的竞业限制和其他潜在不公平的合同条款”,(6)The U.S. Federal Trade Commission,“Draft Strategic Plan for Fiscal Years 2022-2026, ” accessed November 18, 2022,p.19, https://www.regulations.gov/docket/FTC-2021-0061/document.显示出美国反垄断执法机构已经关注到竞业限制协议滥用带来的竞争问题,并将其涵摄到反垄断法的规制视域之内。

依照我国现行法框架,《劳动合同法》第23条第2款和第24条明定了竞业限制制度。从相关条文的文本表达和立法目的来看,劳动法似乎单纯将竞业限制协议视为企业保护商业秘密的必要手段,而无从知晓其是否已虑及协议可能的反竞争性。但是,从《反垄断法》第2条的文义和立法目的来看,市场主体只要在经济活动中实施了对市场竞争产生排除、限制影响的行为,均可以适用该法。

根据上述法律条文的表述,似乎存在两种相互冲突的解释。一方面,如果认为劳动法在进行制度设计时尚未预见竞业限制协议可能的反竞争效果,那么反垄断法的介入具有外在必要性;但即便如此,竞业限制制度已被合法化,在劳动者自由择业权和企业商业秘密保护之间进行了利益平衡,反垄断法作为对这种平衡的再介入,势必需要承担更高的正当性论证义务。另一方面,如果认为劳动法在进行制度设计时已经预料到了可能的反竞争效果,并将之交由劳动法调整,则反垄断法似乎无介入的必要。由此,相关争议最终指向反垄断法规制竞业限制协议的内在正当性及其边界这一核心问题,本文尝试对这一问题作出系统解答。

二、竞业限制协议滥用的法律挑战与调整模式

信息时代的到来,直接或间接地对法律制度产生了影响,其中一个典型变化便是:核心的竞争并非仅发生在传统的商品市场,而是从多维度展开,其中劳动力要素已经成为企业争夺的关键要素。从当前的商业实践来看,竞业限制协议滥用问题频发,已经超出单纯劳动合同的范畴,而可能阻碍其他企业进入劳动力市场甚至商品市场开展竞争。这也导致对竞业限制问题的探讨,由劳动者自由择业权、企业商业秘密权的二重矛盾,拓展至包含社会整体自由竞争需求在内的三重冲突。(7)许明月、袁文全:《离职竞业禁止的理论基础与制度设计》,《法学》2007年第4期。

(一)功能异化:竞业限制协议的滥用

竞业限制制度通常被规定在各国劳动法律制度之中,被视为利益平衡的结果,即基于用人单位正当商业利益保护目的而对平等就业权予以适当限制。但问题在于,竞业限制协议可能暗藏排除、限制竞争的风险,进而致使其功能异化。

1. 竞业限制协议的应然价值

我国《劳动合同法》第23条第2款允许用人单位与劳动者约定竞业限制条款,并将主体限定为“负有保密义务的劳动者”,同时要求用人单位“给予劳动者经济补偿”;第24条是关于竞业限制协议适用范围的规定,也即用人单位禁止劳动者竞业的权利受到约束。

可见,我国竞业限制的立法目的在于保护用人单位的商业秘密,但存在一定的对劳动者利益的考量:“只有在披露和使用商业秘密的意义上,用人单位才有权禁止劳动者竞业,而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内。”(8)全国人大法工委编《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社,2007,第81页。在此意义上,竞业限制既是对契约自由的肯定,又从主体、客体、时空三个方面,对契约自由施加部分限定;既是对劳动者权利的限制,又在一定程度上体现了劳资双方地位不平等条件下对劳动者的特殊保护。

2. 竞业限制协议的滥用现状

从应然层面来看,竞业限制协议是劳资双方谈判形成的个性化合同。但在商业实践中,竞业限制协议多以格式合同的方式出现,广泛适用于整个劳动者群体,竞业限制范围通常超出必要限度,且未能给予或充分给予劳动者补偿。例如,早在2014年以前,美国三明治连锁店吉米·约翰(Jimmy John’s)特许经营商就普遍要求劳动者签署竞业限制协议。其中一些基本规则是:(1)劳动者在受雇期间和离职两年内,不得在距离美国任何吉米·约翰特许经营商几英里范围内的销售“潜水艇、英雄型、熟食型、皮塔饼、包裹或卷制三明治”的企业工作或与其存在利害关系;(2)员工必须立即将任何竞争对手提供的任何就业机会通知特许经营人;(3)违反协议的员工必须向特许经营人和吉米·约翰偿还所有成本和费用,包括针对该员工执行协议所产生的律师费。(9)Butler v. Jimmy John’s Franchise, LLC, 331 F. Supp. 3d 786, 790 (S.D. Ill. 2018).

从实际情况来看,吉米·约翰在美国43个州拥有2 800多家店,(10)The U.S. Food &Drug Administration, Warning Letter — Jimmy John’s Franchise, LLC - 599962 - 02/21/2020.这基本上剥夺了劳动者在全美范围内所有三明治企业的就业机会。但类似情形并不罕见,美国纽约州和伊利诺伊州曾对WeWork提起诉讼,该公司签订的竞业限制协议涉及从高管、咖啡师到清洁工等各个级别的共计近3 300名员工。(11)N.Y. State Office of the Attorney General, “A.G. Underwood Announces Settlement with WeWork to End Use of Overly Broad Non-competes That Restricted Workers’ Ability to Take New Jobs,” accessed October 10, 2022, https://ag.ny.gov/press-release/2018/ag-underwood-announces-settlement-wework-end-use-overly-broad-non-competes.此外,一项经济学研究以美国范围内11 505名劳动者作为调查对象,得出研究结果:约18%的劳动者正受到竞业限制协议的约束,38%的人曾至少签订一次竞业限制协议;竞业限制更可能出现在高技能、高薪工作中,但在低技能、低薪工作中以及竞业限制不可执行的州也很常见;只有10%的劳动者就竞业限制进行谈判,约三分之一的劳动者在接受工作后方被告知竞业限制;那些在没有谈判或其他就业机会的情况下接受竞业限制的员工据报道没有获得抵消性的工资或培训福利,总体上对自己的就业情况相对不满意。(12)Evan P. Starr, J. J. Prescott and Norman D. Bishara, “Noncompete Agreements in the US Labor Force,” Journal of Law &Economics 64,no.1 (2021):53.

在我国,前述宁德时代的行为可能是新能源行业的普遍做法。(13)肖逸思:《月薪8千离职赔偿100万?起底“宁王”竞业协议》,《第一财经日报》2022年2月21日,第A09版。如若属实,考虑到劳动者对生存资料的依附性和劳动技能的有限性,面向新能源全行业、全产业链、全业务领域几乎全体技术人员的竞业限制,(14)福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1016号民事判决书,福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1017号民事判决书等。相当于限定劳动者只能与该企业进行交易,不仅不当剥夺了劳动者的外部就业机会,更意味着相关劳动力市场甚至商品市场竞争缺失。在新型直播行业,平台为保护其对主播知识、技能及经验的培育,开始对主播施加竞业限制义务,以避免其随意跳槽。(15)浙江省高级人民法院(2020)浙民终515号民事判决书。显然,竞业限制呈现泛化、滥用趋势。除明显的劳动关系从属性外,(16)董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,《法学》2016年第5期。理论界和实务界还关注到竞业限制滥用可能具有更广泛的竞争影响:部分企业签订竞业限制协议的目的转变为锁定劳动者进而获取不正当竞争优势。究其根本,竞业限制协议滥用属于竞业限制功能异化,是假借正当商业利益保护之名而实施的排除、限制行业竞争的行为。

(二)治理困境:竞业限制协议滥用的法律挑战

司法实践中有关竞业限制协议的纠纷案件,主要涉及两类情况:其一,单纯的竞业限制纠纷;其二,不正当竞争纠纷,即新用人单位挖角被竞业限制的劳动者是否构成不正当竞争的纠纷。但事实上,第一种情况中有关可保利益和竞争关系的判断,同样与反不正当竞争法密切相关。由此,竞业限制协议滥用产生的负面溢出效应,要求从劳动合同法和反不正当竞争法两个维度,对竞业限制协议的既有规制理论和实践予以检视。

1.直接挑战:既有规制路径存在作用边界

当前实务界积累了较多的竞业限制规制经验,但总体来看,竞业限制协议的正当行使边界并不十分清晰。

首先是对于竞业限制协议可保利益的考察。至少在我国劳动法语境下,竞业限制协议的可保利益限于商业秘密。不过既有的司法裁判对此存在争议,大抵可以提炼出两类主张:一是单一的商业秘密保护说,二是多元竞争利益保护说。前者要求从商业秘密的真实性和接触商业秘密的高度可能性两方面,对竞业限制义务的适格主体予以严格限定。(17)上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终6371号民事判决书。矛盾的是,法院对上述标准仅作形式审查而非实质审查, 有时甚至无需企业对此承担任何举证责任。例如,在“宁德时代诉王辉案”中,法院径直认定:“作为宁德时代新能源公司的技术人员,王辉在履职期间必然接触新能源公司的技术秘密、商业秘密。”(18)福建省宁德市蕉城区人民法院(2021)闽0902民初230号民事判决书。从经验层面观察,此种裁判思路导致的结果很可能是,商业秘密成为竞业限制协议的口袋,(19)宁立志、龚涛:《反不正当竞争法视角下的竞业限制协议》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2022年第4期。协议的成立客观上不以商业秘密为前提。

所谓多元竞争利益保护说,是指在商业秘密之外,竞业限制协议的可保利益还包括企业人力资本投入等不确定利益。从“景览公司诉谢宗华案”(20)广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民三终字第29号民事判决书。来看,法院确认了案涉竞业限制协议的效力,其基本逻辑在于:原告在专业产品的销售和维修方面存在竞争优势,而被告离职后可能利用其在雇佣期间习得和掌握的特定知识、技能,直接与原告形成竞争关系并降低原告的竞争优势。这一裁判结果折射出的深层次意旨是,竞业限制协议具有促进培训和人力资本投入以及防止“搭便车”的功能。

这样的观点在反不正当竞争法的司法实践中也有直接体现。早在“海带配额案”中,山东省高院即明确了对劳动者人格权的保护问题,强调:“在既没有违反竞业禁止义务,又没有侵犯商业秘密的情况下,行为人运用自己在原用人单位学习的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的……其行为不具有不正当性。”(21)《最高人民法院公报》 2009年第9期。但这一表述似乎并未澄清竞业限制义务和商业秘密之间的关系,且给人一种认知:如果将对人力资本的投入明确约定在竞业限制协议当中,雇主企业将获得反不正当竞争法的保护。最为典型的是“红麦公司诉氢元公司案”(22)北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初68094号民事判决书。,其核心争议即在于,竞争企业挖角负有竞业限制义务的劳动者,是否构成对原雇主企业的不正当竞争?法院从两个层面对该行为进行了评价:其一,被告氢元公司和被告劳动者并未实施《反不正当竞争法》第9条规定的侵犯商业秘密行为;其二,被告氢元公司明知劳动者具有竞业限制义务而予以聘用,违反了《反不正当竞争法》的一般条款,构成不正当竞争行为。从逻辑后果来看,这相当于不允许挖角负有竞业限制义务的劳动者;无异于说,只要存在竞业限制协议,雇主企业的竞争利益就可以在反不正当竞争法下获得确定性的正向保护。

其次是对于竞业限制协议合理性的考察。在立法原意上,竞业限制措施应当遵循最小限度原则,即竞业限制的范围、地域和时间不得超出保护商业秘密所必需的限度。以竞业限制的范围为例,最高人民法院在190号指导案例中指出,“竞争关系的审查,不应拘泥于营业执照登记的营业范围”,而应进行“审慎且实际性的审查判定”。(23)最高人民法院指导案例190号(2022年)。但反向观之,反不正当竞争法对于竞争关系的泛化解释,似乎与缩小竞业限制范围的客观需求相矛盾,而进一步肯定了竞业限制范围的扩大化主张。

此外还有对于竞业限制协议效力与救济的考察。依据竞业限制的基本制度构造,前述滥用现状中的竞业限制协议可能因无效而不具备法律上的可执行性。但事实上,无效的竞业限制仍会产生“寒蝉效应”而阻碍劳动者的流动,即劳动者基于对法律的“无知”、对用人单位的“恐惧”等心理主动履行无效的竞业限制协议。纵使劳动者寻求法律救济,司法实践对无效竞业限制协议的执行仍存有不同意见:一些法院拒绝执行此类协议,另一些法院则删去不合理部分并在雇主可保利益的范围内认定协议的有效性。(24)Camila Ringeling,Joshua D.Wright and Douglas H. Ginsburg, et al., “Noncompete Clauses Used in Employment Contracts Comment of the Global Antitrust Institute, Antonin Scalia Law School, George Mason University,” George Mason Law &Economics Research Paper 20, no.4 (2020): 1-27.用人单位也因此意识到,最糟糕的情况是竞业限制协议不被执行,其不必承担其他劳动法上的风险和责任。当然,最为直接的解决方式就是强化企业对无效竞业限制协议的责任。从某种程度而言,此方法已经在一定范围内得以落实,如美国内华达州要求雇主为签订或试图执行无效竞业限制协议赔偿金钱损失、支付法定罚款和/或律师费。(25)2021 NV A.B. 47 (NS).但问题是,竞业限制协议以契约自由为理论基础,要求企业单方面承担无效竞业限制协议导致的责任恐怕并不公平。此外,理论上,强化企业责任会增加其制度成本,从而降低滥用竞业限制的激励;现实情况却是,竞业限制协议的说服成本和执行成本并不高,而企业在商品市场的竞争激烈,借由竞业限制实现劳动力市场甚至商品市场竞争抑制的成本比许多其他手段的成本要小得多。显然,强化企业对于无效竞业限制的责任并不足以解决问题。

不难看出,在竞业限制协议的过度使用和扩张方面,既有规制路径缺乏抑制因素。如果企业利用竞业限制协议阻碍劳动者自由流动,进而使得竞争对手基于可用劳动力的稀缺而无法进入市场,劳动法和反不正当竞争法无法为劳动者和企业的竞争者提供任何救济,甚至具有激励竞业限制协议滥用的可能。

2. 根本挑战:既有规制路径缺乏对反竞争效应的考虑

竞业限制协议给劳动法带来的根本挑战在于,立法文本是否包含对竞争影响的分析,这最终指向劳动法能否为竞业限制滥用行为提供充分救济。相关问题或许可以从我国《劳动合同法》中找到线索。

毋庸置疑,商业秘密事前防范的意义远远大于事后的侵权救济之举。(26)曾涛:《竞业禁止制度下的商业秘密保护——基于〈民法典〉第123条展开》,《法治论坛》2021年第1期。我国竞业限制制度的基本考虑在于,限制劳动者或用人单位的竞争对手利用用人单位的商业秘密,以维护公平的市场竞争秩序,(27)王博:《竞业限制之正当性辨析——以经营权与劳动权冲突及化解为视角》,《中国社会科学院研究生院学报》2014年第3期。因而具有合理限制竞争的理论基础。(28)邓恒:《商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径——考察制度的理论基础为研究范式》,《法律适用》2021年第2期。由是观之,劳动法已然对商业秘密这一正当竞争利益予以确认。那么,值得进一步追问的是,劳动法是否对竞业限制可能的反竞争效应进行了单独考量?全国人大法工委在对《劳动合同法》第24条进行解读时提到:“自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则,竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此,竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提,必须是保护合法权益所必需。”(29)全国人大法工委编《中华人民共和国劳动合同法释义》,第84页。

的确,权威释义笼统地提到了“竞业限制本身是对自由竞争的一种限制”,但解读重点和落脚点仍是对企业和劳动者的利益平衡。换言之,其对竞业限制的适用限制,仍然着眼于保护劳动者的正当权益,而非对反竞争影响的衡量和评估。因此,我国《劳动合同法》并未对相关市场的竞争损害或反竞争影响进行单独的考虑,也没有予以切实防范和制止。

而且,从历史角度考察,竞业限制制度显然没有虑及反竞争影响问题。竞业限制立法时的现实图景是:商业秘密本身比劳动力要素更为稀缺和重要,劳动力要素的竞争较为充分,企业尚未以劳动力市场为主要阵地开展不正当竞争。以劳动法为主要规制手段的法律调整模式,在应对企业滥用行为时展现出失灵的状况,进入信息时代方得频发。即便如此,仍需要进一步追问的是:保护竞争能否纳入劳动法领域竞业限制立法的价值选择?答案是否定的。一方面,竞业限制协议滥用本身暗含劳动者和用人单位力量失衡的事实,劳动法并不具备足够的资源再进行竞争效应的衡量。另一方面,这至少会引发企业商业利益保护和竞争秩序维护之间的矛盾:前者要求尽可能多地利用竞业限制,以实现竞争优势保护;后者要求尽可能少地利用竞业限制,以实现市场自由竞争。由此,虽然竞业限制制度被专门规定于劳动法之中,但是劳动法内部的部分规则调适并不能充分回应竞业限制协议的规制需求。

反不正当竞争法则为我们考察竞业限制协议滥用行为提供了另一视角。孤立地审视与竞业限制有关的不正当竞争纠纷,很难发现反不正当竞争法规制存在的问题,似乎其恰当地考虑了竞争利益。但从深层次观察可发现,其落脚于特定主体的利益损益,而非对竞争损益的全面、整体评估,实则遵循了一种“保护竞争者”的传统思维定式。具言之,竞业限制协议本身是对企业商业秘密的或然性保护,而反不正当竞争法将其上升到了确定性保护的程度:将违反竞业限制协议的行为视为一种侵权行为,将企业挖角行为视为一种不正当竞争行为,与侵犯商业秘密的行为同等对待。

令人欣慰的是,近年来反不正当竞争法理论和实务界都开始对“保护竞争者”规范范式的不当做法予以纠偏,主张向“保护竞争”认定范式转化。(30)张占江:《不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”》,《中外法学》2019年第1期。合理设想,在这一规范范式和行为正当主义的违法性判断标准之下,反不正当竞争法有关竞业限制协议的司法实践能在一定程度上纠正劳资双方的利益失衡格局,并维护劳动力市场竞争秩序。但总体考察下来,反不正当竞争法具有较强的私法属性而以公平竞争为基本价值,所以无法从根本上解决市场进入壁垒等竞争结构问题。

(三)规范进路:竞业限制协议滥用的调整模式

劳动力要素市场化配置的现实需要,倒逼我们思考既有竞业限制立法的合理性及完善路向。在竞业限制制度的法律调整方面,主要存在取缔模式和反垄断规制模式两类主张。

1. 取缔模式及其科学性质疑

取缔模式的支持者强调,竞业限制本质上是反竞争的工具,(31)The U.S. Federal Trade Commission, “Non-Competes in the Workplace: Examining Antitrust and Consumer Protection Issues,” accessed November 20, 2022, p.8, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_events/1556256/non-compete-workshop-transcript-full.pdf.会引发有关劳动力市场垄断或寡头垄断的担忧,并存在抵消加利福尼亚效应的可能性。(32)《加州商业和职业法典》第16600 条规定,“任何限制个人从事合法职业、贸易或各类业务的合同在此范围内都是无效的”。此后,“硅谷”诞生且该州实现经济较大发展,竞业限制禁令被普遍认为作出了巨大贡献,此一现象即被称为“加利福尼亚效应”。David Cabrelli, “Regulating restrictive covenants in English Employment Law: Time for a Rethink?,”Comparative Labor Law &Policy Journal 42,no.3(2022):557-583.还有学者认为,正是由于美国创新中心从马萨诸塞州转移到了加利福尼亚州,成功的风险投资方得爆发,并据此提出竞业限制的取缔主张。(33)Sampsa Samila and Olav Sorenson, “Noncompete Covenants: Incentives to Innovate or Impediments to Growth,” Management Science 57, no.3 (2011): 425-438.由此,美国俄克拉荷马州(34)OK ST T. 1 § 15.、北达科他州(35)ND ST § 9-08-06.等先后全面取缔竞业限制,英国拟议的立法改革也包含取缔竞业限制的提案。(36)Department for Business, Energy &Industrial Strategy, “Consultation on measures to reform post-termination non-compete clauses in contracts of employment, ”accessed November 8, 2022, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/941110/non-compete-consultation-document.pdf.还有部分地区采取更为灵活的方式,针对低收入劳动者(37)2021 IL S.B. 672 (NS); OR ST § 653.295.或特定职业劳动者(38)HI ST § 480-4; M.G.L. c. 112 § 12X.实施竞业限制禁令。前者是对低收入劳动者的特殊保护,后者则是出于对不同行业发展需求的考虑。可见,竞业限制的全面和部分取缔观点都主要基于对社会经济效益的考量。但需要警惕的是,竞业限制制度同样存在商业逻辑上的合理性,除商业秘密保护外,还具有促进企业培训和人力资本开发的可能。(39)这一主张是出于对商业逻辑上限制“搭便车”的考量。马歇尔曾提到:“不论谁用自己的资本来提高工人的本领,而这种本领终归是工人自己的财产;因此,对于帮助工人的那些人来说,美德,大半就是他们的报酬……虽然这类雇主的人数在日益增加着,但他们毕竟是相对的少数。” 参见阿尔弗雷德·马歇尔:《经济学原理(下)》,陈良璧译,商务印书馆,2019,第262-263页。通常认为,企业得到了竞业限制的事后保护,会更倾向于进行事前投资。现有证据无法达到一个科学标准,得出竞业限制的取缔有利于整体社会福利的结论。(40)同①,第138页。

2. 反垄断规制模式及其理论争议

从我国《反垄断法》第2条来看,其适用对象是排除、限制竞争行为,再结合《反垄断法》第68条“知识产权豁免条款”进行体系解释,可以认为竞业限制协议并不属于反垄断法的豁免事由。反垄断法规制模式的基本着眼点是,竞业限制通常被企业用以提高工人辞职和为竞争对手工作的成本,既没有纠正用人单位和劳动者之间的议价失衡,也没有考虑滥用所具有的反竞争效应。因此,在劳动法规制之外,反垄断法应当作为另一维度,与劳动法共同规训竞业限制协议由排除、限制市场竞争到保护企业商业秘密的功能回归。但要将反垄断法纳入竞业限制的调控轨道,仍然面临两个亟待回答的前置性理论问题:第一,如果引入反垄断干预模式,势必影响企业对竞业限制协议的利用,反垄断法介入的正当性理据何在?第二,反垄断法规制模式对于企业和劳动者契约自由的干预,是否会超过必要限度?遗憾的是,既有讨论主要集中于竞业限制反垄断法具体适用的议程,(41)劳动力市场反垄断规制的前沿学者Eric A. Posner也仅仅基于竞业限制协议泛化的排除、限制竞争风险,而主张反垄断法调整。参见Suresh Naidu, Eric A. Posner and Glen Weyl, “Antitrust Remedies for Labor Market Power,” Harvard Law Review 132, no.2 (2018): 536-601.而忽略了该问题属于劳动法和反垄断法的交叉领域,本身内含对反垄断法规制基础的挑战及其规制边界的困惑。

三、竞业限制协议滥用反垄断规制的正当性证成

传统劳动法在竞业限制滥用问题上的治理困境,只能回答反垄断法介入的外在必要性问题,相当于“劳动法失灵”后再干预的反垄断法介入,并非不证自明的事项。

(一)法理基础:基于公共利益对契约自由施加限制

即便在劳资关系框架下,竞业限制协议也属于契约自由的范畴,契约自由包括购买和出售劳动能力的自由。(42)Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 (1897).竞业限制的反垄断规制势必对企业和劳动者的契约自由施加限制,其介入理据是什么?要回答此问题,需要回归到反垄断规制与契约自由的关系这一基本命题上。反垄断法内含的公共利益理念为此提供了理论注脚:它既是支撑反垄断法基本制度的观念前提,同时也是反垄断法限制合同自由的伦理基础。(43)李国海:《反垄断法公共利益理念研究——兼论〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉中的相关条款》,《法商研究》2007年第5期。类似地,美国最高法院曾在“洛克纳诉纽约州案”(44)Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).和“西海岸酒店公司诉帕里什案”(45)West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937).中围绕治安权(46)治安权(police power)在一定意义上就是我国的宏观调控和市场规制。参见李友根:《美国政府是如何干预市场的?——美国Police Power理论与判例的启示》,《经济法研究》2018年第2期。对雇佣合同自由的干预是否违反宪法展开了激烈交锋。虽然后一案件推翻了前案广泛契约自由的观点,但梳理提炼发现,两案多数意见的基本共识在于:契约自由并不属于绝对保留事项,判断治安权行使是否构成对契约自由的合理限制,关键要素是公共利益目的的认定。

首先,反垄断法对竞业限制的规制是出于抑制竞争损害的目的,而竞争秩序和竞争效率不仅有利于维护和促进公共利益,其本身就是公共利益的应有之义。(47)刘继峰:《反垄断法益分析方法的建构及其运用》,《中国法学》2013年第6期。当竞业限制协议被普遍滥用时,影响范围由特定劳动者拓展至市场竞争秩序,进而导致竞争损害。由于劳动力存在规模经济的情况,企业可能会试图剥夺其竞争对手在劳动力市场竞争中所需的最低规模劳动力。(48)Eric A. Posner, “The Antitrust Challenge to Covenants Not to Compete in Employment Contracts,” Antitrust Law Journal 83, no.1 (2020):165-200.在关键人才稀缺的劳动力市场上,用人单位利用竞业限制协议剥夺劳动者的外部就业机会,客观上能提高其转换成本,进而锁定大量劳动者,阻碍或减少初创企业进入市场或扩大规模,构成进入壁垒。(49)Suresh Naidu, Eric A. Posner and Glen Weyl, “Antitrust Remedies for Labor Market Power,” Harvard Law Review 132, no.2 (2018): 536-601.由于新的竞争者被排除在市场之外,这种人为设置的竞争障碍不仅会损害直接劳动力市场,还会损害与直接劳动力市场相关的间接劳动市场和商品市场。(50)Eric A. Posner, “The Antitrust Challenge to Covenants Not to Compete in Employment Contracts,” Antitrust Law Journal 83, no.1 (2020): 165-200.从长远来看,纵向的竞业限制协议会产生横向影响,即有效提高市场集中度,甚至导致市场划分格局。在此意义上,企业可能通过在劳动力市场普遍使用竞业限制协议,拥有控制市场准入和塑造相关市场结构的市场力量。

其次,反垄断规制还关注到竞业限制对创新和创业的可能负面效应,而创新已经成为公共利益理念的基本内涵。进入数字经济时代,以创新为内容的竞争成为主基调。(51)孙晋:《数字平台的反垄断监管》,《中国社会科学》2021年第5期。尤其在以知识和技术为基础的重要领域,创新理念和技术往往瞬时产生,同时也可能很快丧失其竞争价值,而竞业限制协议即关涉对作为创新实现主体的劳动者较长时间的锁定。有观点主张商业秘密保护可以刺激企业层面的投资与创新,(52)邓恒:《论商业秘密保护中竞业禁止协议的法律性质》,《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2018年第2期。但是,劳动者在企业之间的自由流动本身也是动态创新过程的核心要素之一。在普遍层面上滥用竞业限制协议,导致最有经验和创新想法的劳动者在相关市场上坐“冷板凳”或者“出局”,跨企业边界的想法重组和取长补短的可能性也随之下降。(53)Evan Starr, The Use, Abuse, and Enforceability of Non-compete and No-poach Agreements(Washington, DC: Economic Innovation Group, 2019), pp. 1-20.2016年,美国财政部在有关竞业限制的报告中警告,当实施竞业限制时,“创新传播速度更慢,可能会抑制硅谷等产业集群的发展”(54)The U.S. Department of the Treasury, “Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications,” accessed November 5, 2022, https://home.treasury.gov/system/files/226/Non_Compete_Contracts_Econimic_Effects_and_Policy_Implications_MAR2016.pdf.。

此外,竞业限制反垄断规制还虑及整体经济利益。一方面,保障就业是维护整体经济利益的重要因素,(55)李国海:《反垄断法公共利益理念研究——兼论〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉中的相关条款》,《法商研究》2007年第5期。而保障就业不仅意味着广泛的就业机会,也应当包含竞争性的工资待遇。通常而言,劳动力要素市场自由竞争的态势会产生竞争性工资待遇,而竞业限制滥用的影响极可能是社会整体意义上的工资抑制。另一方面,在经济全球化时代,各行业乃至各个国家的一个核心挑战在于,如何更有效地开发和利用人力资本。美国学者吉尔森1999年就将竞业限制的利益衡量拓展至行业和地区层面的竞争和人才流动所具有的知识溢出、密集网络、聚集经济等十方面的社会经济利益。(56)Ronald J. Gilson, “The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete,” New York University Law Review 74, no.3 (1999): 575-629.在不同价值和利益的协调方面,现代反垄断法的优势在于,原来简单判断是否违法的执法方式向以提高社会整体福利为目标的管制方式转变。(57)李剑:《反垄断私人诉讼困境与反垄断执法的管制化发展》,《法学研究》2011年第5期。

(二)适用逻辑:同等准用于劳动力市场

研究竞业限制滥用的反垄断规制问题,必须厘清的是,目前的反垄断分析框架能否容纳对于劳动力市场的规制。各国反垄断法通常明定适用于管理商品和服务交易的传统市场,如我国《反垄断法》第15条第2款规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”由此产生了劳动力市场的反竞争行为不属于反垄断法规制视域的认知。

着眼于企业的营利目的,不难发现企业具有在劳动力市场实施反竞争行为的动机。通过降低劳动力市场的雇佣成本,企业同样可以增加其利润。更为突出的是,劳动能力与一般商品不同,人力资本一定程度上是有限的、不可替代的,具有市场势力的企业借助普遍的竞业限制协议所构建的进入壁垒具有更强的稳定性。从长远来看,借助劳动力市场的优势力量或垄断力量的传导,企业无需通过在商品市场开展价格、质量、创新等多维度的竞争,即可以较低成本在商品市场攫取高额利润,而消费者甚至无从转向。因此,竞业限制协议滥用和泛化行为比一般商品市场的垄断行为造成的危害更大。

从立法背景和资料来看,1890年美国国会通过了《谢尔曼法》。当时的理解是,该法用以规制普通法中的“贸易限制”,没有区分劳动力市场和商品市场。(58)参议员谢尔曼多次表示:法案是基于一个久经考验的公式,“它没有宣布一项新的法律原则,而是将旧的、公认的普通法原则适用于我们州和联邦政府的复杂管辖权”。参见William L. Letwin, “Congress and the Sherman Antitrust Law: 1887—1890,” University of Chicago Law Review 23, no.2 (1956):256.而且,司法和执法实践也并未排除劳动力市场的反垄断法适用。早在1926年,“安德森诉太平洋海岸船东协会案”就裁定,反垄断法适用于控制劳动者就业条件和固定工资的合谋。(59)Anderson v. Shipowners’ Ass’n of Pacific Coast, 272 U.S. 359 (1926).后美国最高法院再度明确,由于《谢尔曼法》并未区分卖方和买方的反竞争行为,且两类反竞争行为产生相同类型的损害,因此反垄断法同样适用于买方反竞争行为。(60)Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood Lumber Co., 549 U.S. 312(2007). 劳动力市场一般构成买方市场,企业滥用竞业限制协议的行为,通常属于买方反竞争行为的范畴。近年来,美国反垄断执法机构也对劳动力市场的反竞争行为愈发关注。2016年,美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《针对人力资源专业人士的反垄断指南》,(61)The U.S. Department of Justice Antitrust Division and Federal Trade Commission, “Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, ”accessed November 3, 2022, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download.就企业之间在劳动力市场的互不挖角协议、固定工资协议、交换敏感信息等行为规定了反垄断法的实施机制。可见,反垄断法准用于劳动力市场竞争秩序的维系,(62)王红霞、臧骞:《美国人力资源市场反垄断及其启示——以美国〈2016人力资源领域反垄断指南〉为核心》,《竞争政策研究》2017年第5期。具有充分的理论和实践支撑。

四、竞业限制协议滥用反垄断规制的边界探讨

以反垄断法作为新的规范进路因应竞业限制滥用问题,需要理顺反垄断法和劳动法的关系,并厘清反垄断规制的可能界限。就此,应从反垄断法规制竞业限制的价值目标入手,结合反垄断法的实施方式,构建反垄断法和劳动法的衔接互动机制。

(一)价值目标:保护竞争过程,关照劳动者福利

竞业限制反垄断规制的价值目标,内含对反垄断法规制限度的思考。这主要关涉两方面的内容:其一,反垄断法内部的关系问题,传统反垄断价值目标能否容纳对于竞业限制反垄断规制的分析;其二,反垄断法与劳动法的关系问题,竞业限制反垄断规制目标如何应对劳动者保护的价值取向。

1. 消费者福利标准对竞业限制协议滥用反垄断规制的影响

我国《反垄断法》第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,鼓励创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”从文义解释来看,我国《反垄断法》确立了多元价值目标,但并未涉及劳动者利益问题,如果将竞业限制协议滥用问题纳入反垄断法的规制范围,必然涉及劳动者利益与反垄断法价值目标的衔接和协调。

在全球范围内,虽然存在一元目标与多元目标的差异,但基本达成了对消费者福利的反垄断价值目标的共识。消费者福利的传统出发点和着眼点使得反垄断法更为关注商品市场。考虑到竞业限制导致的劳动者利益损失与消费者福利的关系,有观点认为两者是矛盾的。原因在于,对劳动者工资的抑制可能转化为较低的商品价格,最终使消费者受益。(63)Camila Ringeling,Joshua D. Wright and Douglas H. Ginsburg, et al., “Noncompete Clauses Used in Employment Contracts Comment of the Global Antitrust Institute, Antonin Scalia Law School, George Mason University,” George Mason Law &Economics Research Paper 20, no.4 (2020): 1-27.该观点进一步主张,只有当竞业限制协议造成消费者福利损害时,才应视为反垄断问题。(64)Richard A. Epstein, “The Application of Antitrust Law to Labor Markets — Then and Now,” New York University Journal of Law &Liberty 15, no.2 (2021): 327-388.对消费者福利的聚焦导致劳动力市场的反垄断执法不足。(65)Clayton J. Masterman, “The Customer Is Not Always Right: Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law,” Vanderbilt Law Review 69, no.5 (2016): 1387-1422.

2. 竞业限制协议滥用反垄断规制的价值目标论争

为了应对竞业限制协议滥用等劳动力市场反垄断问题带来的挑战,主要产生了两种理论上的完善建议。

第一,重构反垄断法的价值目标,将劳动者福利作为独立价值目标加以直接保护。(66)Eugene K. Kim, “Labor’s Antitrust Problem: A Case for Worker Welfare,” Yale Law Journal 130, no.2 (2020): 428-477.该文进一步主张通过工资、工时、工作条件和培训等一系列因素来评估劳动者福利。该观点破解了单纯的劳动力市场竞争损害请求反垄断法介入的困境,但问题在于,一旦劳动者福利成为独立价值目标,必然面临价值目标之间的冲突问题。加之反垄断执法资源有限,若将劳动力市场的问题全部纳入反垄断法的规制范围,反而可能无法被兼顾,进而有损反垄断法的权威。

第二,主张劳动者福利是消费者福利的应有之义。依此观点,消费者福利应当以产出而非价格作为衡量标准,(67)Herbert J. Hovenkamp, “Antitrust: What Counts as Consumer Welfare?,” accessed November 4, 2022,pp.1-13, https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/2194/.受保护消费者应当指“那些因垄断性减产导致的更高的购买价格或更低的销售价格而受到伤害的某类参与者”(68)Herbert Hovenkamp, “Is Antitrust’s Consumer Welfare Principle Imperiled?,” Journal of Corporation Law 45, no.1 (2019): 79.。该主张进一步论证,“消费者福利”并非严格意义上的法定语言而是艺术语言,它意味着保护消费者、中间购买者和投入市场的供应商(以及其他人)享受竞争的有利影响。(69)Randy M. Stutz, “The Evolving Antitrust Treatment of Labor-Market Restraints: From Theory to Practice,” accessed November 4, 2022,p.4, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3332642.确实,平台经济时代消费者与劳动者身份出现混同,或者说消费主义盛行后劳动者与消费者合而为一,广义而言劳动者也是消费者。但是,将消费者福利概念中的“消费者”解释为包括劳动者在内的主体,可能会导致整个消费者福利体系的失序。此外,竞业限制滥用导致的工资抑制对消费者福利产生的影响,也即通常意义上商品市场价格的变化,不仅在学术探讨上存在争议,(70)如前所述,一种观点主张,竞业限制对劳动者工资的抑制很可能会转化为较低的产出价格、更多的产量,最终使消费者受益。参见Gregory Day, “Anticompetitive Employment,” American Business Law Journal 57, no.3 (2020): 487; Bruce H. Kobayashi, “Antitrust, Non-Competition, and No-Poach Agreements in Digital Industries,” in The Global Antitrust Institute Report on the Digital Economy, November 2020, accessed November 10, 2022, pp.707-725, https://gaidigitalreport.com/wp-content/uploads/2020/11/The-Global-Antitrust-Institute-Report-on-the-Digital-Economy_Final.pdf. 另一种观点提出,投入价格和产出价格之间的关系没有必然性,具体主张有两点。其一,如果商品市场竞争激烈,买方垄断不能影响下游价格;如果企业同样拥有商品市场垄断力量,劳动者退出市场通常导致商品市场产量的减少,从而造成额外的福利损失。参见Russell Pittman, “A Note on Antitrust, Labor, and ‘No Cold Call’ Agreements in Silicon Valley,” accessed November 12, 2022, pp.1-7, https://ssrn.com/abstract=3737856。其二,竞业限制对消费者和投资者的影响取决于市场竞争条件:如果产品市场竞争激烈,雇主将以更低的价格将竞业限制所带来的更低的生产成本转嫁给消费者;否则,竞业限制将使企业股东受益,节约的劳动力成本将转化为利润。参见Eric A. Posner, “The Antitrust Challenge to Covenants Not to Compete in Employment Contracts,” Antitrust Law Journal 83, no.1 (2020): 182.在经济学意义上也缺乏可靠的证据支持。

3. 竞业限制协议滥用反垄断规制的应然价值定位

竞业限制滥用的表象是对单个劳动者流动的不正当限制,但其影响范围却由特定劳动者向市场竞争结构扩散。竞业限制协议滥用的反垄断法适用应围绕“排除、限制竞争”展开,即立足于竞争实现过程,关照劳动者福利。劳动者福利损害只是评估竞争损害的因素之一,反垄断法对劳动者福利的保护,应当借助自由竞争的市场秩序实现。只有基于竞争机制受损造成的劳动者福利损害,才能在反垄断法框架下得到救济。美国助理司法部长乔纳森·坎特最近演讲时指出:“竞争是我们在市场上看到的竞争过程,个人每天都作为买家、卖家、劳动者和创新者参与其中……将重点放在竞争上,可以确保忠于反垄断法的根本目的,即竞争经济为自由、开放和民主社会带来无数好处。”(71)The U.S. Department of Justice, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Keynote at the University of Chicago Stigler Center, Antitrust Enforcement: The Road to Recovery Remarks as Prepared for Delivery, ”accessed November 3, 2022, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-keynote-university-chicago-stigler.

此外,关照劳动者福利与消费者福利的价值目标并不冲突。消费者福利不应被简单地理解为商品的低价格,因为除价格维度外,其还包括质量、服务、品类等非价格维度的因素。在缺乏竞争约束的情况下,很难相信企业会作出有利于消费者福利的最佳决策。全国人大法工委对《反垄断法》第1条进行解读时即明确:“反垄断法通过禁止垄断行为,保护市场竞争……本法对消费者的保护着眼于竞争行为是否损害了保障消费者福利的竞争机制,而不以某一行为是否使消费者满意作为判断标准,也不刻意保护某一具体消费者的利益。”(72)全国人大法工委编《中华人民共和国反垄断法释义》,法律出版社,2007,第11-13页。由于《反垄断法》修订后的最新释义还未出台,在此采旧版释义。竞业限制协议滥用导致了劳动力市场进入障碍,减少了商品市场竞争,抑制了消费者的选择权,给消费者福利带来损害。加之反垄断分析不仅包括静态效率,也包括动态效率,在消费者福利的动态定义下,劳动者福利与消费者福利具有一致性:更高的工资促使劳动者有适当动机投资于自己的培训和教育。(73)Eugene K. Kim, “Labor’s Antitrust Problem: A Case for Worker Welfare,” Yale Law Journal 130, no.2 (2020): 444.退而论之,即使消费者福利和劳动者利益发生冲突,商品市场的效率也无法证明劳动力市场的反竞争行为是正当的。(74)Ioana Marinescu and Herbert Hovenkamp, “Anticompetitive Mergers in Labor Markets,” Indiana Law Journal 93, no.3 (2019): 1061.目前,在创新目标被纳入我国新《反垄断法》价值体系的背景下,应就竞业限制、竞争与创新的关系予以正确考量:创新可以从反垄断法所维护的竞争机制中受益,(75)方翔:《论数字经济时代反垄断法的创新价值目标》,《法学》2021年第12期。而劳动力属于与创新实现过程直接相关的资源要素,促进劳动力要素市场化配置是创新的内在要求。

综上可知,一方面,竞业限制反垄断规制并未超脱“维护市场竞争”的反垄断核心目标,(76)孟雁北:《数字经济时代反垄断法“反”什么——以〈反垄断法〉立法目标切入》,《探索与争鸣》2022年第7期。其仍将对企业和劳动者利益平衡的考量置于竞争效果的分析框架下,并施加救济措施以促进企业在劳动力要素层面的竞争,这有利于消费者福利的提升;另一方面,相较于劳动法规制模式,反垄断法规范体系并不一般性地介入企业和劳动者的协议内容进而直接干预双方的契约自由,也不以劳动者福利为基本价值追求。

(二)实施方式:竞争影响合理分析的个案考量

竞业限制领域有私益和公益的双重面向:私益期待对企业信赖利益的合理保护,公益要求劳动力市场整体意义上的自由竞争。那么,反垄断法在竞业限制领域的实施,是否构成对企业信赖利益的不当剥夺,进而导致劳动法的功能丧失和反垄断法疆域的不当扩张?鉴于此,应当明确竞业限制滥用反垄断规制的适用原则及其与劳动法规制的功能调适。

1.反垄断法与既有规制路径的调适

值得注意的是,反垄断法和劳动法在竞业限制问题上,存在不同的规制逻辑和作用领域:前者强调对竞争影响的“合理性”分析,后者则重视对劳动者的“公平性”分析。(77)David Cabrelli, “Regulating restrictive covenants in English Employment Law: Time for a Rethink?,”Comparative Labor Law &Policy Journal 42,no.3(2022):557-583.也不同于反不正当竞争法对具体竞争活动的保护,反垄断政策适用的前提在于,竞业限制协议构成对竞争基础的动摇。作为一种事后、个案的规制模式,反垄断法的介入通常不会导致对竞业限制价值取向和企业信赖利益的背离。

不可否认,特殊情况下,竞业限制协议可能产生劳动法下允许的明显反竞争效应,此时便产生了一个关键问题:该如何妥善对待反垄断法和劳动法语境下不同的价值主张,如何探求合理的解决之道?如前所述,竞业限制反垄断规制的正当性在于公共利益考量。因此,在前述情形下,有理由主张反垄断法追求的公共利益优先于企业的信赖利益而得到保护,进而适用反垄断法。即便是劳动法学者也认同:“在维护公平竞争的前提下,若经营主体间约定的竞业禁止具有妨碍竞争秩序及垄断市场之虞,而有违反《反垄断法》或《反不正当竞争法》时,法院得判决该约定无效。”(78)邓恒、周园:《论商业秘密保护中竞业禁止的适用范围》,《知识产权》2017年第3期。之所以强调反垄断法是规制竞业限制滥用的适当手段,原因在于,反垄断规制考量超越了企业信赖利益保护的范畴,而着眼于竞争性劳动力要素市场对经济社会发展的更广泛意义。

2. 反垄断规制的基本制度实现——竞争利益的合理分析

对于竞业限制协议正当性的评价,需要遵循严格的反垄断分析思路。尽管目前具体反垄断规制标准尚无定论,但通说支持在不改革传统反垄断分析框架和步骤的基础上,对竞业限制协议的特殊性问题予以妥适回应。(79)Eric A. Posner, “Antitrust and Labor Markets: A Reply to Richard Epstein,” New York University Journal of Law and Liberty 15, no.2 (2021): 389-406; Lauren Sillman, “Antitrust for Consumers and Workers: A Framework for Labor Market Analysis in Merger Review,” Kansas Journal of Law &Public Policy 30, no.1 (2020): 37-82.

从行为外观和效果来看,竞业限制协议要求劳动者在离职后较长时间内不得就业于雇主企业的竞争者或自行开展竞争性业务。(80)福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1018号判决书。这相当于变相限定劳动者在相关市场中的交易对象,构成劳动力市场的限定交易行为。针对竞业限制协议滥用行为,反垄断法提供了两条似乎合乎逻辑的规制进路:其一,竞业限制协议可能成为企业维持垄断势力的手段,进而诉诸禁止滥用市场支配地位制度进行规范;其二,作为纵向的、非对称性主体之间的限制,当其被用来阻碍劳动力要素流动时,也可能构成纵向垄断协议进而引发竞争关切。但无论是对于滥用市场支配地位行为的规制,还是垄断协议“原则禁止+例外豁免”的规制模式,都要求对竞争影响进行合理评估。在竞业限制反垄断案件中,美国法院也支持了合理原则的适用主张。(81)Caremark Homecare, Inc. v. New England Critical Care, Inc., 700 F. Supp. 1033 (D. Minn. 1988); Cole v. Champion Enterprises, Inc., 496 F. Supp. 2d 613 (M.D.N.C. 2007).

有关反垄断法如何考虑竞业限制制度内含的企业信赖利益,尤其是如何衔接到商业秘密保护脉络的问题,可以通过对上述两类行为正当理由或豁免事由的判断予以实现。当前,作为企业信赖利益的商业秘密,可能构成一项效率抗辩事由。通常情况下,只有同时满足效率抗辩的客观性、限制竞争行为与效率之间的直接因果联系以及限制竞争行为的必不可少性这三项累积性判断标准,效率抗辩才是正当的。(82)焦海涛:《社会政策目标的反垄断法豁免标准》,《法学评论》2017年第4期。鉴于此,商业秘密保护抗辩可以细分为三个考察因素:其一,企业存在真实受保护的商业秘密;其二,竞业限制协议的成立是出于商业秘密保护的目的;其三,商业秘密的价值与竞业限制措施的适配度问题,即竞业限制协议的时间、地域和范围是否合理、必要。总体来看,在这个问题上,反垄断法的评价与劳动法对于竞业限制协议的效力考察结果是一致的,可以说竞业限制协议的效力直接影响到正当抗辩理由或豁免事由的成立。但反垄断法还需要在此基础上对竞争损益进行全面评估,从而最终确认竞业限制协议对商业秘密的保护不会超过必要限度而造成严重的市场竞争损害。

“促进人力资本投入”能否作为反垄断法下的正当抗辩理由,呈现出较强的复杂性。考虑到保护人力资本投入和保护劳动者人格权之间存在一定冲突,在划定人力资本投入的保护边界时应当持审慎态度。即便肯定“促进人力资本投入”能够成立正当理由,受保护人力资本投入的类型、条件以及程度等问题,仍需要进一步澄清。

五、结论与启示

劳动者保护事关人类福祉,如果劳动者必须为寻求工作而竞争,那么企业也必须为争夺劳动者而竞争。竞争性劳动力市场和竞争性商品市场同样重要。随着劳动力要素的价值跃迁,企业滥用竞业限制协议对劳动者予以锁定,导致相关市场范围内的竞争扭曲,但劳动法并未虑及竞争限制协议可能的反竞争影响,也无法予以有效规制。因应劳动力要素市场化配置的现实需要,应当重新对竞业限制协议的利益格局作出调整:作为保护商业秘密的事前措施,竞业限制协议的取缔在当前可能并不合理;而反垄断法的介入有助于纠正竞业限制滥用导致的竞争失序,一定程度上可视之为对劳动法规制范式的补充。

综上,竞业限制反垄断规制的正当性在于,一方面,反垄断法已经超越了契约自由范畴,而基于契约正义实现的视角,将重点投射到更广泛的公共利益领域;另一方面,劳动力市场的反竞争行为本身属于反垄断法的规制视域。当然,反垄断规制是有限度的,对契约自由滥用的矫正需要借助竞争的媒介予以实现:滥用竞业限制协议超出反垄断法的底线并产生反竞争效果时,才会构成滥用竞业限制排除、限制竞争的行为,受到反垄断法的规制;非基于竞争机制受损造成的劳动者福利损害,将无法在其框架下得到救济。而且,借由个案中竞争影响的合理性分析,反垄断法的介入并不会构成对企业信赖利益的不当剥夺。

对于竞业限制协议滥用反垄断规制的探讨,主要有两点考虑:其一,该问题属于反垄断法和劳动法的交叉领域,对该问题的回答能够在研究方法上推动部门法之间的衔接和互动;其二,如何看待和评价竞业限制协议滥用行为,直接关乎劳动者、用人单位和竞争者等主体之间的利益分配和行为模式调整,并将长远作用于统一劳动力市场建构和反垄断法实施。囿于主题和篇幅,本文只对“竞业限制滥用应否由反垄断法规制”问题作了初步理论思考和分析,有关竞业限制协议滥用反垄断规制的具体制度设计,笔者将另文探讨。