我国人格权经济利益保护制度研究

张 娜

(北京财贸职业学院,北京 101101)

近年来,伴随着市场经济的蓬勃发展以及市场主体宣传与推广的迫切需求,名人、明星为企业代言的现象已从最初的星星点点到如今的随处可见。一方面,企业借助名人、明星的知名度和号召力可以推销产品和服务,树立企业形象,追求更大效益;另一方面,名人、明星通过授权他人使用自身姓名、肖像等也可获得可观的经济收益。从经济层面上分析,这不失为一种市场机制运行下的双赢模式;从法律层面上归纳,其本质乃是人格权商业使用过程中人格权权利人对其人格权经济利益的处分,即人格权商品化。

一、人格权商品化演进之路

人格权商品化是指在市场经济社会中,人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人使用,包括在其遭受侵害以后通过财产损害赔偿的方式获得救济[1]。可见,对人格权中财产利益的确认、保护和救济,是人格权商品化的题中之义。

(一)人格权商品化成因

传统民法理论认为人格权是具有专属性和非财产性特征的一类民事权利。然而,随着商品经济发展,该理论已无法满足人格权商业使用所引起的经济利益保护的需要。联系具有客观性、普遍性和多样性,因此从马克思主义唯物辩证法来看,一方面人格权理论的研究、人格权法律制度的构建在客观上制约着人格权商业使用的实践;另一方面,人格权商业使用的发展也在潜移默化中推动着人格权理论的嬗变,呼唤着人格权立法体系的丰富和完善。

另外,除了经济发展对法律体系不断完善的客观要求,人格权商品化也可以说是法的内在价值彰显的必然选择。法的价值的内在要求即“人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义和有用性”[2]。而既能够满足人们对于人格权中精神利益的诉求,还能与时俱进、顺应潮流地对于人格权中的财产利益予以确认、保护和救济,无疑便是法之满足权利人的需求、体现其有用性之内在价值属性的内在要求。

(二)人格权商品化的域外发展

1.美国模式。美国对于人格权的保护实行“隐私权”与“公开权”并行的二元模式。隐私权的概念最早出现在1890年《哈佛法律评论》发表的《论隐私权》(The Right of Privacy)一文中,其主要指限制他人未经许可使用自己姓名、肖像及其他方面个人特性(identity)的权利[3]。隐私权重在保护人格权中的精神利益,通常以侵权行为给权利人带来的精神痛苦为赔偿标准,这在很长一段时间内有效保障了美国民众的人格权。然而,随着广告宣传在商品经济发展中所体现出来的巨大作用,名人、明星人格权遭受侵犯的案件日益激增。公众人物的人格权中的商业价值已逐渐凸显并为市场所挖掘和利用。已有的隐私权制度仅从精神利益损害角度保护人格权的这一局限性,使得人格权经济利益在面对损害和剥夺时显得鞭长莫及、无能为力。如何为人格权财产权益的有效保护找到法律出处并建构制度体系,一时间成为当时法官和法学家思考的课题。

1953年,在著名的Haelan案中,第二巡回上诉法院的Frank法官首次确立公开权。案中的原告Haelan La-boratories公司是一家口香糖生产商,为促进产品销售,取得了某职业棒球选手所授予的使用该选手姓名及肖像在一种名为trading card(交易卡)的卡片上的专属权利。后来,该棒球选手又将此项权利授予其经纪人,其经纪人则又将该项权利转让给了本案被告Topps Chewing Gum公司,被告公司作为原告的竞争对手,也将棒球选手的姓名及肖像使用于商品上。对此,原告向联邦法院请求禁止被告继续使用该棒球选手的姓名和肖像,而被告则认为棒球选手的姓名和肖像属于具有人身属性的隐私权,不能进行合同转让。Frank法官认同被告所说的隐私权不包含商业利益,但他也同时认为姓名权和肖像权这些人格权除了具有隐私权,还具有公开权,即授权他人排他的公开使用姓名和肖像的权利,而这种权利当然包括对商业利益上的保护。1954年,公开权的概念出现在尼默(Melville Nimmer)《论公开权》一文中,作为当时好莱坞派特蒙电影公司法律部门的律师,Haelan案一经判决,尼默便意识到该案对娱乐界的重要意义,因此撰文提出,“公开权是每个人对其创造和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利”[4]。在此基础上,经过多年的系统研究和实践积累,该理论最终在1977年被美国联邦最高法院以判例形式予以确认。自此,公开权成为美国人格权保护体系的重要分支,其将人格权中的财产权益独立出来予以单独保护,标志着美国开启了人格权保护制度中隐私权与公开权并行的二元模式。

2.日本模式。日本人格权商品化研究最早始于伊藤正己、阿部浩二两位教授于20世纪60、70年代对美国“公开权”概念的引入[5],尔后随着一系列司法判决的出现,逐渐形成对人格权经济利益在法律层面上的确认和保护。与美国的“公开权”不同:一方面,日本模式在权利主体的限定上除了包括传统的自然人外,还包括物及虚拟角色;另一方面,日本模式虽重视财产利益的保护,但并未像美国模式一样形成与隐私权并行的公开权,其对财产利益保护还处于传统人格权框架内。

3.德国模式。德国确认了人格权的财产利益、开创了人格权财产利益保护之先河[6]的案例当属联邦法院在1956年审理的Paul Dahlke案。原告Paul Dahlke是当时的著名演员,其同意被告公司为他拍摄照片,但是被告公司却在未经Paul Dahlke授权的情况下将他的照片用于公司产品广告中,因此原告请求法院判决被告承担相应侵权责任。德国联邦最高法院在审理中认为肖像具有的财产价值在商业使用中具有排他性权利。但是,与美国模式不同的是,德国模式并未将人格权中的财产利益作为一项专门权利独立出来,而是将其与精神利益统一置于人格权的保护之中,即:一元模式。当精神利益受到损害,按照一般人格权进行保护;当财产利益受到损害,按照具体人格权进行保护。具体人格权包含的财产利益,可以依据财产利益的价值在市场评价体系下进行评估和计算,从而实现对于人格权权利人的保护和救济。

二、我国人格权商品化的沿革与现状

《民法典》出台前,我国关于人格权保护的法律散见于《宪法》《民法总则》《侵权责任法》等相关条文中。宪法作为根本大法,为人格权的权利保护提供了根本性法律基础;《民法总则》《侵权责任法》等作为下位法,通过对宪法中“人权”和“人格尊严”的具体描述及细化明确,为人格权的司法救济提供了直接的法律依据。2020年5月28日,《民法典》正式颁布,其中人格权编的内容在已有人格权立法体系上进行了一定程度的调整和增补。

(一)人格权经济利益受法律保护

我国立法对人格权经济利益的保护初见于1986年颁布的《民法通则》。其中,第120条明确规定,公民的姓名权、肖像权等人格权受到侵害,不仅有权要求恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,还可以要求赔偿损失。但当时对于人格权侵权的经济损失赔偿,主要是从制裁侵权人的角度来考量的,正如佟柔先生提出的“行为人知道自己的行为必将导致的财产后果,也会有所顾忌,有所收敛”[7]。立法中并未体现出保护人格权经济利益的本意。

此后随着经济的发展,人格权经济利益保护问题日益突出,我国民法学界开始逐渐认识到人格权经济利益相对于人格权精神利益的独立存在以及重视对人格权经济利益进行保护的重要性。王利明教授在1997年出版的《人格权法》一书中曾指出:人格权以人格利益为客体,且人格利益一般体现为一定的精神利益,从这个意义上说,人格权具有非财产性。但是这并不意味着人格权与财产无任何联系。事实上,人格权的享有和行使可能会使权利人获得一定的财产利益(如名誉权的享有、肖像使用权的转让等会使权利人获得一定的经济利益)[8]。司法实践中,以“蓝天野肖像权”为代表的大量涉及经济利益的人格权纠纷案件也呼唤立法层面对人格权商品化即人格权经济利益的确认和保护。

直到2009年《侵权责任法》颁布,人民法院在司法实践中确立和保护人格权经济利益的法律依据才得以建立。该法第20条规定:侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。除此之外,2017年修订的《反不正当竞争法》第6条第2款将“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)、引人误以为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆行为”定义为不正当竞争行为,对于权利人经济利益的损失认定首先是按其因被侵权所受到的实际损失确定,如实际损失难以计算的,则按照侵权人因侵权所获得的利益确定。当权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,可由人民法院根据侵权行为的情节酌定判决给予权利人相应赔偿。

2020年颁布的《民法典》对《侵权责任法》第20条进行了调整,依据《民法典》第1182条的规定,“被侵权人的损失难以认定”不再是权利人主张以侵权人所获利益进行赔偿的前提,“被侵权人受到的损失”和“侵权人获得的利益”两者并列,共同作为主张损失赔偿的依据,由权利人自行选择。这一调整体现了《民法典》实质保护人格权经济利益的初衷。首先,如果以被侵权人损失作为主张经济利益赔偿的第一依据时,举证责任将由被侵权人负担,这显然不利于对被侵权人经济利益的救济和对侵权人获利的剥夺。其次,如果侵权人获利大于被侵权人损失时,被侵权人也无法要求侵权人返还非法收益,侵权人侵权成本低,法律规定根本无法发挥预防和惩治功能,被侵权人经济利益更无法得到妥善保护[9]。

至此,法规与法典在有关人格权经济利益条款上的一系列确立、调整,标志着我国事实上已形成了由民事一般法和民事特别法共同确认和保护人格权经济利益的二元立法格局。

(二)死者人格权经济利益纳入法律保护范畴

自然人作为人格权主体,享有的精神利益和财产利益依法受保护无需赘述。但是对于已经去世的人而言,因其已不再具有民事权利能力,其人格权中所蕴含的精神利益和经济利益能否继续受到保护,这在我国的人格权立法规制中经历了从无到有的过程。

20世纪80年代,著名的“荷花女”案被誉为我国死者名誉权保护第一案,开创了死者名誉权保护之先河[10]。但案件审理过程中,因相关立法空白,天津中级人民法院只能依据文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》的规定精神,认定死亡公民虽然丧失了权利能力,但其生前享有的名誉权即人格权仍受法律保护。损害死者名誉的同时,也会损害其在世亲属的名誉,因此当死亡公民名誉权受到侵害时,人民法院应受理有直接利害关系的亲属提起的诉讼。

直到2001年,最高人民法院才出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,该解释第3条明确规定:自然人死亡后,其人格权遭受侵害时,近亲属可向人民法院起诉请求赔偿精神损害。至此,死者人格权精神利益保护的立法空白得以填补。但死者人格权经济利益的保护问题仍未解决。2018年7月,杭州市苏州工业园区人民法院审理的奥黛丽·赫本后人状告金海华赫本时光餐厅一案[11],又再次将这个争论已久的问题推到了我们面前。2020年4月30日,江苏省苏州市中级人民法院对该案做出了终审判决。基于当时我国在人格权经济利益保护方面的立法缺失,法官在判决书中载明:“虽上述规定未就死者姓名、肖像被商业化利用的侵害方式进行明确……但在其死者人格利益因被商业化利用而遭受侵害时给予法律保护不违背上述立法精神。”①

正如前文所述,法之价值的重要表现就在于其能够满足人们需求,能够对人们的正当权益予以确认、保护和救济,对侵权行为予以威慑和惩戒。所以,对于死者人格权利益尤其是经济利益的确认与保护,仅是司法实践对理论研究的要求,更是依法治国大背景下,以人为本这一核心理念对填补立法空白提出的要求。2020年5月颁布的《民法典》对此进行了完善,其中第994条明确规定死者人格利益受法律保护,其近亲属有权就精神利益及经济利益的损失向侵权人主张赔偿。至此,死者人格权经济利益的确认和保护有了明确法律依据。

(三)以自然人的声音为客体的声音权纳入法律保护范畴

随着科学技术的发展以及网络的普及应用,声音所体现的商业价值日益凸显,将自然人的声音权作为一项独立人格权加以确认和保护迫在眉睫。首先,声音作为一种生物特征,与指纹、视网膜一样,具有唯一性和稳定性。这是其成为人格权权利客体的可能性。其次,声音因其高度可识别性,故而在商业使用中可被赋予相应经济价值,如高德地图中的林志玲语音包等。这是其成为人格权权利客体的必要性体现。

《民法典》颁布前,声音权并未在法律中被列为具体人格权加以保护。2015年7月10日,四川省平昌县文物局副局长周莉萍涉嫌盗用芦菲原唱歌曲《水墨平昌》声音案,曾在当时引发全国关注[12]。在该案中,被告周莉萍未经授权擅自使用原告芦菲录制的歌曲小样进行公开播放,且将歌曲演唱者姓名更改为被告姓名。四川省高院最终判定被告侵犯原告表演者权。总结司法实践中对声音的保护,大致可分为如下几类:擅自利用他人声音的行为多是通过著作权或商标权保护;擅自录制、公开他人的声音通过隐私权保护;以丑化为目的模仿他人声音则通过名誉权保护等。然而在以自然人的声音作为权利客体的声音权缺位的现行立法框架下,司法中援引和适用其他法律不过是对立法空白现状的变通之举。

但是,与声音权截然不同的,知识产权侧重保护的是人们通过智力劳动创造的成果,该成果需要通过一定媒介或者载体来呈现且具有相对保护时限。而声音权保护的则仅是与声音表达内容无关的声音本身,即:响度、音调、音色的组合。隐私权和名誉权强调保护权利人因侵权造成的精神利益损害,与现今社会人们支配、取得声音权中经济权益的主观愿望大相径庭。

2018年8月,科大讯飞董事长刘庆峰在世界机器人大会上声称:高德地图导航里林志玲、郭德纲的声音均是机器合成,并现场演示用特朗普的多段语音合成一句话,同时他还表示,只要给机器几分钟的时间,能够把现场所有人的声音都能完成合成[13]。所以,可以想见,科技发展在催生新事物的同时,已经引发了新的利益冲突,其对法律规范不断完善的要求更是迫在眉睫。2020年5月颁布的《民法典》第1023条明确规定,对自然人声音的保护,参照肖像权保护有关规定。首次将声音权作为具体人格权予以列示,至此自然人的声音权正式纳入法律保护范畴。

三、人格权经济利益保护的司法实践

(一)人格权经济利益保护的司法困境

法谚——无救济即无权利——旨在表达:权利在受到侵害时如果无法得到救济,则该权利便形同虚设。在人格权法律关系中,人格权遭受侵犯,侵权者应依法承担赔偿责任,这里既要包括精神利益的损失赔偿,也应包括人格权商业使用所带来的人格权中经济利益的损失赔偿。然而目前在我国,人格权经济利益的损害赔偿在个案中可谓是千差万别。究其原因,一方面是由于司法实践中对损害赔偿金额认定依具体案情会适用不同的标准;另外,依据民事诉讼举证规则,如果权利人不能证明自己的损失或者侵权人的收益,那么将面临举证不能、举证不利的直接法律后果,或者由法官综合案情运用自由裁量权酌定赔偿金额。因法律未对酌定金额规定上下限,因而实践中,在无统一法定裁判标准时,对权利人赔偿而言具有极大的不确定性。如:

在崔永元诉北京华麟企业(集团)有限公司侵害肖像权、名誉权案②中,因为原告未举出其他证据证明其遭受了经济损失,所以法院对其要求赔偿经济损失的诉讼请求不予支持,仅判决了精神损害赔偿合计10万元。

在杨颖诉苏州同济医院有限公司肖像权、名誉权纠纷案③中,法院认定:被告侵犯原告肖像权及名誉权,原告有权要求其赔礼道歉并赔偿经济损失,故综合案情酌定被告应当赔偿原告经济损失20000元,精神抚慰金5000元。

在福建雅客食品有限公司与周迅人格权纠纷上诉案④中,法院认定:上诉人(原审被告)侵犯被上诉人(原审原告)姓名权、肖像权,维持一审判决,即:上诉人除停止侵害、赔礼道歉外,应赔偿被上诉人经济损失1500000元。

(二)中国诺奖得主人格权经济利益保护第一案的裁判思路

2019年2月27日,一起备受关注的民事纠纷在深圳市宝安区人民法院开庭审理。中国首位荣获诺贝尔文学奖的知名作家莫言状告深圳玉瓷科技有限公司未经授权擅自使用其姓名、肖像进行企业宣传和产品推销,侵犯其姓名权和肖像权,请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失600万元及精神损害赔偿金10万元,并承担其为维权支付的合理费用。宝安区法院结合案件事实和证据,援引《民法总则》《侵权责任法》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款,在一审判决书中判令被告停止使用原告姓名及肖像,登报致歉,赔偿财产损失人民币200万元、精神损害抚慰金10万元、律师费10万元、公证费2000元并承担诉讼费。后被告不服向广东省深圳市中级人民法院提起上诉,深圳中院经审理于2019年12月19日做出维持原判的终审判决。

该案在当时引发了媒体大量报道和民众广泛关注,不仅仅因为原告作为中国诺奖得主第一人的身份,更因为在该案就人格权经济利益保护而言实现了司法实践中的重大突破。依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条,人民法院可在50万元以内酌定赔偿数额。本案突破前述规定,将原告人格权经济利益的赔偿金额酌定为高达200万元,主要是综合考虑到:(1)原告代言的市场价值。原告虽然没有进行过商业代言,无法通过举证代言市场价格证明自己的损失,但其作为具有社会影响力的作家,其身份、社会形象、社会地位与一般的明星、作家具有明显差异,其进行代言的市场价值不言而喻;(2)被告的过错程度。被告在侵权行为中并非简单地侵犯姓名权、肖像权,还涉及在产品宣传中虚构完全不存在的事实,在侵权视频中以画外音的形式将原告没说过的话强加于原告,具有明显的恶意;(3)原告形象的受损程度。对于被告编造的且强加于原告的话,普通人凭借常识就能判断出是有失公允的,而这无疑给社会公众造成一种原告“代言无底线”的形象,直接严重损害了原告的良好形象;(4)侵权范围。案涉侵权方式包括视频及网页,截至2018年10月23日点击量达七千余人次。

(三)人格权经济利益保护司法裁判标准的完善

上述案件属于典型的人格权(姓名权、肖像权)侵权纠纷。原告莫言虽然是蜚声中外的作家,但一方面因其无法举证自己的经济损失(从未有过商业代言经历),另一方面也无法举证被告的侵权获利,因此经济利益的损失赔偿金额唯有由合议庭综合案情酌定。

引人关注的司法案例诚然会对社会产生不言而喻的释法作用和示法作用,但法院判决在我国却不属于法的渊源。因此,能否对侵权者予以惩戒和震慑,对权利人予以保护和救济,在个案中真正实现公平和正义,很大程度上依赖于法官的专业素养,而这恰恰具有不确定性和非统一性。为了服务于经济发展的新特点、满足人们对合法权益保护的新需求,使法之内在价值得到最大程度地体现,继续在现有法律框架内完善人格权经济利益保护相关立法、构建客观统一的经济利益损失与赔偿评价体系迫在眉睫。

结合现有立法及理论研究,人民法院在司法实践中就人格权经济利益赔偿数额行使酌定权时,应注意把握和量化以下指标。

第一,被侵权人的知名度。在人格权经济利益纠纷中,被侵权人通常都是具有知名度的自然人,侵权人因使用其姓名、肖像、声音等往往可以达到推广产品或服务的目的,并最终获得收益。因此,酌定经济利益损失金额应注意考量被侵权人的知名度。知名度是指被公众知晓、了解的程度。知名度高的,酌定经济利益损失多;知名度一般的,酌定经济利益损失少。对不同知名度的权利人区别给予不同的赔偿标准,以实现法律的实质公平。

第二,侵权人的过错程度。过错程度体现为侵权人做出侵权行为时体现的恶性的大小。如,在利用权利人姓名、肖像等进行宣传和推广的过程中还存在贬损、诋毁权利人的就可以认定为明显恶意;或者侵权人所推广之产品或服务与权利人在公众当中的认知呈现错位反差,有损权利人的形象,也可认定为明显恶意。区别侵权人恶意程度酌定经济利益赔偿金额,是法律发挥惩戒功能的体现。

第三,侵权行为的范围。范围包括时间和空间两个维度。就时间而言,侵权行为持续时间长,必然侵权人获利多,权利人损失大;相反,侵权行为一经发现就被予以制止,则侵权人获利少,权利人损失小。就空间来讲,通过公开网络实施侵权行为因其易传播特性,较之线下方式可能造成的影响更大,相应侵权人获利也就更大,权利人损失也更大。因此,充分考量个案中侵权行为的范围来酌定经济利益损失更为符合立法精神和个案实际。

[注 释]

①LucaDotti、苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司一般人格权纠纷二审民事判决书,(2019)苏05民终7190号。

②(1999)朝民初字第4247号。

③(2017)京0105民初34089号。

④(2017)京03民终8354号。