伦理视域下刑辩律师执业义务的变革研究

陈祖杰，魏嘉贺

石河子大学

一、研究背景

（一）问题的提出

近年来，随着部分重大、争议刑事案件的庭审过程在媒体上相继披露，其中的焦点部分与辩护细节，得到了社会舆论的极大关注，辩护律师的伦理问题亦在不同程度上引发了众多学者、法律界人士的交流与讨论[1]。

2008 年在上海杨佳袭警案中，上海市第二中级人民法院为杨佳制定了某律师担任辩护人，但在开庭审理前，该律师在社交媒体上公开发表“杨佳判死刑不可避免”“杨佳是蓄意已久而非一时泄愤”等方面的不利于被告方的言论，再加上当时法庭审理的流于形式，随即引发律师界对其的猛烈批评，并且对其职业操守产生怀疑，认为“受人之托，忠人之事”，受托律师应当忠于他的顾问。

在轰动全国的杭州保姆莫焕晶纵火案审理过程中，辩护律师在庭审过程中因其提出的申请证人出庭作证、申请变更管辖权等相关请求未得到合议庭的批准，而愤然离开庭审现场，并拒绝继续进行辩护[2]。该事件不仅引发了社会公众对于该案件在庭审中是否欠缺公正性的探讨，更是导致人们对于辩护律师擅自退出法庭行为的正当性展开了讨论，并且焦点主要围绕在“在未与当事人协商并征得其同意的情况下，辩护律师擅自退出法庭、拒绝辩护的行为是否会对当事人的利益造成损害”这一问题上。[3]

不难看出，律师的执业伦理问题已然成为争议的焦点之一。而从一定程度上来说，刑事程序是律师执业伦理义务践行的最好试金石，因此本文将执业伦理的重点放置在刑事辩护律师上进行研究。

（二）我国律师职业伦理相关规定再审视

我国自1979 年恢复律师辩护制度以来，辩护律师的称谓随着职业规范的不断完善而发生了较大的变化，但从实践中看律师的执业伦理并没有因为称呼的改变而发生实质性的变化。

在《中华人民共和国律师法》中对于律师执业伦理具有一定的规定，但是大部分均呈现出诸如“维护委托人合法权益”的笼统化或“维护国家法律的正确实施”“维护社会公平正义”的武断化，并没有从实际上提出一些具备可操作性的行为准则。

而从最近几年来看，我国律师职业伦理规范建设仍存在较多的争议部分，主要集中在律师协会回应存在被动性、滞后性以及惩戒的非公开性。

二、刑辩律师执业伦理

刑辩律师需要履行的执业义务由调查义务、沟通义务、公益义务与忠诚义务等部分组成，其中如若以“伦理”的视域进行区分，则更倾向于包含公益义务与忠诚义务两大核心，继而在本文中排除了调查、沟通义务在执业伦理义务中的归属。

（一）概念界定

1.公益义务

根据《中华人民共和国律师法》中华全国律师协会通过的相关规则与规定、部分案件的裁定书、判决书，归纳出辩护律师公益义务主要具有以下三项基本内容：

（1）依据事实进行辩护

在公益义务中对此项主要体现在“律师不得毁灭、伪造证据，不得妨碍证人作证，不得实施包庇行为等消极的真实义务”，并且其中的“事实”仅限定为辩护律师在其辩护过程中自行认定的案件事实[4]。

（2）不以不当方式干扰司法活动

具体可拆分为两个方面——“不得利用诉讼中的特殊关系妨碍司法公正”以及“不得以不正当方式影响依法办案”。其中，对于“不当方式”应当进行深入的理解，其中前者是侵犯了司法工作人员的“廉洁性”，后者则是扰乱了政策的司法活动秩序，使得在审理案件过程中受到过多的庭外因素影响。

（3）对重大、现行犯罪行为及时报告

在现实中存在严重影响国家安全、公共安全和个人人身安全的行为风险时，辩护律师的公益义务会在一定程度上优先于保密义务。

2.忠诚义务

目前在理论上对于律师忠诚义务的概念界定暂无一致的观点，但在主流观点中被定义为“对当事人和对法律的忠诚”。

郑金火认为“律师职业的核心精神在于当事人利益至上与保障人权、维护社会正义之中”。陈景辉从法律职业伦理的道德立场出发，其核心论点主要聚焦在“对忠诚于法律的职业伦理进行辩护”。而Brandeis 主要从律师与正义的关系着手，认为“律师应当是公众的，而非公司的”。

从各类学者观点中不难看出，对于“忠诚于法律”的内容应当是作为“忠诚于当事人”的一项约束，继而协调忠诚义务的内在发展与实践落成。

（二）历史沿革及实务表现与困境

1.公益义务

（1）由绝对走向相对

公益义务自1979 年恢复律师辩护制度以来就一直被广泛提及，并在发展初期一直占据刑辩律师执业伦理的唯一核心地位。

其中在1980 年《中华人民共和国律师暂行条例》中的第一条与第四条规定中均体现出，律师作为国家法律工作者的属性，认为律师的“首要伦理”是忠诚法律，而非当事人。需要注意的是，当时的律师编制是由国家行政划拨的，因此在初期逐渐形成了一种较为极端的公益主义，法官与律师成为了亲密的同盟关系，律师继而成为了准司法官员。

显然，此种伦理规定与我国的市场经济改革是背道而驰的，因此1996 年《中华人民共和国律师法》的通过，则对公益义务有了新的规定，不再偏执于绝对的公益义务，而是规定了宏观上的三大从属义务开展了进一步的规范。

（2）泛化公益义务下的达摩克利斯之剑

在某种价值观的渲染下，我国长期以来极度重视“绝对公益义务”的履行，即使在废止之后，其部分观念依旧可谓是深入人心，在司法实践与社会评价中尤甚。

在司法实践中，刑辩律师在公益义务要求上存在适用“泛化”的情况，并且在一定程度上对于律师的公益义务要求已经高于侦查人员、检察人员的衡量标准，进而导致辩护律师在辩护过程中因为自身的执业风险而担心顾虑显得畏手畏脚，与之相对的侦查、检察人员则无此方面的顾虑。因此，会进一步加大控辩关系的失衡，使泛化的“依据事实进行辩护”公益义务与苛求的评价机制成为悬在诸多刑辩律师上方的“达摩克利斯之剑”。

2.忠诚义务

忠诚义务在刑事程序中主要根据我国刑事诉讼构造的变化，发生内涵的改变与发展。

（1）强职权主义诉讼构造下忠诚义务的无处施展

1979 年《刑事诉讼法》中更加强调对于犯罪的遏制以及司法机关职权的发挥，这在一定程度上导致国家利益高于个人利益，而辩护律师只能在审判阶段才可介入，因此在侦查与审查起诉阶段由于无法介入，其忠诚义务更是因律师的被排除而缺位。

（2）初步强化，但仍存较大限制

1996 年《刑事诉讼法》在修改过程中首次引入了当事人诉讼主义的因素，并且《中华人民共和国律师法》亦顺应其改变，但从实务中不难看出，控方巨大的权力与辩护方的权利之间存在较大的悬殊，继而使刑辩律师的忠诚义务受到较大的限制，并且弱化了其忠诚义务的履行程度。

（3）刑事和解制度中得以加强

2012 年《刑事诉讼法》增加了刑事和解制度。一方面，律师可主动向当事人引导和解工作，消解其因情绪、矛盾、缺乏法律专业技巧而贸然选择不和解的思绪。另一方面，促成双方和解也能够维护当事人的利益，能够作为庭审中的一个从轻量刑情节。

（三）公益、忠诚双核心

在实务之中，公益义务与忠诚义务之间是相互对立统一的关系——在刑事辩护中追求公益义务的同时亦不能忽视忠诚义务的履行，而要保障被告人的合法权益也离不开公益义务的践行。

目前刑辩律师执业伦理的核心主要体现在公益义务与忠诚义务的并行兼顾之中。一方面，刑辩律师不能违背事实与法律而追寻委托人的利益最大化；另一方面，尽管需要遵守“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，但也应当以“不损害委托人利益”为其底线。

三、新形势下的刑辩律师执业伦理变革导向

（一）日德前沿观点

以忠诚义务为主导，公益义务为辅助的新形势正在萌生。

日本律师佐藤博史认为“在传统的律师执业伦理中遵循着所谓的椭圆理论，将被告人与法院视为二重中心，彼此间会存在矛盾与冲突，而为了打破这一困境，应当坚持新的圆形理论，以被告人为唯一核心”。主要强调了刑辩律师是为了报告人而存在，因此决不能依靠牺牲被告人的利益而追求其他私益与公益。

还有部分日德学者认为，辩护人与委托人之间无非是一种民事上的契约关系，辩护律师应当在法律容许的界限内完全听从委托人的指示。

（二）具体导向内容

在新形势下，刑辩律师的执业伦理主要以忠诚义务为其核心，但也需要对其内涵进行重新的调整。

应当加入“尊重委托人意志”的因素，使其与原先的“维护委托人利益”并重。在形成辩护思路后及时与委托人进行沟通；发生分歧时将自己的理念进行解释，争取让其在排除知识领域空白后接受；无法调和后，应当征求其同意并在不损害其利益的前提下，退出辩护并解除委托关系。

对原有并列的“公益义务”进行实质改变，律师所承担的是“消极的真实义务”，诸如不毁灭证据、威胁、唆使改变证言、作伪证等。而对于收集犯罪证据、发展犯罪事实等“积极的真实义务”不负有任何的保障。

四、刑辩律师执业伦理的中国化问题

（一）现状与困境

从教学视角下而言，多年来，关于律师执业伦理的研究始终位于边缘地带，从学科上来说一直依附在法理学、诉讼法学等学科之间，没有独立的学科地位，更无法单独招收该方向的研究生。

不仅如此，在学科建制上，有关法律执业伦理的研究学会、专业杂志十分缺乏，并且在高校之中的研究机构亦是凤毛麟角。

（二）措施及突破

1.以高校法学教育为突破口

2017 年，法律职业伦理课程被教育部法学教学指导委员会确定为“本科生核心课程之一”，这一举措无疑打破了先前法律职业伦理课程在法学院校中的边缘地位，律师执业伦理的研究不再是可有可无。因此，应当以此作为一大契机，随着教学力量的需求，而完善学科建制，可以考虑独立招收该方向的研究生，作为一个研究方向而吸收到学术界的研究精力投入。

2.做好理论与实践间的衔接

高校在法律职业伦理课程上进行更大投入时，还应当注意到法学教育与司法实践的衔接问题。律师职业伦理问题对于本科生而言显得较为遥远，因为其在律师执业过程中才会出现此类问题，因此应当在教学中对实践中的问题进行关切，而避免其沦为空洞的理论。

3.消除隔阂，整合执业伦理

就目前而言，我国的法律职业伦理呈现“三足鼎立”的隔离状态，律师、法官、检察官的职业伦理都分别由不同的机构进行负责，并且反映在不同的规范文件之中。

在司法实践中所出现的“死磕派”律师以及庭外造势的问题，其成因不仅与律师本身的伦理素养有关，也与在庭审中法官的自身行为存在关联。在诸多实践过程中，如果仅仅对律师本身进行约束，则只考虑到了问题的一面，并不能从根本上触及问题。

因此，应当从对律师、法官、检察官三者的执业伦理进行统一，从整体上将法官、检察官执业伦理一同纳入伦理研究视野内，从根本上对中国律师执业伦理问题进行理解与应对。

4.构建透明化投诉机制

目前我国对于律师违反执业伦理行为的调查均是非公开的，那么在此种情况下，对于普通民众而言则完全不知情惩戒的情况，律师自然也不必担心会对执业产生何种不良影响。并且，在众多刑事诉讼案件中，当事人即使发现刑辩律师存在违反执业伦理的行为，也不知如何投诉，由谁负责，更何况在现实中部分民众并不了解律师协会的存在。[5]

基于此种情况，可以考虑赋予司法行政机关接受公众投诉的权利，并在接受后转交给律师协会进行处理。与此同时，应当建立律师处罚公告与查询制度，使惩戒具备威慑力与影响力。

五、结语

我国是一个法律职业后发展型国家，自1979 年恢复律师辩护制度以来的40 年间，随着社会政治与经济制度的变革，刑辩律师执业伦理经历了单一公益义务，公益、忠诚双核心，以忠诚为主、公益为辅的融合结构三个阶段。刑辩律师执业伦理亦在转型之中逐渐改变内涵延伸，适应司法实践现状，最终促进了律师道德秩序的建立，并于不断反思发展中趋于公正与理性。