互联网平台不予直链的反垄断法规制

林拓

贵州民族大学法学院

当前，互联网经济产业高度发展，各大互联网平台的无序扩张引起对市场流量与用户的争夺拉锯战，不予直链成为超级平台企业及大型平台企业阻碍流量从自己流向具有竞争性的其他平台企业的重要手段。传统的认定方式很难将封禁方界定为具有市场支配地位及相关市场，故难以切实适用《反垄断法》中拒绝交易制度对该封禁行为进行处理，进一步导致该行为的频发性。近年颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》中（以下简称《指南》）的第十四条关于拒绝交易制度虽可能为执法者提供适用该封禁行为的法条，但内容并不系统、详实。为此，本文反思并总结《反垄断法》中拒绝交易制度所涉及的市场支配地位的认定标准，结合平台经济相关市场的多边性，以垄断行为的垄断影响分析视角对不予直链的合法性进行评估，推动对互联网平台封禁行为的规制与理念顺应市场变化，维护互联网领域商业生态系统良好竞争环境。

一、“不予直链”行为概述

“不予直链”是互联网平台主要封禁行为之一，是指一个具有竞争性质的互联网平台产品被另一个互联网平台拒绝提供便捷、直接的外部链接，阻止其进行有效、自由地传播的行为。若该行为考虑合理使用则不会对互联网市场竞争造成不利影响，反能让互联网平台在行使经营自主权范围内实现经营利益的创收。这意味着互联网平台施行的不予直链不必然都具有违法性，平台企业为经营管理平台运行与确保自身的服务质量所设置的运营规则是具备合理性与正当性的，因此要在不同个案中坚持具体问题具体分析。相反，违法的不予直链具有排除、限制竞争的性质，其本质属性为拒绝交易，会对市场竞争秩序造成破坏，损害其他平台企业的公平竞争权。而让封禁者具备实施不予直链行为的能力条件主要为：一方面，大数据发展让互联网平台向消费者提供的服务更为精准、快捷，使得用户对平台依赖性加强；另一方面，超级平台及大型平台经营者掌握着巨大的数据优势，对流量流向进行控制。

二、对不予直链的反垄断规制的困境

尽管《指南》明确地将不予直链等互联网平台封禁行为纳入《反垄断法》滥用市场支配地位的拒绝交易制度适用范围中。但仅依据传统的反垄断法适用路径以及分析理念，已难适应互联网平台的多边市场属性及损害结果认定的复杂性等情况，从而致使司法实践法律适用困难，无法及时规制平台实施不予直链。

（一）市场支配地位难以认定

我国《反垄断法》第十八条规定，认定具有市场支配地位，需考虑相关市场的市场份额、经营者财力等多种因素，而推定具有则需参照经营者占相关市场份额的比例进行考量，注重考察市场控制力。若对不予直链进行规制，就须先对其进行市场认定。传统反垄断规制通常采用价格要素对相关市场进行界定，以价格变动的自由度判断市场支配力。而这一认定方式难以适用数字经济时代。其一，互联网平台采取“免费”的定价策略吸引“流量”，增强用户对平台依赖度，平台利用聚集的大量数据优势对平台经营者投放广告与收取服务费对流量进行变现。其二，互联网平台呈现多元化要素竞争，例如：市场的数据资源、用户注意力、用户流量等要素都是平台间激烈竞争的目标。若忽视并将该相关要素纳入反垄断规制分析路径中，易导致无法对大型平台进行相关市场界定。另外，互联网平台是双边平台甚至多边平台，具有相当大的模糊性，但参照国内的司法判例，不难发现《反垄断法》仅对平台进行单边市场认定及作单独产品处理，缺乏考量平台双边市场或多边市场属性，进而很难对相关市场进行完备的认定。再者，处于竞争弱势一方的平台作为原告需承担繁重且困难的举证责任，而界定相关市场所需的高技术力无疑增大举证难度。

（二）《指南》中正当理由认定困难

平台为维护正常经营秩序及参与市场竞争，在一定范围内施行限制外部链接的行为是合理的。因此，对待此类链接封禁行为需坚持个案分析，不可一概否定，其虽有拒绝交易的性质，但能维护平台独立自主性和创新性，保护平台交易安全。《指南》中第十四条中明确规定平台在具备正当理由的情况下，可拒绝交易。为平台合理地进行链接封禁行为提供依据，具体内容可以理解为：平台在遇到不可抗力，交易因相对人原因导致的交易安全、平台经营者利益不当减损以及不遵守交易规则等正当理由可采取不予直链等行为对交易相对人平台的链接进行屏蔽、封禁。然而，现实情况中对正当理由的适用范围或许会被扩大，此时，正当理由极易成为被相关超级平台或大型平台实施具有垄断性质的不予直链行为的“安乐窝”，如此就算这些平台被认定具有市场支配地位，也能以法定的正当理由进行抗辩。不可否认，平台企业具有经营自主权且为合法抗辩理由，从比例原则视角来看，平台行使经营自主权的同时也肩负不得损害市场公平竞争权及消费者权利的义务。因此，合理而详实界定正当理由的边界显得尤为重要。

（三）反垄断执法采取事后监管制度及缺乏威慑效果

互联网行业发展为传统反垄断法规制平台提出更多专业性难题，平台经济凭借移动互联网、人工智能等新兴技术创造更多足以影响市场公平竞争的要素。而反垄断执法部门缺乏对相应技术条件平台行为是否构成垄断的全面分析。在实践中，遇到需高技术力分析的案件，其处理方式无法突破传统反垄断法的规制理念，受制于传统反垄断分析路径的局限，面对破坏市场竞争秩序的不予直链不可奈何，导致反垄断执法部门的能力不足。其次，《反垄断法》规制的传统路径无法及时适应数字经济时代商业模式的日新月异：一是，价格要素的认定方式难以涵盖所有被平台不予直链行为所造成的竞争损害，二是，反垄断调查周期及执法程序冗长，执法者通常在平台实施垄断行为造成实质的竞争损害后，才对其进行事后监管，但市场竞争利益、消费者福利等无法得到完满恢复，说明执法部门对平台反垄断监管存在滞后。加之不予直链所依靠的数据、算法等多种复合技术具备不透明性，加剧执法部门的事后监管调查难度。此外，对于平台垄断行为，执法部门通常以罚款作为主要的制裁手段，以期罚款消除垄断行为产生的利益及预期产生的利润来威慑平台企业。但现实情况与预期效果相悖，平台经济盈利能力在数字经济时代大幅提升，以平台强大的财务实力能够轻易筹备资金支付执法者对其发出的“罚单”，这使得平台为掠夺更庞大的用户流量、数据资源等“财富”铤而走险，反垄断制裁非但没有达到规制效果，平台违法行为亦愈加频发。

三、不予直链的反垄断法规制路径

（一）科学与多元界定市场支配地位

《反垄断法》需调整其对于互联网的滥用市场支配地位规制的认定路径，平台经济不同于实体经济，平台占据市场资源份额更多地体现为对用户流量的掌控，单一传统的价格标准难生效，加上平台多元化要素竞争促使市场份额认定复杂化，在信息不对称的互联网平台经济领域，掌控庞大的数据资源、用户流量等优势能够把握竞争主动权。因此，有必要将平台的掌控数据资源要素优势、用户流量等多维要素纳为平台反垄断规制判断标准。其次，可引入欧盟颁布《数字市场法案》中“守门人”制度，其是对市场支配地位传统的认定标准的突围，不再受单一的价格要素认定标准、平台市场支配地位认定困难及反垄断法留予原告困难举证责任的局限。只需符合以下相应标准，便能认定为“守门人”，第一，平台企业拥有线上中介、搜索、社交等十项核心平台服务之一；第二，平台企业对互联网市场具有重大影响；第三，平台企业提供的核心平台服务是商业用户接触终端用户的重要途径；第四，平台企业已经拥有相关市场或将来可以预见即将拥有稳固、持久的市场地位。互联网平台一旦被认定为“守门人”，其便负有维护互联网互联互通的义务，允许其核心平台服务与其他平台的信息服务保持互操作性，“守门人”因此不得限制商业用户、企业用户于其他平台上以不同交易条件提供具有竞争性的产品和服务。这样便能一定程度上防止平台企业恶意实施不予直链。

（二）合理适用《指南》中的正当理由

从司法实践的角度来看，反垄断执法部门通常在调查、听证等过程中因信息不对称而对平台经营者实施的行为目的及效果难以认定，导致执法者在适用正当理由的过程中存在裁量权失当的情况。因此，为合理审慎适用《指南》中的正当理由，应该加强执法者在适用相关法条时行政实施的程序控制，即保证经营者的申辩权及加强反垄断执法部门对平台企业提出正当理由证据的调查权，以扩充反垄断执法者的执法空间和执法权限，同时保障平台企业正当抗辩的合法权益。其次，正当理由具有相当的模糊性及抽象性，因此，需将正当理由以科学分析工具进行具体评析，即对平台企业提出正当理由的不予直链进行反竞争效应分析。最后，若认定该行为具备正当理由则需具备“必须性”，即平台企业为能达到其预期的经营效果能够采取遏制竞争损害最小或不损害竞争的行为而不采取时，这意味着其缺乏“必须性”，同时，经营者主张的正当理由所带来的利益必须要大于其反竞争行为所带来的损害，否则行为无法认定具备正当理由。

（三）加强事前与事中监管，增强反垄断威慑效果

当前我国对互联网平台的监管主要以功能监管为主，不予直链行为具有隐蔽与模糊性，而不同部门监管事项不同，导致对不予直链事前监管制度难以构建。加之监管主体的专业性缺乏，而事前监管需要系统性的专业知识体系，因此无法应对动态变化的互联网行业。另外，监管主体的敏捷性不足，通常是基于已发生损害事实进行被动监管。因此，需要重构零碎分散的监管部门，统一建立专门的事前监管机构，同时打造熟悉互联网各行业的专家团队，弥补专业短板，通过设立专门负责事前监管的互联网平台监管局，其负责对平台开放义务标准的制定与实施，减少平台不予直链发生频次。其次，“守门人”制度提供事中监管的思路，“守门人”除了被赋予必须承担数据层面、平台中立层面、通路层面三方面禁止性的消极义务，同时要求平台进行自我监督，即守门人有定期报告自身的合规情况的义务。此外，平台具有准公共属性，其制定的规则已超越平台本身，因此对超级平台或大型平台的权力监控具有必要性，制定平台行为禁止和考察清单，以便监管部门对平台实现事中监督。最后，关于平台不予直链的事后惩罚，可借鉴“守门人”制度按全球营业额为基础，设立相对高额的罚款额度，提高平台违法成本，针对不同程度的封禁行为，设置不同惩罚额度，虽制裁手段同为罚款，但二者参照额度标准不同，使得后者更具威慑性。

四、结语

随数字经济发展，中国互联网平台间的竞争进入白热化阶段，为争夺更大的市场份额、数据资源、用户流量、相互设置“隐形壁垒”，各种封禁行为层出不穷，排除、限制其他平台经营者公平参与竞争机会。因《反垄断法》立法存在滞后的情况下，不予直链作为“常规手段”，妨碍互联网经济正常的竞争秩序，其存在市场支配地位界定困难、反垄断监管滞后性等问题，通常难以纳入反垄断执法的管控范围。2021 年，欧盟颁布《数字市场法案》为我国对平台反垄断监管提供守门人制度的新思路，守门人标准突破传统市场支配地位认定的限制。笔者基于此，以平台不予直链为基点，分析《反垄断法》对平台经济违法行为规制的困境，依据该封禁行为具备拒绝交易的本质，参照守门人制度，予以对应的解决策略。