悖离与纠偏：诱导性询问规则的实践性反思

李思远

（上海大学 法学院，上海 200444）

一、问题的提出

在围绕准确认定案件事实所设计的证据规则中，诱导性询问规则作为一种从实践中提炼出来的发问规则，其“庐山真面目”尚未被真正揭示。在我国刑事诉讼中，诱导性询问被赋予消极定义，在规范层面上多年未能走出禁止性规定的立法窠臼，导致了其存在立法正当性和技术操作性的双重缺失，此举难免有因噎废食之嫌，给被告人质证权的实现带来了极大限制。与此同时，在侦查、起诉乃至审判环节，诱导性询问的认定和排除也是一道难题，立法规范中“一禁到底”的规定在实践中也并未获得有效遵守，有的法官禁止控辩双方进行诱导性询问，有的法官则默许诱导性询问的进行，［1］还有的法官主动进行诱导性询问。［2］582这些实践乱象足以说明，法律规范的偏见导致我国刑事诉讼对诱导性询问长期存在错觉，从而与诱导性询问规则的价值和功能产生严重悖离，而实践中诱导性询问的多重样态，也反映了对于诱导性询问规则的禁止过于绝对。当后认罪认罚从宽时代来临，大量的认罪认罚案件已经无需庭审质证，但需要在庭前建立科学的调查发问方式，以确保言词证据的真实、可靠；其余占比不高的重大、疑难、复杂案件，则需要深度质证，进而建立更为精密化的法庭调查方式。对庭前以及庭审阶段诱导性询问的正确理解和适用，直接关系到司法公正、效率和人权保障等多元价值的实现，因此，在该时代背景下，应在重新评估诱导性询问规则的价值基础之上，实现对该规则的再认识。

二、理论迷失：诱导性询问规则的学理聚讼

诱导性询问规则，是一种“规定何为诱导性询问、何种情况下禁止以及何种情况下允许的证据规范”。［3］20维特根斯坦曾指出：“把我们的表达弄得更精确，就可以消除一些误解。”［4］因此，研究诱导性询问规则的前提应当是对诱导性询问进行精准定位。布莱克法律字典对诱导性询问的定义，系指示证人如何回答或将问题的答案嵌入问话的询问方式。①Black's Law Dictionary 5thed.P.800.从本质上来看，诱导性询问是一种答案预设，这种预设具有单向性、主观性和隐蔽性等明显特征。凡足以使被询问者遵循询问人的问话而作答的问话，均为诱导性询问，因此，诱导性询问又称暗示询问或引导性询问，一般包括两种形式，一种是暗示被询问人如何回答的询问，另一种则是将问题的答案嵌入问话的询问。尽管后者是一种封闭型的询问，且实践中更为常见，经常表现为结尾的“是不是”“对不对”等形式，但前一种暗示性询问也不容忽视，如在辛普森杀妻案中，辩护律师询问控方证人，“你能告诉我布朗先生的假发颜色吗？”便是一个非常隐蔽的暗示性询问，此处暗示的主要目的是使被询问者意识到“布朗先生戴了假发”，因为，询问人即辩护律师提出该问题的重心在于暗示被询问人对布朗先生头戴假发这一事实的肯定和确认。［5］因此，若仅仅将诱导性询问视作一种封闭型询问，则有理解认识过于狭隘之嫌，询问是一种言辞表达，而诱导性询问则是语言和诉讼的结合，有些看似开放型的询问同样也存在“隐而不发的特指诱导”，［3］19两者的共同之处在于起到暗示作用，从而实现被询问人为询问人的发问所诱导的目的。

不过，长期以来，理论界对于诱导性询问的性质界定呈现出贬义论与褒义论的二元分野。持贬义论者中有的将诱导性询问视为“不当问答法”，［6］16有的则认为通过诱导性询问获取的证据“有不真实的成份，它带来的后果是消极的”。［6］16诱导一词，与诱惑、引诱、欺骗等接近，其在语义表达上具有一定的模糊性和迷惑性，但将诱导性询问贬义化在事实上降低了其在法律话语表达上的道德正当性，某种程度上加剧了理论界对于诱导性询问的误读程度，使其长期处于被人质疑的理论迷雾当中。持褒义论者则多从诱导性询问在弹劾对方证人的可信性、发现案件真实方面的功能出发，肯定其积极作用，因而有学者主张，“诱导性询问也是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则”。［7］186随着理论技术的深度发展，贬义论和褒义论在认识论上的偏见不断消退，持中立论者后来者居上，从诱导性询问的历史本源出发，对其提出了更为理性的认识。有学者指出，“‘诱导’一词的语义本源是英文中‘leading question’，按其本意应该是‘引导性问题’，是一个中性词，指提问本身包含了可选择答案的发问句式”。［8］还有学者认为，“诱导性询问只是一种询问和质证的方式，没有直接蕴涵对自身褒贬、好坏的评判”。［3］19中立论并非是继贬义论和褒义论之后的折中学说，而是在重新认识诱导性询问规则的制度本意后所提出的一种更为周延的认识论，合理、有效的诱导性询问不仅有助于强化控辩双方的平等武装，还有助于对案件事实的探知与查明。

除了在解释学上难以达成一致，针对诱导性询问规则的行使阶段，也存在一定程度的误读。有学者将诱导性询问界定为一种庭审调查方式，［9］33追根溯源，英美法系国家的诱导性询问依附于庭审中的交叉询问，交叉询问可分为“主询问—反询问—再主询问—再反询问”的循环式询问环节，在主询问环节和再主询问环节，遵循的是“禁止诱导为原则，允许诱导为例外”；在反询问和再反询问环节，通常并不对诱导性询问有所限制。这是因为，“在反询问和再反询问中，诱导性询问是对证人进行盘诘的重要的常规方法，为了通过控辩各方进行质证和对对方证人的可信性进行弹劾的对抗作用达到发现案件客观真实的目的，法律允许进行交叉询问的一方在询问中提出诱导性问题”。［9］33但将诱导性询问界定为一种庭审调查方式，显然忽略了庭前阶段所存在的诱导性询问。诱导性询问也是一种询问技术，在侦查人员、检察人员的讯问、询问环节，也大量存在，有学者提出，“我国在《刑事诉讼法》中没有确立诱导性询问的法律规则，而其作为一种询问证人、被害人的有效方法在侦查实践中被广泛运用”。［6］17

通过上述梳理可看出，长期以来，学者们对诱导性询问的研究聚讼不断，但在学理层面，对于诱导性询问规则的认识主要存在以下误区：第一，将诱导性询问等同于封闭型询问，忽视了开放型询问中的诱导性询问，如有学者认为，“诱导性询问是本身已经包含答案或已经设定答案范围的问题，证人对这类问题的回答要么是肯定的，要么是否定的，通常没有发挥的余地”，［10］实际上，在开放型询问中，也存在诱导性询问，如前文所提到的辛普森案审理中的暗示性询问；第二，未深刻认识到诱导性询问作为一种询问技巧，有着技术中立的本质属性，经常在语义上将“诱导”与“威胁”“引诱”“误导”等词汇等同理解，从而将诱导性询问贬义化，成为我国现行规范中对诱导性询问绝对禁止的学理渊源；第三，认为诱导性询问只存在于庭审阶段，且与庭审中的交叉询问互为依存，而我国刑事庭审并未全面确立交叉询问，由此对庭审中出现的诱导性询问一概禁止。事实上，结合我国的司法实践，应对诱导性询问作广义理解，作为一种刑事发问技术，诱导性询问不仅包括庭审中的诱导式发问，还包括在侦查、起诉阶段诱导性询问、讯问。

三、规范悖离：诱导性询问规则的立法梳理

从解释论的角度来看，基于诱导性询问在法律语言上的模糊性和迷惑性，导致其技术操作性的缺失，这或许能通过强化法律语言的清晰度来解决。但从法律规范的角度来看，诱导性询问规则在我国刑事诉讼中所面临的立法正当性和技术操作性的双重缺失，与其长期处于禁止性规定的立法窠臼不无关联，在这一问题上，诱导性询问规则的应有功效与我国刑事诉讼的规范表达发生了严重悖离，可将这一现象总结为立法偏见。为探究这一立法偏见现象，笔者以“诱导”为核心关键词对《刑事诉讼法》及其相关司法解释以及与之有关的规范性法律文件进行了梳理。

以“诱导”为关键词对三次修改的《刑事诉讼法》进行分别检索，发现四个版本的《刑事诉讼法》均未提及诱导、诱导性询问以及诱导性询问规则。但通过以“诱导”为关键词对检察院、法院两机关办案所依据的司法解释进行检索，则是有所收获。2021 年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）中，第二百六十一条：“向证人发问应当遵循以下规则……（二）不得以诱导方式发问……对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员的讯问、发问，适用前款规定。”该条款一直被视为我国刑事诉讼中诱导性询问规则的根源性规定，在历次《高法解释》的修改中基本保留原貌。2019年，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）中，两次出现了“诱导”一词，其第四百零二条：“讯问被告人、询问证人不得采取可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性发问以及其他不当发问方式。辩护人向被告人或者证人进行诱导性发问以及其他不当发问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”该条款是在2012 年《高检规则》第四百三十八条规定的基础之上进行的轻微修正，将原第四百三十八条中控辩两方的“诱导性讯问、询问”统一概括为“诱导性发问”。

其他规范性法律文件中，2017 年，最高人民检察院在《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（以下简称《未检工作指引》）的“注意事项”条款中，明确指出，在对未成年人进行询问时，应“注意避免诱导性询问或者暗示性询问以及对同一问题的反复询问，防止其因产生熟悉感而作出虚假性陈述”。2018年，最高人民法院的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）中，第二十条明确规定，“向证人发问应当遵循以下规则……（二）不得采用诱导方式发问……”。同年最高人民检察院的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》中，两次出现了“诱导”一词，分别在第三十一条，“询问出庭作证的证人，应当遵循以下规则……（五）不得以诱导方式发问……”，以及第四十八条，“辩护人询问证人或者被害人有下列情形之一的，公诉人应当及时提请审判长制止，必要时应当提请法庭对该项陈述或者证言不予采信：（一）以诱导方式发问的……”。除此以外，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安机关规定》）中，始终未出现“诱导”一词，但是，这并不意味着公安机关办理刑事案件是“零诱导”的模式。本文在对诱导性询问进行实证分析时发现，现有裁判文书所反映出来的诱导性询问争议，绝大部分存在于侦查阶段。

通过对与“诱导”有关司法解释及规范性法律文件的梳理，不难看出，我国刑事诉讼中的诱导性询问规则呈现出以下特征：

（一）一种片面的诱导性询问规则

从法律规范的层面，可将我国有关诱导性询问的规定称之为禁止诱导性询问规则，这明显与诱导性询问规则的“何种情况下禁止、何种情况下允许”证据规范本意相悖离。从司法解释及规范性法律文件对诱导性询问规定的停滞不前可以看出，立法者对于诱导性询问长期存在错觉和偏见，体现的是一种对于诱导性询问规则正向作用的忽视。而通常来看，诱导性询问是交叉询问的精髓，主询问中一般禁止诱导性询问以免混淆视听，在反询问中则应当允许诱导性询问的存在，因为交叉询问之所以能够成为查明案件事实最伟大的法律武器，很大程度上就在于诱导性询问所发挥的重要作用，“诱导性询问也是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则”。［7］186但在目前我国的相关法律规范中，并未体现出对于诱导性询问规则的全面理解和认识。

（二）制度和规范密度存在严重不足

尽管我国刑事诉讼有着“宜粗不宜细”的立法传统，但现有法律规范中的诱导性询问规则与其本意的悖离，也在一定程度上导致诱导性询问规则在我国刑事诉讼中制度和规范密度存在严重不足。在前文梳理的刑事诉讼法立法、司法解释和其他规范性法律文件中，“诱导”一词仅出现7 次，且对“诱导”均是以“不得”“避免”的规定进行了否定性规定。从中却又不难看出，一种过于绝对的禁止性规定所带来的影响，是实践中任何的诱导性询问看起来都更接近于非法行为。时下，刑事诉讼中司法解释的条文数量已经远远超过立法条文，即使将2021 年《高法解释》第二百六十一条视为我国刑事诉讼中诱导性询问规则的立法依据，仍存在上位法规范缺失的情况，尽管这种司法解释不断膨胀的现象在我国立法中已经屡见不鲜，该款解释却面临着“名为有权解释、实为无源解释”的尴尬境遇。

（三）“重实体、轻程序”仍在延续

“重实体、轻程序”意味着对于程序公正的重视程度不够，我国职权主义诉讼模式注重的是“求真”，庭审程序设计偏向于探究事实，进而也忽略了对于更好发问方式的探索。反映在实践领域，不仅控辩双方在庭审中搞不懂什么是诱导性询问规则，基本上凭借着双方的自由发挥，而且法官也对于何为诱导性询问规则不甚了解，经常出现跟着感觉走，感觉不对再制止的情形。此外，在“起诉状一本主义”与“全案卷宗移送”的争论中，法官明显更为偏爱后者，法官们通过“无对抗”或是“消极对抗”提升了庭审驾驭能力的同时，却往往不愿承认其中蕴含的“失真”风险。与此同时，庭前已经持有案卷并形成内心确信的法官，往往不愿意再展开详尽的法庭调查，控辩双方本就逼仄的质询、发问空间被进一步挤压，以致对诱导性询问这一技术性发问的运用，更显生疏。

四、运行偏差：诱导性询问规则的实践样态

裁判文书是实践运行的真实投射。仅凭现有立法的规定来判断诱导性询问规则的运行状况，显然是武断的。相反，当我们将目光汇聚于实务，通过时下最权威、囊括案例也最为全面的中国裁判文书网来详细考证这一规则的实施现状，其结论则更具说服力。鉴于诱导性询问在实践中的表达方式呈多样性，且为了实现最大可能的样本聚拢，笔者以诱导性询问及与之语义内涵高度相关的词汇为关键词，依托中国裁判文书网为研究平台，共检索到215篇有效文书。①检索日期截止至2022年4月24日24时。通过层次化梳理和类型化分析发现，诱导性询问规则在实践中的运行与理论界的学理讨论以及目前我国的立法规范之间均存在较大差异，具体情况汇总如下。

（一）诱导性询问的争议边界不止于庭审阶段

长期以来，理论界对于诱导性询问的研究，多聚焦于庭审质证环节，但在本次检索获取的215篇与诱导性询问有关的刑事裁判文书中，庭前阶段诱导性询问争议的有201篇，占总数的比值高达93.5%。201 篇文书中，既涉及侦查（调查）机关对犯罪嫌疑人（被调查人）讯问，也涉及侦查（调查）机关向被害人、证人等人员询问过程中可能存在的诱导争议，这些争议，经常是由律师辩护或者被告人自行辩护的形式提出来；其余仅14篇与诱导性询问争议有关的裁判文书，则在于律师向证人询问、律师向被害人询问、被告人向证人询问、被告人向被害人询问、公诉人向证人及被告人询问之间，仅占总数的6.5%。

1.侦查（调查）机关的诱导性询问成为辩方提起抗辩的重要事由

侦查（调查）机关进行诱导性询问（讯问），究竟是一种询问（讯问）技巧还是一种非法取证的方法，立法中留有空白，实践操作不一。在本次检索获得的201篇庭前阶段存在诱导性询问争议的文书中，既涉及侦查（调查）机关对犯罪嫌疑人（被调查人）的诱导性讯问争议，也涉及侦查（调查）机关对证人、被害人的诱导性询问争议。从中不难看出，侦查（调查）机关进行诱导性询问（讯问）极易引发被告人及其辩护人的异议，进而在庭审阶段提出抗辩，有的可能存在诱导性询问（讯问）获取的笔录辩称为非法言词证据，进而申请启动非法证据排除程序，有的虽未明确提出请求启动非法证据排除程序，但也径直要求法庭将其排除。

但审前阶段的诱导性询问（讯问）是否属于非法言词证据排除中的非法方法，尚没有明确标准。实际上，现有法律规范对诱导性询问不加甄别，一概禁止，加重了司法办案人员的诱导性询问有非法询问（讯问）的嫌疑。实践中，有法院将侦查机关对于犯罪嫌疑人诱导性的发问方式界定为“诱供”，并启动了非法证据排除程序进行审查。如在苏学章盗窃案的一审中，辩护人认为讯问笔录中存在疲劳审讯、诱导性问话，也缺乏真实性，一审法院以“五次讯问笔录上，没有发现侦查人员以指名、指事问供等方式”为裁判标准，进而认为该案在侦查阶段不存在“诱供”的情形，以此作为辩护人提出“诱导性问话”的回应。①参见广东省徐闻县人民法院（2014）湛徐法刑初字第317号刑事判决书。与此同时，也有法院因侦查机关可能存在的诱导性询问而启动非法证据排除程序，如在邓某危险驾驶案的一审中，邓某以公安机关对其进行语言威胁和诱导性发问为事由，向法院申请启动非法证据排除程序，但一审法院启动了对于侦查行为的非法证据审查后，并未发现邓某所提出的非法讯问情形。②参见新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（2021）新43 刑终23 号刑事裁定书。

此外，在201 篇庭前阶段存在诱导性询问争议的文书中，有57篇文书中涉及了侦查（调查）机关对证人、被害人可能存在诱导性询问而引发的争议，所占比例约为28.3%。辩方以此为由提请抗辩，其目的也是为了排除对己不利的证人证言和被害人陈述。根据我国《刑事诉讼法》第五十四条，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，以及2021 年《高法解释》第一百二十五条，“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，不难看出，我国的非法言词证据排除在涉及非法证人证言、被害人陈述的认定上，主要关注的是“暴力”“威胁”“非法限制人身自由”在内的一些典型非法方法，并未明确将“诱导”“引诱”“欺骗”也视为非法收集证人证言、被害人陈述中的“非法方法”。这或许是因为“非法的引诱、欺骗和正当的审讯技巧、侦查谋略很难区分开”，［11］但同时也为争议的产生埋下了伏笔。

2.诱导性询问争议的认定呈现“以不排除为原则、排除为例外”现象

在201篇侦查（调查）机关诱导性询问争议的文书中，有4 篇文书中最终出现了对诱导性询问获取的言词证据进行排除的结果，这在201 篇文书中占比仅约为1.99%；而在其余197篇侦查（调查）机关诱导性询问争议的文书中，结果均是未排除原言词证据。

不排除的原因可以分为两种：一种是法院通过查看询问（讯问）笔录、调取同步录音录像、通知侦查人员出庭作证等方式，证实了侦查（调查）机关的询问（讯问）不存在非法情况，这种方式无疑是较为可靠的，也能够令控辩双方所信服；另一种则是尽管有法院认定侦查机关存在诱导性询问的情况，但却并不认为这是一种非法取证方法，因而未对其进行排除。对此，若法官说理不充分，很容易引发外界的质疑。如在曾文受贿案一审中，侦查环节的同步录音录像已经足以证实“侦查人员于2014 年5 月15 日（上午）、2014年5月15日（下午）、2014年5月17日对被告人曾文讯问的过程中及对罗某卫两次证言的讯问过程中存在一定的诱导式发问”，但法庭认为此种情形不属于非法证据排除的范围。①参见贵州省大方县人民法院（2014）黔方刑初字第183号刑事判决书。对此不排除非法证据的程序性处理结果感到匪夷所思的同时，笔者认为，唯一的合理解释应当是该案中“诱导式发问”尚未达到认定为非法讯问的程度。这在蔡冠伟、刘红凤走私贩卖运输制造毒品案的二审中得到了印证，该案中二审法院认为侦查机关虽然在讯问的过程中采用了诱导式的发问，“但并未采取刑讯逼供等对人身权利构成严重威胁的方法来取得上诉人蔡冠伟、刘红凤的有罪供述，其供述不属于‘非法证据’排除范围”。②参见广州市中级人民法院（2018）粤01刑终378号刑事裁定书。

从诱导性询问证据被法院认定为非法证据，但却会产生截然不同的后果中不难看出：一方面，不同法院及不同法官之间对于诱导性询问的理解、认识以及接纳程度都是不同的，反映出诱导性询问规则缺失所导致实践中的茫然无措，法官在处理涉及诱导性询问的言词证据时缺乏明确依据；另一方面，从判决书说理的有详有略中也不难看出，有的法官较注重遵守证据规则，而有的法官则认为证据规则不属于明确的法律规范，可遵守也可不遵守，应在设计具有操作性证据规则的同时，将其上升至法律规范层面，来引导并约束法官的规则适用。

（二）诱导性询问的实践内涵严重缺失

实践中对于何为诱导性询问的判断缺乏统一标准，可操作性较差，这进而导致询问技巧和非法讯问之间界限模糊，难以区分。一般而言，直接让被询问者回答“是”或“不是”“对”或“不对”的问题，是最为典型的诱导性询问，但也经常出现确认式询问，这通常表现为以“要么是，要么不是”为期待回答方式，究竟是非法询问，或仅仅是一种询问技巧，总是争议不断。如在王晓辉容留他人吸毒案的一审中，侦查人员在对证人进行询问时，出现了如下对话：

问：当天是否是王晓辉付给房东老板的房租费用？

答：是王晓辉付的房租费。

该案在判决书中认定侦查人员涉嫌诱导性询问，其判定标准便是“只让证人回答‘是’或‘不是’是诱导性发问的一种典型形态”，该案中，法官在判决书中还指出了反对诱导性询问的理由，“主要是考虑到证人与询问人通常有‘友好’关系（人们对侦查机关的畏惧，更容易受侦查人员的影响），询问时容易受到暗示”。①参见四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302刑初164号刑事判决书。

无独有偶，在周玉忠行贿、贪污案的二审中，法院主动调取了上诉人周玉忠在侦查阶段首次接受讯问的同步录音录像，该同步录音录像显示，侦查人员在讯问过程中存在诸如“表面上看，你是把钱给徐某的，但实际上把给张某1 的钱交到徐某手上，至于徐某转送多少是他的事情，是不是”等发问方式，这种发问方式被二审法院认定为诱导性询问，其理由在于“侦查人员将所讯问问题的答案包含在发问中”。②参见江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02刑终192号刑事裁定书。

这种“是”或“不是”“对”或“不对”的询问方式，本质上是一种“非A 即B”的封闭式发问，从形式上便能够一眼甄别，在案卷笔录中也较为容易判断。不过，尽管这样的判断标准简单明了，实践中也并非会获得所有法官的认定。如在王晶岩贪污案的一审中，辩护人认为该案的调查人员采用“是借款还是回扣款？”“是否说过索要回扣款和借款是两码事？”等方式发问，为诱导性发问，并以此为由提起了非法证据排除，却并未获得法官的认同，法院在裁判文书中并未充分说理，而是简单回应称，“侦查机关的询问方式，不属于非法证据，不应予以排除”。③参见吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802刑初306号刑事判决书。

除上述常见的“非A 即B”的封闭式发问以外，在笔者检索的201 篇侦查（调查）机关诱导性询问争议的文书中，通过设置更为隐蔽的“回答陷阱”式询问方法，所引发的诱导性询问争议，也时有发生。经检索后发现，共有2篇裁判文书中记载了“回答陷阱”式的诱导性询问争议。如在常海生、黄立东、孔庆军等非法制造买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药爆炸物案的一审中，辩护人认为，被告人张井山在接受侦查机关讯问时，从来没有提卖过雷管，而侦查人员的直接发问“你是以什么样价格将雷管卖给庞国的”④参见河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208刑初283号刑事判决书。是一种诱导式发问，这是因为，“你是以什么样价格将雷管卖给庞国的”是“你有没有卖过雷管”的下级问题，正确的发问方式应当是先问“你有没有卖过雷管”，再问“你是以什么样价格将雷管卖给庞国的”。在另外一起张启方走私贩卖运输制造毒品案的二审中，辩护人认为侦查人员对张启方的发问并没有从“是否存在上海这次的交易”开始，而是直接问“上海这次卖了多少钱”，也应当属于诱导式发问。①参见浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03刑终927号刑事裁定书。询问方式的不同，会产生不一样的引导效果和逻辑结果，这实际上属于一种“沉锚效应”，人们在做决策时，思维往往会被得到的第一信息所左右，就像沉入海底的锚一样，把你的思维固定在某处，而用一个限定性的词语或规定作行为导向，达成行为效果的心理效应。［12］在营销学中“加不加鸡蛋”和“加一个鸡蛋还是两个”，而导致后者明显超出前者所得到的销售结果，便可见一斑。

（三）律师“隐藏身份式”询问易引发诱导性询问争议

辩护律师于庭前向证人、被害人等进行询问、了解情况，是辩护人行使自行调查取证权的一种重要方式，也属于律师权利行使常见的“老三难”之一，尤其是在我国刑事诉讼证人、被害人等人员出庭率极低的情况下，辩护律师庭前向证人、被害人等的询问式取证，也是律师行使辩护权的重要补充。在本次检索获取的215篇与诱导性询问有关的刑事裁判文书中，共有2 篇文书是因辩护律师调查询问存在诱导性询问的嫌疑所引发的争议。由于辩护律师为被告人服务的角色定位，想要获取对方证人以及被害人的信任并不容易，实践中便会出现辩护律师不主动向被询问者表明身份的情况。从本次检索到的2篇辩护律师调查询问诱导性争议的文书中可以看出，此种情形易被法院认定为“隐藏身份式的诱导”。

如在魏永高诈骗案的一审中，被告人魏永高的辩护人在未经对方当事人同意的情况下，以录音的形式获得了被害人费某的陈述，欲以此来证明诈骗所涉及的款项“名为工程保证金，实为借款”，只是被害人费某“因信不过被告人，所以要求写成工程保证金”，但在法庭质证的环节，公诉人指出，“录音时没有经过对方同意，证据形式不合法，且录音中有很多诱导性发问”，最终法院也认为，“被告人魏永高辩护人出具的证据，形式不合法，系非法证据，本院不予采信”。②参见昆明市西山区人民法院（2016）云0112刑初101号刑事判决书。在夏开春交通肇事案的一审中，辩护人侯国君在未向证人游某表明其辩护律师身份并进行证人的权利义务告知前提下，获取了与证人游某的微信通话记录，意图证明死者有自杀倾向，该份证据最终被法院认为不具有证据能力而未予采信。③参见四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初265号刑事判决书。尽管我国《刑事诉讼法》第四十三条未明确规定辩护人向证人、被害人等人员进行调查取证前应表明身份，但却要求应当“经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”，由此看来，辩护律师若想通过隐藏身份进行询问，容易引起公诉机关和法院的排斥，该方法并不可取。

（四）庭审中法官对待诱导性询问的态度大相径庭

值得注意的是，尽管裁判文书分析不失为一种有效的实证研究方法，但裁判文书却难以完整还原庭审运行全貌，加之相当数量的裁判文书并未过多着墨于庭审内外的询问，庭审中控、辩、审各方对于诱导性询问的态度应当通过实际的庭审来反映。按照我国2021 年《高法解释》以及最高人民法院有关规定，对于庭审中的诱导性询问采取的是“一禁到底”的态度，也就是说，实践中的法官理应对庭审中的诱导性询问予以制止，但通过有关案例和调研的反馈，发现存在着“名为禁止、实为允许”的例外情况。

1.法官默许庭审中的诱导性询问

在备受关注的前南昌大学校长周文斌受贿案中，辩护律师对该案的一名关键证人胡彪斌进行了诱导性询问，尽管庭审中控方提出了明确反对，但法官还是默许了辩护律师向证人进行的诱导性询问。之所以说胡彪斌是该案的关键证人，一是因为辩护律师向法庭申请了30多名证人出庭作证，最终只有胡彪斌一人出庭，二是因为对于是否曾向周文斌行贿及如何行贿问题，胡彪斌的证言出现三个版本，第一个版本是在该案审前的检察院审讯期间，胡向检方称，他让出纳取了100万现金，随后拿去送给了周文斌；第二个版本出现在2015 年2 月9 日的庭审中，胡当场否认行贿，并称此前的供述是在检察院的刑讯逼供下形成的；第三个版本是2015年11月11日的庭审现场，胡称自己曾给周文斌送了100 万元，是从自己的铁皮柜里取的现金。［13］当证人证言难辨真假、前后不一时，有必要启动诱导性询问来进行检验，该案庭审中辩护律师的一些询问也明显符合诱导性询问的特征：

问：你进去后第一个晚上就是在审讯室吗？

答：是。

问：在椅子上休息了，是吧？你平常几点睡觉？

答：11点。

问：那你第一个晚上，你休息时是什么时候？

答：这个，休息了一下。

问：第二天呢，也是在椅子上吗？

答：是。［14］

上述诱导性询问很快引发了公诉方的异议，不过，在公诉人对辩护人的上述发问方式向法庭提出异议的情况下，法官采用了模糊化的处理方式，实际上也就是默许了辩护律师的诱导性发问。事实也证明，在证人作证前后不一、反反复复的情况面前，诱导性询问具有不可替代的优越性，［15］而从某种程度上来说，之所以能够获得法官的默许，是因为庭审中的诱导性询问，有助于引起法官的合理怀疑，发挥辅助认定案件事实的功能，事实上为法官审理案件所服务，从这一点上，更加印证了诱导性询问的技术中立属性。

2.法官运用诱导性询问进行庭审

实践中法官亦有主动运用诱导性的方式进行询问的案例。在一份由广东省某基层法院法官撰写的卷宗分析报告中提到，在全部的31宗普通程序审理的案件卷宗中，有8 宗案卷记载了法官对被询问者采用过诱导的方式发问，占比约为25.8%。［2］581这与我国《高法解释》以及最高人民法院规定的“禁止诱导性询问”明显不符。但就实践中的法官而言，之所以会对诱导性询问产生青睐，并且能达到逾四分之一的适用比率，是因为“刑事法官诱导性发问可能会向人证施加不当的影响，损害证言的客观可靠性，但同时，它能帮助法官快速、清晰地发现客观事实，在特定情况下还能够维护控辩双方的平等对抗”。［2］580如在一起放火案中，被告人一度声称其点火只是为了吓唬其男友，而并没有放火的意图，就此法官进行了如下询问：

问：被告人李某，你说你第一次点火时想吓吓你男朋友，他当时不是离开了吗？

答：他当时在207房间……

问：那你不是想引起他注意吗，为什么他叫你开门你不开，还点火自杀？

答：不是这样的，现在我也说不清楚了。

问：那你放火主要的目的是什么？

答：想轻生。

这一组发问共由三问三答组成，通过分析不难看出，法官询问的焦点在于查明被告人放火的原因，第一句中的发问即为诱导性询问，但通过该发问后获得的答案，成功地引出了第二句和第三句发问的答案，被告人在逻辑上也已经无法自圆其说。

五、打破偏见：诱导性询问规则的矫正图景

作为一种询问技术，滥觞于英美法系国家的诱导性询问规则并非对抗制诉讼的专属品，在我国职权主义诉讼模式下，也时常能够看到它的身影。通过前文的实证考察不难看出：一来我国刑事诉讼中的诱导性询问争议大量存在于侦查阶段，其作为一种服务于事实真相探究的有效手段已经被广泛应用；二来我国并未明确确立交叉询问规则，但诱导性询问却早已在审判实践中生根发芽——虽然尚未获得立法的规范化续造，但却在个案中得到法官默许和司法救济。其“禁而不止”的深层次原因在于，诱导性询问技术中立的属性决定了双刃剑效应，用之得当，可发挥查明事实的正向作用；用之失当，可产生蒙蔽办案的消极后果。应在厘清其积极和消极模式的基础之上，构建诱导性询问的适用规则，摆脱立法偏见的桎梏，在为诱导性询问正名的同时，最大限度地激活这一事实上已长期存在并发挥着重要作用的制度。

（一）厘清诱导性询问的两种模式

作为一种发问方法或技术手段，诱导性询问并非一个否定性的法律概念，但诱导性询问一经作出，必定会产生正向作用或反向作用，从其发挥作用来看，可分为产生正向作用的积极模式和发挥负面效果的消极模式。

1.诱导性询问的积极模式

诱导性询问的积极模式是指，通过发问者的技巧性提问，旨在发现被询问者的不实证言或矛盾之处，使其难以自圆其说，进而揭露其回答中的瑕疵或漏洞，最终发现案件事实。其作用并非在于歪曲事实，阻碍案件事实认定，而是能够揭掉证人证言的神秘面纱，破除司法审判中的文牍主义，进而准确认定案件事实。积极模式的诱导性询问，不能简单地从形式上进行判断，因为它既可以表现为循循善诱、娓娓道来，又可能看起来像是诘问刁难、声色俱厉。实际上，在诱导性询问的积极模式下，其与发现案件事实并不冲突，也不会给被询问者的人身权利带来不安——若经受住了诱导性询问的考验，其证言的可信性得以提升，整体证明体系也会进一步夯实；若未能经受诱导性询问的考验，其证言的漏洞将得以暴露，则提示办案人员应当针对该争议点有的放矢，最终也有助于查明案件事实，杜绝冤假错案的发生。从这个规律来看，诱导性询问的积极模式无须禁止。

2.诱导性询问的消极模式

与诱导性询问的积极模式相对应，其消极模式是指发问者虽以技巧性提问为手段，但在客观上确实妨碍了被询问者如实陈述，最终起到的却是混淆视听、歪曲事实的作用。如在一起盗窃案中，犯罪嫌疑人将被害人张某某放在抽屉里的5 000 元人民币窃为己有，但当侦查人员询问被害人张某某时，张某某却对5 000 元人民币放在哪个抽屉毫无印象，侦查人员进而提问：“书桌右边的第三个抽屉里放了一些什么呢？”被询问的张某某恍然大悟，于是作出了自己在第三个抽屉里放置了5 000 元人民币后被盗的陈述。不难设想的是，无论该案中被盗的5 000 元人民币是否放置于第三个抽屉，由于被害人已经全然无知，经诱导后作出的陈述都是虚假的，进而也会导致错误办案。退一步来讲，即使该案的结果最终被证实是正确的，但这种办案方式也是错误的，这种个案中获取虚假证言而进行诱导的危害性，可能会衍生成为普遍的诱导性办案，成为冤假错案产生的一大诱因。从这一规律来看，诱导性询问的消极模式又可界定为一种不当的发问方式，应当加以禁止。

（二）立法回应诱导性询问规则之必要

首先，从与诱导性询问相关的裁判文书检索与梳理的结果看，诱导性询问并非是洪水猛兽，实践中不仅出现了因诱导性询问引发的争议，相关争议也在一定程度上获得了司法机关的救济，然而遗憾的是，目前《刑事诉讼法》并未就诱导性询问作出明确规定，这种根源性立法缺失所导致的局面是：一来名为禁止，实为允许，表里不一的运行模式使得立法与实践之间出现了明显的断层，久而久之，也容易产生民众对立法的不信任；二来司法解释以及其他规范性法律文件对诱导性询问不加甄别，一概禁止，加重了司法办案人员的诱导性询问有非法询问的嫌疑，不仅制约了司法人员办案能力的提升，也不利于我国庭审质证制度的完善，进而影响庭审实质化的贯彻与落实。由此可见，制定正确的诱导性规则，并推动其入法的价值和必要性日益凸显。

其次，被询问者享有如实自主陈述的权利，该权利不仅是对抗不当询问的有力武器，也是诱导性询问规则确立的核心所在。诱导性询问中所蕴含的引导或暗示，应当被合法、合理使用，只有当询问者对被询问者施加了不当暗示，导致被询问者作出了违背意志或歪曲事实的陈述时，才构成不当询问。不能因为询问中有诱导性问题的设置，就一概禁止使用诱导性的方式发问，只有诱导性询问发挥歪曲事实的反向作用时，才应及时制止或排除。司法实践中已有以证据的真实性为判断标准的先例，如在“张孝杰故意伤害罪一审刑事判决书”中，法院认为，“证据4，经审查，该组视频中均存在被告人或其亲属对证人进行诱导性发问的情形，证人直面被告人或其亲属，在不知被录像的情况下的谈话内容，其真实性远低于公安机关合法取得的询问笔录，故对该组证据的证明力，不予认定”。①参见山东省兰陵县人民法院（2020）鲁1324刑初624号刑事判决书。此外，我国2019年《高检规则》第四百零二条规定实际上已经将陈述或证言的真实性作为提出庭审异议的认定标准，要求根据不同情况进行区别对待，而非一禁到底。因此，立法确立诱导性询问规则的核心在于，不得妨碍被询问者陈述的真实性。

理性看待诱导性询问规则，必须要走出现有的立法误区。我国立法应禁止诱导性询问的消极模式，进而构建积极模式下的诱导性询问规则，即若通过诱导式的发问妨碍被询问人如实陈述，无论发问者是否得到了预期的答案，均应当予以禁止，已经提出问题的，应撤销该问题，被询问者也有拒绝回答该问题的权利；已经得到陈述的，则该陈述不具备证据力。除了排除消极模式下的诱导性询问以外，结合当下的司法实践，以下几种情况可以允许进行诱导性询问：

第一，在进入实质性询问前，对有关身份、户籍、学历、前科记录等事项可进行诱导性询问，防止被询问者故意隐瞒真实情况。

第二，控辩双方明显没有争议的事项，如在庭前已经达成了认罪认罚从宽的具结，法官在对控辩双方合意进行审查的时候，可以通过诱导性询问进行核实，以检验被告人认罪认罚的自愿性和真实性。

第三，被询问者记忆或阐述不清时，用于唤起被询问者记忆或引导表达的事项，如被害人一般都认为是控方证人，可对其进行诱导性询问以唤醒其记忆。

第四，被询问者作出的与先前不符的陈述，如实践中经常出现的“翻供”现象，简单地采用庭前供述或庭审供述，往往难以令人信服，应当对不符部分进行检验，诱导性询问可有效揭露其中难以自圆其说之处。

第五，为确定物或人的同一性，可通过诱导性询问进行检验。

第六，向侦查（调查）人员、鉴定人等专业人员就专业性问题进行发问的，可以采用诱导的方式进行检验。

（三）诱导性询问规则之展开

1.庭前阶段的诱导性询问

诱导性询问不仅存在于庭审当中，庭前阶段的侦查、审查起诉环节也应构建诱导性询问的适用规则。伴随着认罪认罚从宽制度的全面确立，我国刑事诉讼形成了被告人认罪与不认罪的两种分流模式。对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件，庭审中的争议已经不大，质证重心也转移至庭前阶段，［16］否则不利于控辩双方协商的达成。然而，不同案件之间的复杂程度差异，也彰示着犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚并非办案人员唾手可得，目前绝大多数的认罪认罚协商形成于庭前阶段，利用有技巧的询问来查明案件事实，进而推动认罪认罚从宽制度的顺利落实，显得更为重要。

从现有的司法判例中不难看出，庭前的诱导性询问并不必然导致该证据的排除，①如在曾文受贿罪一审中，法院通过查看同步录音录像，证实侦查人员于2014年5月15日（上午）、2014年5月15日（下午）、2014年5月17日对被告人曾文讯问的过程中及对罗某卫两次证言的讯问过程中存在一定的诱导式发问，但最终却作出如下评判：“虽然同步录音录像光盘证明侦查机关对被告人曾文讯问的过程中及对罗某卫两次证言的讯问过程中存在一定的诱导式发问，但不属非法证据排除的范围，且被告人曾文的几次供述、自书材料能与罗某卫的证言相互印证，证实罗某卫送钱给被告人曾文有维系其继续向威宁县人民医院销售输液关系之目的，罗某卫五次所送现金中最大数额达2万元，认定罗某卫五次所送6万元现金属礼金，不符常理，上述证据应采信作为本案的定案证据，应当将本宗事实作为曾文受贿犯罪的事实予以认定。”参见贵州省大方县人民法院（2014）黔方刑初字第183号刑事判决书。因此，是否存在诱导不应成为证据排除与否的标准，而是应当结合诱导性询问的积极/消极模式，以及是否违背陈述的真实性来判断。对于采用消极模式进行诱导，或是违背陈述的真实性，均应当予以排除。如前文提到的盗窃5 000 元人民币的案例，尽管办案人员的诱导性询问可能并未违背案件的真实性，但违背了被询问者在陈述时的真实性，即被窃的5 000 元人民币原放置于第三个抽屉属实，不过由于这本身是一种消极模式的诱导性询问，对于被询问者来说是“无中生有”，因而应当予以排除。

对于采用积极模式的诱导，且并未违背被询问者真实性意愿的诱导性询问，应当属于庭前询问中诱导性询问许可的范畴。司法实践中常见的唤醒被询问者记忆的诱导，被询问者往往会因为心理紧张、时间久远等因素产生部分遗忘，此时司法办案人员通过正向的诱导，能够达到帮助被询问者恢复记忆的目的，案件事实也能够进一步查实。

如在一起故意伤害案中，被告人曾书面供述已赔偿被害人，但未提供证据，办案人员注意到这一情节，于是在对案件基本事实询问后，有了如下问答对话：

问：你有否对被害人作出赔偿？

答：有，赔偿了8 000 多元，单据在我老婆手上。

办案人员的这一诱导性询问，实际上是对被告人已经赔偿被害人8 000 多元这一事实的确认，也是暗示被告人应提供证据，从而唤醒了被告人关于“单据在我老婆手上”这一客观事实的记忆，并于庭后提交至法庭。［2］581

2.庭审阶段的诱导性询问

庭审中的诱导性询问可分为交叉询问中的诱导性询问和法官补充性发问中的诱导性询问。交叉询问主要是针对出庭的人证进行“主询问—反询问—再主询问—再反询问”的循环式询问，一般而言，主询问中不得进行诱导性询问，一方面避免人证作证的真实性受询问者的误导，另一方面是为了避免本来出庭作证变成了询问者引导下的“讲故事”，但直接询问中对于一些正当的诱导性询问也是允许的，如浙江省高级人民法院发布的《刑事庭审证人询问规则（试行）》第四条第一款第（一）项规定，允许在核实基本信息时使用诱导发问，此类发问旨在提高诉讼效率，一般不会涉及案件实体事实，本质上也属于积极模式的诱导性询问。反询问中的诱导性询问非但不应被禁止，还应当进行合理的吸收与借鉴，这是因为交叉询问之所以被威格摩尔誉为“查明案件事实最伟大的法律武器”，诱导性询问功不可没。

具体而言，诱导性询问的设置具有双重作用：一来通过诱导式陷阱的设置，可以使证人证词的错误、矛盾之处得以暴露，从而动摇该证据的可信性，实现弹劾对方证人及证词的目的；二来对于经受了诱导性询问的证词或陈述，则可以大大提升其可信性。与英美国家交叉询问不同的是，我国刑事诉讼中反询问环节的诱导性询问，也应在法官的指挥下进行。因此，尽管法官不是庭审质证的主体，但却是庭审质证的指挥者，在控、辩、审三方角色中，法官应当首先熟练掌握庭审质证规则，才能在庭审中运用并引导控辩双方展开有效的交叉询问。

前已述及，在我国的司法实践中，庭审中的诱导性询问并不必然依附于交叉询问环节。这一方面在于，我国并未构建起纯粹意义上的交叉询问，法官可以积极地进行职权性发问，甚至可以随时打断控辩双方的发问，庭审中控辩双方的询问与法官询问相互交叉；另一方面则在于，我国法官虽非庭审质证的主体，却是庭审中程序的指挥者、事实的认定者、法律的适用者以及司法责任的承担者，法官查明案件事实的义务责无旁贷。

需要注意的是，尽管法官已经集多项权能于一身，但仍旧是居中裁断者的角色，所以庭审中法官的发问应当界定为对案件事实的补充性发问，不应主动出击。应当首先由控辩双方进行充分的交叉询问，在交叉询问进行完毕后，若还有事实未能查明，法官可以依职权发问，而采用的诱导性询问，也应当是积极模式下的诱导，不能违背已经查明案件的真实性。

3.不当诱导性询问的发现与救济

诱导性询问本身具有较强的隐蔽性，对于诱导性询问中的不当询问，发现难，救济也难。一项由左卫民主持完成的实证研究也表明了实践中不当询问的现状，在其调研的20起试点案件中，对17名出庭证人的提问共出现了33次不当询问，不当询问的主体既包括控辩双方，也包括法官。不当询问的内容分别为：主询方的诱导性询问15 次，复合型问题17次，对提问者进行斥责1次，而对于这些不当询问，仅有2 次为法官主动制止，2 次为对方当事人提起异议被禁止，其他的不当询问既没有被提起异议，法官也没有主动进行制止。［17］尽管我国也针对庭审中的不当询问设置了异议规则，①2021年《高法解释》第262条规定，控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。这被认为我国庭审质证异议规则的法律渊源。但有学者对124起刑事案件的审判活动进行了调研，发现其中有21起案件由控辩双方主动提出质证异议，约占比16.94%，而9 起案件是由被害人主动提出异议，约占比7%。［18］此外，从前文的实证考察中已看出，对于庭前的诱导性询问争议，一般是通过查看笔录或同步录音录像的方法由审判人员最终判定。因此，在对于诱导性询问中不当询问的界定和救济上，审判人员责任重大，这就要求审判人员需强化业务能力的提升，对诱导性询问中的不当询问能够作出及时、迅速、有效的判断，在控辩双方提出不当诱导性询问异议时能够及时作出回应，而即使控辩双方未提异议，审判人员也可主动发现不当诱导性询问并进行制止，以及通过撤销不当诱导性询问问题、排除异议证言的效力、限定询问范围等进行及时的救济。而对于法官补充性询问中的不当诱导性询问，控辩双方可当庭提出异议，也可通过上诉、抗诉、申诉等方式进行救济。