生态环境损害赔偿磋商性质定位再辨析

2023-08-07王政

天津大学学报（社会科学版） 2023年3期

王政

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

党的十八大以来，国家对环境法治建设的重视达到了前所未有的程度，相关环境法律体系建设不断推进，力争破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局。2015 年12 月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，拉开了生态环境损害赔偿磋商制度（以下简称生态损害赔偿磋商）试点的序幕。2017 年12 月，两办再度印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》，将生态损害赔偿磋商由试点推向全国，并对相关制度建设做出了全面规划与部署。根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定，国务院授权省级、市地级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，并可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体磋商工作，当磋商不成时，有权提起诉讼。然而，与同期试点的环境公益诉讼制度相比，生态损害赔偿磋商制度发展可谓极为缓慢，这在很大程度上归咎于磋商性质无法确定。而性质定位作为生态损害赔偿磋商制度的元问题，其解决与否必然影响着制度的发展。因此，本文从应然角度出发，在探讨各学说合理性基础上，结合理论与实践，探索当前新型行政发展趋势，尝试为生态损害赔偿磋商性质定位找到合理归处。

一、生态环境损害赔偿磋商学说

生态损害赔偿磋商制度自诞生以来，其性质的定位就一直未有定论，诸多观点相继涌现，其中民事性质说、行政性质说及双阶层说大多为学界所主张，对生态损害赔偿磋商的性质定性产生了相当影响。

民事性质说以民事合同说为代表，持此种观点的学者认为，生态环境损害赔偿诉讼是基于国家自然资源所有权而提起，授权赔偿权利人从民事所有权的角度与赔偿义务人进行磋商，磋商协议也应当认定为所有权利受损后与义务人达成的民事合同[1]。其沿国家自然资源所有权为民事性质——行政机关（索赔权利人）为国家自然资源所有权人——行政机关（索赔权利人）以民事所有权为基础提起磋商——磋商为民事性质之路径，以民事所有权为理论基础，强调磋商过程平等性，认定磋商是基于磋商权利人与义务人之间平等的民事状态，两者是以一种和谐的状态进行，双方是地位完全平等的主体[2]。在司法实务领域，民事合同说占据了主流地位，最高人民法院环资庭和原环保部相关负责人都曾对其性质做出过定性与解读，认定协商程序中的行政机关不是以管理者身份出现，而是与赔偿义务人居于平等的法律地位[3]。磋商虽有政府参与，但并非行政法律关系而是民事性质的关系，因为在磋商的法律关系中，赔偿权利人不再是命令式治理生态环境损害，而是作为生态环境的代表者参与生态环境损害修复方案的确定[4]。

行政性质说主要包括两种观点①：一种是行政契约说（也称行政合同说、行政协议说），持此种观点的学者认为，生态赔偿磋商协议是由行政机关与相对人为实现保护环境公益之目的签订的合同，是为满足公益目的的行政契约[5]；另一种是协商行政说，该观点从磋商过程的相对平等性和追求公益维护的根本目的出发，认为磋商只是“公权隐而私法彰”的表象[6]，磋商制度中的“协商”，并非传统私法论者主张的绝对意义上的民事商谈，而是在复合法律关系中以垂直关系为背景设置的环境公共议题的平等协商解决方式[7]。需注意的是，有部分学者将协商行政说和行政契约说混为一谈，认为行政契约理应归为协商行政的一种具体形式。虽然行政契约与协商行政都是借以柔性手段实现行政管理目标，存在着部分相似之处，但两者还是存在本质区别。从行政机关意志强制性及单方决定性角度看，呈现的是传统行政手段—协商行政—行政契约依次递减的状态。从创制目的看，行政协议更多关注国家所有权和经营权分离问题的适配与解决，强调提升公共资源的经济效能与高效利用②。协商行政应是一种全新的概念，不应被传统行政概念套用。

双阶理论说起源于德国，是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规范的学说[8]。具体到生态损害赔偿磋商领域，是指以双阶理论的蕴含机理为分析框架，生态环境损害赔偿磋商制度的运行过程，可以划分为以调查评估与磋商启动为核心内容的第一阶段（公法）和以协议缔结与履行为核心内容的第二阶段（私法）[9]。该学说将磋商过程进行了人为界分，按照阶段不同匹配更为适宜的权属定位，行政机关在磋商过程中也出现了角色转换与更迭，第一阶段索赔权利人被定义为行使鲜明公权力干预色彩的公权力部门，第二阶段则又以平等民事主体的角色参与其中[10]。

二、生态环境损害赔偿磋商学说困囿

1.民事说：思维惯性之裹挟

民事说观点更多关注磋商表层，从磋商手段之平等性和磋商目的之修复性出发，认定生态赔偿磋商协议具有私法性质，体现了意思自治[11]，民事行为论关照到赔偿这一种以填补为核心的责任方式的私法性，以及其与行政惩戒性责任之间的重要区别，进而建议将磋商行为定性为民事行为[12]。以上不难看出，在民事说逻辑下，从定式思维出发，当然将平等协商手段与民事救济手段挂钩，进而将生态损害赔偿磋商定性为民事性质。但若将目光聚焦于整个法学体系，上述论断合理性有待考量。

首先，从磋商手段平等性出发，磋商双方除去索赔权利人与赔偿义务人角色定位外，还有着行政法意义上的监督与被监督的关系，实践中，不乏行政机关刚刚发挥行政管理职能对生态环境破坏行为人实施行政强制手段，又马上转变为磋商权利人与其开展磋商，那么权利人与义务人双方真的能够实现磋商的平等？表面形式的平等真的能够掩盖权利人监督者、管理者的角色定位？其次，损失填补的目的并非只能由民事手段实现，传统行政执法手段以对违法行为纠正作为主要价值追求，目前尤其是生态环境领域，传统行政执法手段也被赋予了生态修复之损失填补的功能。例如责令恢复原状、责令限期治理、责令改正等手段，性质上属于救济性行政命令，目的是通过行政命令强制违法者履行法定义务救济生态环境损害[13]。再者，以磋商这一手段定性生态损害赔偿磋商的性质，而不去关注其本质目的，是否有本末倒置之嫌？生态损害赔偿磋商的根本追求在于对环境公益的维护，生态环境利益被独立于传统人身权和财产权之外，对其利益救济应当定性为公法性质，不宜将责任的性质和责任的实现手段加以混淆[14]。

2.行政契约说：意思表示的不自由

行政契约虽然以实现行政管理为目标，但却以民事契约达成之意志自由为基础，以至于有学者提出，应当将行政契约的范围予以重塑，要以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素，矿业权等国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议本质上属于市场行为，应为民事合同的范畴[15]。

具体而言，行政契约由契约签订方共同主导，任何一方都可终结签订程序，在无违法情况下，各方无需承担任何不利后果。以土地出让合同为例，虽然人民政府掌握着土地出让权，但作为相对方，也拥有与人民政府实质谈判的权利，甚至于当价格等条件不符合受让方预期，而出让方又不愿做出改变时，受让方完全可以拒绝签订合同，进而使得整个出让过程终结。可以说，任何一方都有决定权，或者说行政合同的订立是以双方当事人互相选择和妥协为基础[16]。而纵观生态损害赔偿磋商进程，无论程序的启动还是终结，赔偿义务人意志并不在考量范围内，当磋商终结且未达成磋商协议时，义务人还要面对被诉的不利后果。甚言之，磋商启动也非行政机关可掌控③。也就是说，在磋商过程中，双方主体尤其就赔偿义务人而言，仅有极为有限的参与性，而非同行政契约当事人般能够左右整个进程，但有相对独立的决定权，而不受行政机关的制约。归根结底，生态环境损害赔偿磋商是客观认定事实与责任的过程，而非对生态环境损害赔偿责任讨价还价的过程[17]。

3.协商行政说：与规范性法律文件内容的冲突

协商行政性质下的生态损害赔偿磋商制度与相关规范性文件部分内容存在矛盾，持反对论观点学者也多借此对协商行政性质定性进行批判，观点主要包括以下两点。

第一，生态损害赔偿磋商强调权利人与义务人在平等的基础上达成磋商协议，进而保证双方意志表达之自由。而协商行政论过于强调磋商过程中的行政性，磋商权利人与义务人无法在平等状态下进行磋商，与制度设计初衷相背离④。

第二，根据相关文件规定，对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认。对此有学者提出，司法确认制度适用于民事主体达成的民事协议，而协商行政性质下达成的磋商协议属行政性质，与当前法律规范相冲突。该观点对协商行政论观点产生了强大冲击，至今未有合理论述予以正面回应，导致大部分持协商行政论的学者提出直接废除司法确认制度，在协议达成但磋商义务人不履行义务时，直接运用行政强制手段，以保证磋商制度的体系化与规范化⑤。

4.双阶层说：非公即私窠臼的陷入

双阶层说试图摆脱非公即私的理论定势，但却将公法、私法完全对立，从另一种角度看，反而陷入了非公即私的窠臼之中。根据双阶层说，磋商被拆分成公私依次递进的两个阶段，在一个制度下允许公私双重性质的共存，依其内涵仍将环境公益目的实现的手段划分成公私两种。正确描述应当是将环境公益目的实现的手段进行公私融合，即公益目的的实现并不再局限于单方向性的行政强制手段，而是可以实现多元手段合一。

生态损害赔偿磋商具有一系列的公法特性，回归本真，理应定义为公法性质，但这并不排斥其引入一定的民事手段实现对环境公益的救济，即生态损害赔偿磋商在坚持公法性质本真的同时，实现了公法手段和私法手段的融合。制度手段的实施已经不再受公、私性质困囿，而是聚焦特定领域目的的实现。公、私性质的存在仅是保证制度手段在实施过程中能够遵循合法、正当路径，不偏离某特定领域的核心价值追求。有学者提出环境行政互动式执法的概念，即通过环境行政权力空间的部分让渡，引入协商和公众参与，构建全新的执法模式[18]。对上述概念进行剖析，行政执法保证了环境治理手段的公法性质，而互动式的存在，又在治理过程中引入私法手段，但其始终围绕环境公益目的的实现。回归生态损害赔偿磋商，将其定义为公法性质，能够坚持环境公益得到维护的底线不动摇，但通过引入协商这一具有私法性质的手段，可以解决先前强制手段下带来的执法难问题，进而更好的实现环境公益维护的目的。

三、生态环境损害赔偿磋商性质应然定位与释明

1.生态环境损害赔偿磋商性质定位

结合行政法发展新趋势，生态损害赔偿磋商应属协商行政。协商行政是指行政机关在不完全放弃单方话语权的同时又兼顾平等协商行为的一种新型执法方式。现代公共行政管理中，行政并不仅是行政行为和行政强制执行，而是使用各种各样的手段来实现其目的[19]。目前，政府的职能逐渐由管理向治理转变，仅凭传统执法手段已经无法解决当下的新问题。协商行政作为一种行政机关与相对人相对平等共治下的新型执法手段应运而生，在充分吸收行政相对人意见的同时又保证了公共利益不受侵犯。

对协商行政概念进行深入剖析可知，协商之民事手段是实现公益救济目的的方式，其内核为对公益的保护，协商行政的最大特征在于通过引入民事手段实现行政管理之目的。在对协商行政属性进行探究的过程中应当认识到，协商行政中的民事要素仅仅停留在手段层面，公共管理目标实现所具有的行政性才是其本质属性。具体而言，是指行政机关在行使行政权时，放弃传统行政命令、行政代履行等强制执行方式，转而与行政相对人进行协商与沟通，使行政行为融入行政相对人的意思表示，从而消除双方之间的冲突与分歧，促进公共治理领域善治局面之形成[20]。将协商行政置于生态损害赔偿磋商视域下，该制度创制之目的是使受损生态环境得到救济，生态环境利益系属公益范畴，权益救济主体又为行政机关，因此生态损害赔偿磋商应当定性为行政性质。当然，在强调生态损害赔偿磋商属于行政性质的同时，又承认具有民事属性手段的介入，但民事属性同样仅停留在手段层面。《生态环境损害赔偿管理规定》第二十二条将磋商范围限于“修复方案、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限”，由于磋商这一民事手段的存在，磋商权利人与义务人可以就上述问题进行协商，但当事方自由意志的注入必须建立在受损生态环境公益得到救济的基础之上。生态损害赔偿磋商概念下，磋商这一民事手段的引入极大解决了行政强制手段在生态环境领域中的执法难题，行政之定性确保环境公益保护的根本目的不被动摇，恰可与协商行政概念相适配。

2.生态环境损害赔偿磋商性质定位阐释

生态损害赔偿磋商中，究竟是生态损害赔偿优于磋商还是磋商先于生态损害赔偿，决定着生态损害赔偿磋商性质定性，正确理解应是承认磋商的平等性，但关键要把握住环境公益维护的实质，进而认定为协商行政。

（1）环境公私利益交叉下对私益处分的资格。生态损害赔偿磋商的最终目的是为了维护公共利益而非私人利益，由此将生态损害赔偿磋商定性为行政性质已多有探讨，均从目的与手段的两极重要性展开。无论一项制度中掺杂何种因素，只要其根本目的是为了公共利益，那么该项制度便是行政性质。当然，该观点并无不妥，但本文尝试在公共利益架构下进一步探讨，在厘清环境公私益状态情形下，沿私益处分资格进路，使利益论观点更为丰富。

环境损害包括人身损害、财产损害和生态环境损害[21]，前两者通过破坏环境介质最终指向私主体的人身和财产权益，被统称为环境私益损害。后者指由于污染环境或破坏生态行为，直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤⑥。前者属私益范畴，后者属公益范畴，生态损害赔偿磋商之所以存在，则是要满足对后者纯粹环境公益的救济，即在理想层面，环境公益与环境私益截然可分，行政机关在与义务人进行磋商过程中，仅涉及生态环境公共利益的处分。然而，在实践操作过程中，环境公益与私益很多情况下相互纠缠，统一于共同客体。在对环境公益进行处分时，难免会影响到环境私益，反之同样如此。就如侵权责任法不能作为环境修复的直接依据，但可以发挥助益环境修复的间接效力[22]。然而，何种状态下的行政机关能够对私益处分进行干预，是需要讨论的关键。

在环境公益的救济过程中，无法剔除对环境私益的救济或是损害，即对环境公益磋商让步过程中，多涉及到对私益权利的处分。例如在“江西省新干县人民检察院督促支持生态环境部门开展生态环境损害赔偿磋商案”中⑦，张某某等人在不具备危险废物处置资质的情况下直接将工业废酸排入沂江，导致沂江水体污染、渔业资源破坏以及周边人工养殖的小龙虾大面积死亡。公民对水域滩涂具有承包养殖的权利，当行为人向湖河中倾倒污染物时，便会对两种权益造成侵害，一种是公民个人以该水域承包经营权为基础的私益，一种是该水域承载的生态公共利益，两种利益统一于受污染水域这一客体中。当行政机关出于保护受损水域的公益目的展开磋商时，会不可避免地影响到公民个人私益，或者说私益的存在必然影响公益磋商的结果。磋商达成的核心在于双方的互相让步，出于经济利益需求，民事主体迫切希望修复受损生态环境继续经营。而行政主体多以减缓修复速度换取环境修复的自愿性与全面性，这其实也是磋商手段代替传统行政强制手段的原因，期望以自愿代替强制。传统的行政强制手段具有单方性、高效性和低成本性，能够及时、快速解决环境问题。但正是由于以上特性的存在，导致行为人产生抵触心理，甚至出现违法抗法的局面。因此，生态损害赔偿磋商制度应运而生，其采取柔性手段，缓和行为人消极抗拒心理，但在保障受损生态环境得以修复的同时，其他利益不免受到影响。但是，民事私益主体则不同，其对生态恢复效率非常关注，且出于自益性考量，其不考虑受污染区域整体状况，仅关注承包范围内受损环境的恢复，又或是放弃环境利益转而追求经济利益，将自有私益放在首要地位，也就是说，公益和私益在某些情况下是处于对立状态的。自然环境的自净能力对民事主体的影响仅仅是众多公共利益与私人利益交叉影响下的一种，但不免会涉及环境公共利益与私人利益的交换。也就是说，行政机关在对生态环境进行磋商时，总会在某种程度上涉及对私益的处分。基于此，倘若将生态损害赔偿磋商归于民事性质，行政机关又何来依据对此部分权利进行处分？

在民事磋商状态下的行政机关，应当以民事主体身份处理相关法律关系，不论对磋商义务人还是其他主体，而民事法律关系的核心在于主体间的平等性，当行政机关与民事利益相关人处于同等权利地位时，行政机关凭何能对他人利益进行处分？然而，生态损害赔偿磋商的环境特性又不得不要求行政机关处理类似问题，在面对这种情形时，针对此部分的处置又当如何赋权？只有将生态损害赔偿磋商定位于协商行政，以行政法中公益优先的原则予以解释，才能使行政机关在生态损害赔偿磋商中拥有对该损害赔偿下全部利益的处分权。只有将生态损害赔偿磋商归于协商行政，在涉及公私益处分时，一方面，当公私益产生矛盾冲突时，能够坚守公益维护底线；另一方面，协商形式的存在，也可以使得独立于磋商主体之外的第三人参与其中，尽可能调和公私利益矛盾。

（2）生态环境损害赔偿磋商行政主导内核。广义上的生态损害赔偿磋商由三个流程组成，即事前调查、事中磋商、事后监督。调查、监督进程完全由行政机关一方决定。在前期调查中，环境污染程度如何、是否具有修复的可能性、是否进行替代赔偿等等，相对人均无法参与其中，只能接受调查结果。监管亦是如此，环境恢复程度如何、磋商协议是否履行到位，也全权由行政机关决定，即以政府为主导才是我国环境治理的基本原则[23]。

狭义磋商的过程同样无法摆脱行政主导的局面，主要原因包括三方面。

其一，行政公权力内核。行政机关的公权力性质是无法剔除的，根据相关案例分析，与义务人进行磋商的大多是环保机关与当地人民政府，即使假定在磋商过程中，双方是平等主体，但除了平等的形式之外，两机关都有着相当的行政公权力，与普通民事主体地位有着本质差别。例如在“深圳某企业电镀液渗漏生态环境损害赔偿案”中⑧，深圳市生态环境部门刚对该企业处以罚款 100 万元、吊销其排污许可证，又接着以磋商权利人的角色与该企业进行磋商，试问赔偿义务人真的敢于向生态环境部门提出自己的诉求？换句话说，即使赔偿义务人拥有一定的协商空间，但出于对行政机关公权力机构的震慑，恐只能顺行政机关之意，而难以真正表达自己的意愿。由此可见，在生态损害赔偿磋商的任意节点中，行政机关一直处于主导地位。

其二，仅行政机关具有单方实质决定权。根据相关规定，在磋商不成时，行政机关有权诉诸司法，也就是说，磋商协议的成与否，是由行政机关的单方意志所决定，而破坏环境的行为人并不能影响整个磋商的进展。有学者将该特征定性为参与性，即在行政执法过程中，行政相对人具有陈述、申辩、质证、听证等程序性权利[24]。

其三，公益救济目的实现的不可协商性。生态损害赔偿磋商手段中的民事因素值得肯定，但磋商的对象毕竟不是一般私权意义上的财产，生态环境具有的公共利益因素不可被剥夺，其最终的目的指向是生态环境公益的救济，这就决定了生态损害赔偿磋商行政之本质属性。磋商之私法手段虽可有效解决行政强制手段在生态环境领域中的执法失灵问题，但生态损害赔偿磋商行政之本必须把握住，纯粹民事状态下的生态损害赔偿磋商有时反而会为权力寻租埋下种子，造成生态环境损害加剧。生态损害赔偿磋商行政之定性能够确保行政机关在磋商过程中，始终将生态环境公益救济作为最高价值追求。一系列有关磋商的行为受到相关法律规范的规制与约束，并当然受到监督，系统化、体系化追责机制的存在能够对磋商中的行政机关形成有效震慑，防止公私合谋。简言之，在磋商过程中，生态环境公益救济目的的实现主要依靠磋商这一具有民事要素的手段，但更为重要的是确保生态环境公益维护之底线不动摇。在认识到磋商过程的平等性与自愿性时，还要坚持生态损害赔偿磋商制度创制的本意，即保护、修复受损的生态环境。可见，在“协商乃自治、赔偿乃私法”的传统民法思维下，生态损害赔偿被描绘成一幅“私法化”制度图景[25]，民事之定位定能保证磋商主体间地位平等[26]。但实质上，磋商平等还有待进一步完善。建议今后在承认磋商手段的确具有平等形式的基础上，又不否认其实质内核具有行政主导性。

四、协商行政性质下生态环境损害赔偿磋商内生困境疏解

上文提到，协商行政说面临与规范性法律文件规定的矛盾与冲突。生态损害赔偿磋商以磋商这一柔性手段解决生态环境问题，将其定性为协商行政说是否存在行政因素过多的困惑？传统观念下，为解决民事调解协议效力及执行力问题的司法确认制度是否适用于协商行政性质下的生态损害赔偿磋商制度？为切实解决上述困境，必须要立足规范性文件的内容予以正面解释，以求法与理之自立。

1.生态环境损害赔偿磋商行政因素介入之必须

磋商手段的出现的确表明行政机关正在改变先前强制性、单方性的行政执法方式，但这是否意味着磋商协议的达成过程仅强调民事意志自由？与其探讨协商行政定性下在磋商过程中是否注入了过多的行政因素，不如转变角度，尝试分析磋商过程中是否应当允许一般程度民事因素的介入。

生态损害赔偿磋商涉及环境公共利益处分，只能在协商行政视角下进行，换句话说，磋商过程中一味强调民事意志自由，反而会加重生态环境利益损害。根据现阶段民事性质流行的国家自然资源所有权论，国家被视为物权法上享有所有权的主体，赔偿权利人具有索赔资格[27]，基于民事所有权的理论与生态损害赔偿磋商义务人开展磋商。既然置于民事视角之下，理应遵守民事基本原则，依据《民法典》第二百四十条享有所有权项下的全部权能。其中，处分行为的外延包括既有权利的转让、既有权利的废止、既有权利的内容的变更以及对既有权利设定负担[28]，即权利人对享有所有权的财产具有最终的处置权。虽然现阶段对处分职能具体指代理论存在争议，处分职能大致包括转让、消费、出售、销毁、丢弃处理等方面的权利。置于生态损害赔偿磋商领域中亦应是如此，即磋商权利人在磋商过程中拥有对生态环境的转让、消费、出售、销毁、丢弃的权利。而从实际出发，自然资源乃典型的公共公用物[29]，行政机关表征是对前述享有权利，但实际是通过行政义务的履行保障公民的环境权。通过近期开展的自然资源统一登记可以看出，通过确权厘定各类自然资源资产的所有权主体，划清所有权行使的边界，最终落实监管责任，并通过建立自然资源资产归属秩序实现空间管制[30]。

假设行政机关具有民事一般意义上的处分权，即意味着磋商权利人可以依民法规定处分生态环境，从理论上而言，甚至于可以不行使或是放弃该部分权利。也就是说，行政机关作为赔偿权利人有权以不受限制的意思自治为原则，与义务人就损害事实与程度、修复启动时间与期限、赔偿责任承担方式与期限等问题进行磋商，其实质则演化为原本应当接受人民公共信托的政府，将其本应致力维护的环境公共利益拥为己有并将之与生态环境损害者进行讨价还价的公开交易[31]。对任何主体，均应坚持一种理性人的思维角度，虽然有学者认为，行政机关本身就是国家和公共利益的天然法定代表[32]，不会对国家利益进行侵害。但行政机关行使权力是由具体的人来进行的，难免逃脱自益的局限，即不排除磋商权利人会以损害公共利益为代价换取私人利益。根据最高人民检察院工作报告统计，2021 年，检察机关共办理民事公益诉讼2 万件、行政公益诉讼14.9 万件，生态环境和资源保护领域公益诉讼8.8 万件[33]，而环境行政公益诉讼案件大约在7.75 万件。根据《行政诉讼法》相关规定，环境行政公益诉讼程序启动的前提是，检察机关发现行政机关存在不作为或乱作为的情形。也就是说，全国的环境污染与生态破坏案件与行政机关职责履行缺位存在必然因果联系。这还是在行政机关基于行政职责与检察机关的专项监督双向要求下的行为。倘若去除行政法下公共利益维护者之约束，加之磋商制度本身就赋予了磋商双方极大裁量权，而以民事主体身份让行政机关处理生态赔偿磋商，连配套的监督机制都尚未形成，定难防止行政机关以公谋私之局面出现。

2.生态环境损害赔偿磋商协商行政视域下司法

确认制度存在必要性与合理性

（1）生态环境损害赔偿磋商协商行政视域下司法确认制度存在必要性。既然生态损害赔偿磋商被定性为行政性质，行政机关完全可由行政强制手段之行政权解决义务人不履行协议的问题，为何需要借道司法确认之司法权？原因有如下三点。

第一，行政强制执法手段在生态环境领域中出现了失灵。在传统行政治理模式中，行政强制执法手段针对对象单一，行政权威性能够有效形成震慑。但在生态环境领域中，面对牺牲生态效益所带来的巨大经济利益诱惑，违法主体经济实力与社会地位的猛增，生态环境执法的强制性与权威性已难成震慑。例如，河北石家庄、河南焦作、山东济南、陕西商洛、安徽砀山等地均出现过有关暴力抗法的报道。生态环境部甚至就陕西商洛发生的暴力抗法事件做出过专门通报⑨，但暴力抗法、殴打执法人员现象仍然频现。我国环境行政执法以威慑式执法为主，执法实践陷入执法者与违法者对立冲突之困境，需以生态环境治理体系现代化为契机，向新的执法方式转变和发展[18]。

第二，协商行政含义中无行政强制手段生存空间。在协商行政性质下提出废除司法确认制度，转而以行政强制手段替代，在于对协商行政本质把握不准确，未将协商行政作为一种全新的概念对待，仍受传统行政思维困囿。协商行政存在的目的，就是要求行政机关放弃先前的强制性执法手段，转而以柔和方式推动执法。协商行政由协商与行政两词组成，协商一词自然排除行政强制手段，在协商寓意下有司法确认的存在空间。协商行政中行政一词，是否同样如此？行政属公法领域，公法必然与强制手段相伴似乎已成定论，但行政之本质是对公共利益的维护而非强制手段，行政的逻辑起点和终极目的在于实现公共利益[34]，强制手段仅是保证公共利益得以维护的方式之一，公共利益维护与强制手段并非不可分割，两者是独立存在的。具体到生态损害赔偿磋商视域下，协商行政之行政是为了防止磋商权利人或义务人在磋商过程中出现损害环境公益的情形，以行政定性提醒磋商权利人公共利益维护者的立场，并非要求磋商权利人借助行政强制手段保护环境公益。将协商行政一词统筹观察，之所以创制磋商这一全新手段，就是要改变传统执法方式，倘若协议达成但义务人不履行时，又转而求助行政强制手段，生态损害赔偿磋商这一制度是否还有存在必要？如此，反而阻碍了行政执法方式的演进。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，行政机关实施强制执行程序的前提是行政机关下达行政决定而相对人未履行，行政决定是指行政主体针对特定人就特定事，单方做出的以发生行政法上效果为目的的意思表示[35]，其具有强制性与单方性的特征。然而，生态损害赔偿磋商最显著的特征就是对行政单方处分的打破，强调柔性手段解决环境问题，在生态损害赔偿磋商领域中适用行政强制执行有悖上位法规范，在行政公权领域，依法是决不可动摇之大前提。一言之，协商行政是以柔和手段维护公共利益，其诞生就是为了解决行政强制手段执法失灵的问题。

第三，司法确认有丰富寓意，而非仅仅保证磋商协议的执行。行政强制手段目的单一，就是为了确保磋商协议的有效履行。但司法确认制度除保证执行外，还需监督行政机关依法行政。通过司法权的介入，对通过磋商手段达成的协议进行审查，防止侵害环境公益的情形发生。环境公益之所以到了不得不保护的局面，一方面在于违法行为人缺乏环境保护意识，导致环境污染及生态破坏现象频发。另一方面，与行政主管机关监管不到位、违法失职、以权谋私不无关系。而且，由于协议的达成是借助了磋商这一柔和的方式，为监督行政机关依法履职而创立的环境行政公益诉讼制度能否介入也引发了极大争议。可以说，磋商的出现，很大程度上消解了违法行为人抵抗执法的情形，但也形成了权力监督的真空地带。而司法确认的存在，能够适时引入司法权，借用司法权力量对达成的磋商协议予以审查，保证了磋商协议达成程序及内容上的合法性与合理性。生态环境损害权利人只是公益代表人，不仅需要对其形式真实性和内容合法性进行司法审查，而且需要增加实质性审查标准，即协议是否符合公众环境利益诉求，以及其履行是否能实现受损生态环境的修复（恢复原状）[36]。

总结而言，生态环境领域强制执法手段出现失灵，亟需柔性因素注入。协商行政概念下本就没有行政强制手段的生存空间，以行政强制手段保证执行效力使得一切又回归原点。只有通过司法确认制度，保证当事人意思表达自由的延续，坚持双向性、交互性执法方式的基本方向，在保证执行的同时，才能发挥监督依法行政之功能。

（2）生态环境损害赔偿磋商协商行政视域下司法确认制度存在合理性。司法确认制度率先由《民事诉讼法》规定，大多解决的是民事协议的效力问题，协商行政视域下达成的磋商协议具有天然的行政特性，然而以司法确认保证行政性质协议的履行，是否有规范性依据？

第一，前沿规范性文件提供法律支撑。2021 年6月1 日，《最高人民法院关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》（以下简称《意见》）正式生效，其中第六条规定，经诉前调解达成和解协议，当事人共同申请司法确认的，人民法院可以依法确认和解协议效力，出具行政诉前调解书。虽然该文件并未明确规定当一方不履行行政调解书时，另一方可以向法院申请强制执行，但通过考察地方规范司法文件，不难得出经司法确认的行政性质调解书可直接申请法院强制执行⑩。也有观点表示，第六条规定隐含着就行政争议诉前调解协议的效力，应经由司法确认程序解决的涵义，且既然条文中规定是出具行政“诉前”调解书，说明并非是经由诉讼程序确认[37]。无论如何，该条款的诞生以规范性法律文件的形式做出了司法确认制度范围扩张的改革，使得协商行政视域下的磋商协议也可通过司法确认保证履行。

首先，其标志着司法确认制度的适用由调解协议扩展到和解协议，而和解协议的允许适用恰是与磋商协议进行了正当性适配。调解协议的达成需有独立于当事人的三方主体存在，而和解协议的达成无需三方主体的参与。在先前司法确认制度有关规定中，明确仅有调解协议可以适用司法确认，并且强调调解协议的达成要有人民调解委员会主持，而对和解协议却无任何规定。在磋商过程中，由于行政机关本身所具有的公权力地位以及国家公共利益保护者的身份，使得行政领域下协议的达成无需三方主体主持，在理想状态下，行政机关可以以公立者的角色完成协商，既保护公益，又不会侵害相对方的合法利益，即经磋商达成的协议应被定义为和解协议。因此，该《意见》出台后，紧紧依托协商行政视域下磋商协议达成的性质，为和解协议适用司法确认制度找到了法律依据。

其次，司法确认制度的适用完成了由民事领域向行政领域的跨越。在先前单方性行政执法状态下，司法确认制度在行政领域中根本没有生存空间，当行政相对人不履行既有义务时，行政机关完全可运用行政公权力以强制措施保证义务履行。而协商行政执法方式的出现，在形式意义上强调磋商权利人与义务人的意志自由，以最大程度保证义务人意志表达，对行政强制手段予以了剥夺。因此，当义务人不履行义务时，则必然要求司法力量予以辅助，而司法确认在行政领域的适用恰好弥补了此空缺，也印证了协商行政这一全新的执法方式得到了立法者的认可。

第二，生态环境损害赔偿磋商领域已然承认司法确认制度范围的扩张。在最初两办印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》中，司法确认的申请需依民事诉讼法规定⑪，即司法确认被明确界定为适用于民事领域。但后续颁布的规范性文件中，无论是《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》还是《生态环境损害赔偿管理规定》，在文字表述中都删除了依照民事诉讼法的内容⑫。先前的《（试点）改革方案》系属组织文件范畴，虽然具有一定的普适性，但严格意义上讲无法产生相应的规范性法律效力。在后续的规范性法律文件中，几乎均由两高主导，对司法确认制度的规范描述也进行了改变，使相关规定与整个法律规范体系更加融洽。换句话说，改革方案促进了生态损害赔偿磋商制度的诞生，是从无到有的过程，而后续的规范性法律文件则是进一步使生态损害赔偿磋商制度与当前法律体系相适配，是从有到质的过程。寥寥数字的变化，充分表明了在生态损害赔偿磋商视域下，对司法确认制度只能适用于民事领域提出了质疑，至少是不再坚持先前的传统立论，而是把握住了《改革方案》中鼓励创新、支持创新的思路，真正切实摆脱了传统思维及制度束缚，将生态损害赔偿磋商制度赋予全新的内涵，进一步丰富了生态文明法治建设。

可见，最新规范性文件的颁布，表明相关制度建设正在试图摆脱司法确认制度只能适用于民事领域的传统观点。不否认，司法确认制度在保障民事协议的履行方面发挥了至关重要的作用。但同样不否认，司法确认这一制度也在随着时代的进步不断优化更新，尤其是在已有规范性法律文件予以规定的情况下。

五、结语

生态损害赔偿磋商兼具磋商平等形式和环境公益保护内核。磋商过程中，首先要为复杂利益处分找到依据；其次要坚守环境保护公益不动摇。协商行政强调以平等手段维护公共利益，刚好完美适配生态损害赔偿磋商。同时，协商行政定性下与平等意志注入的矛盾，以及与司法确认制度的冲突，可由理论规范及前沿规范性文件予以疏解。由此，才能真正把握鼓励创新、支持创新精神实质，解决生态损害赔偿磋商性质定性，助力生态文明建设。

注释：

① 也有学者将其定义为行政事实说和行政裁决说，但出现了与立法精神相脱节的情况。参见李一丁.生态环境损害赔偿行政磋商：性质考辩、意蕴功能解读与规则改进[J].河北法学，2020 第7 期。

② 参见《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条，行政协议主要包括政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议等。

③ 2018 年实施的《改革方案》将先前《试点方案》中规定的“赔偿权利人也可以直接提起诉讼”予以删除，表明磋商程序已成为法定强制前置程序。

④ 持类似观点的有胡肖华，熊炜。参见生态环境损害赔偿磋商的现实困境与制度完善[J].江西社会科学，2021 第11 期。

⑤ 持类似观点的有彭中遥。参见生态环境损害赔偿磋商性质定位省思[J].宁夏社会科学，2019 年第5 期。

⑥ 参见《环境损害鉴定评估推荐方法（第II 版）》第4.5 条。

⑦ 参见最高人民检察院发布12 件检察机关服务保障长江经济带发展典型案例（第四批）之十二。

⑧ 参见生态环境部组织公布生态环境损害赔偿磋商十大典型案例。

⑨ 参见环办环监函[2018] 986 号。

⑩ 参见上海市高级人民法院、上海市知识产权局印发《关于在本市开展知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序试点工作的实施办法》第八条，人民法院依法作出确认裁定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认裁定的人民法院申请强制执行。

⑪参见《生态环境损害赔偿制度改革方案》，经磋商达成的赔偿协议，当事人可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认。