论刑法中的“意志以外的原因”

马荣春

（南京航空航天大学，江苏 南京 211105）

“蹭热度”而轻视刑法基本问题，易造成当下中国刑法理论的“虚假繁荣”现象，而“意志以外的原因”便属于刑法基本问题中的一朵未被予以应有关注的花絮，即以往的国内刑法理论对“意志以外的原因”关注甚少。“意志以外的原因”是犯罪预备和犯罪未遂共性的主观特征或主观要件，且为构成犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的主观界限。由于犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的区别直接关系到罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则的贯彻与落实，故“意志以外的原因”的讨论便有着重要的理论意义与实践价值。

一、“意志以外的原因”的基本分类

对于“意志以外的原因”，现有的教科书虽然也有采用“类型”一词，但实际上也只是作了具体形态的描述，正如有的教科书采用“情况”一词，但其并未采用某种明确的标准而作出较为清晰的分类，从而影响我们对之进行有条理的把握。

有教材在讨论犯罪未遂问题时指出，使得行为人的犯罪意志被迫中断即对犯罪意志起着削弱、排斥、阻止作用的原因，即“意志以外的原因”，且此原因就是“足以阻止犯罪意志的原因”，其在类型上包括行为人本人以外的原因、行为人自身对完成犯罪具有不利影响的因素和行为人对犯罪对象情况等的错误认识［1］。而在程度上，“意志以外的原因”则应是“足以阻止”犯罪意志的原因［2］。这里首先要作纠正或补正的是，“意志以外的原因”不仅是犯罪未遂，而且还是犯罪预备的主观特征或主观要件。接下来，我们应把“意志以外的原因”作为犯罪预备和犯罪未遂的共性问题予以把握。

在“量”上达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成程度的前提下，教科书所列的意志以外原因的前述三种情况可以视为意志以外原因的三种具体类型，而我们可从中抽象出意志以外原因的一种分类标准即“意志以外原因的形成空间”。按照这一标准，意志以外原因可以作出如下更加清晰的类型化表述：一是来自行为人本人以外的意志以外原因，即此类意志以外原因来自行为人自身之外；二是来自行为人自身的意志以外原因，即此类意志以外原因存在于行为人自身；三是来自行为人主观认知的意志以外原因，即此类意志以外原因形成于行为人的主观认知偏差或“认识错误”。

可以认为，按照上述形成空间这一标准而对意志以外原因所作出的具体分类，体现出层层递进和深化的逻辑关系：来自行为人自身的意志以外原因，是对来自行为人本人以外的意志以外原因的递进和深化；而来自行为人主观认知的意志以外原因，又是对来自行为人自身的意志以外原因的递进和深化。可见，意志以外原因在形成空间层面上是存在着由远而近，但却由浅入深的深度变化的，从而对应着犯罪预备或犯罪未遂的深度变化。由此，无论是犯罪预备，还是犯罪未遂，意志以外原因在形成空间层面上所体现出来的是犯罪意志不自由的不同深度，从而构成了刑法中意志自由话题的一个反面内容。进一步地，无论是在犯罪预备，还是在犯罪未遂场合，在从来自行为人自身之外的意志以外原因到来自行为人自身的意志以外原因，最后到来自行为人主观认知的意志以外原因这一顺序上，行为人的主观恶性和人身危险性是递增的，从而其可谴责性是递增的，因为前两种类型的意志以外原因往往意味着行为人的“身不由己”，且其恶意即“恶的意志”实属无奈，而后一种类型的意志以外原因则往往对应着“主观能动性”不足，即其恶意或“恶的意志”还存在着避免认知偏差或“认识错误”，从而走向犯罪既遂的主观可能。这便要求在犯罪预备或犯罪未遂的个案实践中，应区别对待意志以外原因的形成空间类型，以体现罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则。

在某种意义上，对“意志以外的原因”进行分类时采用形成空间这一标准，实即一种外在标准或形式标准。但正如所谓不能一概地或只是“有可能”将行为人没有料到的因素即“意料之外的原因”认定为作为犯罪未遂特征的“意志以外的原因”，这意味着作为犯罪未遂，同时也是犯罪预备特征的“意志以外的原因”，不能仅从形式上予以认识和把握，从而“意志以外的原因”采用形成空间这一标准进行分类，便具有局限性。因此，我们还应进一步采用另一标准即实质性标准而对“意志以外的原因”进行分类，正如另有教材指出，“意志以外的原因”包括抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行为的原因和抑制犯罪结果的原因［3］347。这里，意志以外原因的前述三种情况也可以视为意志以外原因的三种具体类型。由此，我们可抽象出意志以外原因的另一种分类标准即“意志以外原因的作用对象”，而这里的作用对象标准便具实质标准的性质。当按照作用对象这一实质性标准，则意志以外原因可以作出如下由表及里的，更加清晰的类型化表述：

一是消极作用于危害结果的意志以外原因，即如在前述第三种情况中，意志以外原因所作用的对象即危害结果，亦即意志以外原因使得危害结果没有发生。

二是直接作用于行为人犯罪行为本身的意志以外原因，即如在前述第二种情况中，意志以外原因所作用的对象即犯罪行为本身，亦即意志以外原因使得行为人的行为本身被阻止或终止。

三是直接作用于行为人犯罪意志的意志以外原因，即如在前述第一种情况中，意志以外原因所作用的对象即行为人犯罪意志，亦即意志以外的原因使得行为人的犯罪意志被抑止（而非仅仅是抑制）或泯灭。可以认为，按照作用对象这一标准而对意志以外原因所作出的具体分类也体现出层层递进和深化的逻辑关系：消极作用于危害结果的意志以外原因，是对直接作用于行为人犯罪行为本身的意志以外原因的递进和深化；而直接作用于行为人犯罪行为本身的意志以外原因，又是对直接作用于行为人犯罪意志的意志以外原因的递进和深化。可见，意志以外原因在作用对象层面上便存在着由近而远，但却同样由浅入深的深度变化，从而也对应着犯罪预备或犯罪未遂的深度变化。由此，在犯罪预备或犯罪未遂的场合，在从消极作用于危害结果的意志以外的原因到直接作用于行为人行为的意志以外的原因，再到直接作用于行为人犯罪意志的意志以外的原因这一顺序上，行为人的主观恶性及其人身危险性，从而其刑事可谴责性，同样是递增的，这同样是因为前两种类型的意志以外原因往往意味着行为人的“身不由己”，且其恶意即“恶的意志”实属无奈，而后一种类型的意志以外原因则往往对应着“主观能动性”不足，即其恶意或“恶的意志”还存在着避免认知偏差或“认识错误”，从而走向犯罪既遂的主观可能。这便要求在犯罪预备或犯罪未遂的个案实践中，应区别对待意志以外原因的作用对象类型，以体现罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则。

前文对“意志以外的原因”所作的从形成空间到作用对象的层层分类中，已经隐含着“意志以外的原因”的问题实质。

二、“意志以外的原因”的问题实质

在犯罪预备阶段，“意志以外的原因”所导致的犯罪阶段形态是犯罪预备，即行为人构成预备犯；在犯罪实行阶段，“意志以外的原因”所导致的犯罪阶段形态是犯罪未遂，即行为人构成未遂犯。由于犯罪中止是行为人出于放弃犯意即犯罪目的而再无犯罪目的实现之说，故无论是犯罪预备或预备犯，还是犯罪未遂或未遂犯，都对应着犯罪目的没有实现的状态。而潜藏在犯罪目的没有实现状态背后的，便是犯罪意志的不自由。于是，由“意志以外的原因”所对应的“意志不自由”便是“意志以外的原因”的问题实质。而这里的“意志不自由”，意味着行为人的犯罪意志没有发生善性转化，即其主观恶性与人身危险性没有发生消减，故其所对应的犯罪预备或犯罪未遂之所以从宽处罚，乃因为刑法立法对客观事态的考量，即犯罪预备或犯罪未遂毕竟在客观上没有造成紧迫的法益危险或实实在在的法益实害。相应地，犯罪中止所隐含的主观原因的问题实质便是“意志自由”。而正是由于对应着一种主观方面的“正能量”，即行为人的犯罪意志发生了善性转化，故“意志自由”为犯罪中止在从宽处罚幅度上大于犯罪预备和犯罪未遂提供了正当性说明，即行为人的主观恶性与人身危险性发生了消减。进一步地，当犯罪中止可视为自由型犯罪未完成形态，而犯罪预备和犯罪未遂可视为非自由型犯罪未完成形态，则是否属于“意志自由”便意味着我们是从哲学根据层面来把握犯罪的阶段形态即其未完成形态。易言之，在行为成立犯罪预备、犯罪未遂的场合，犯罪未完成或得逞的因果性不是形成于行为人自身的“意志自由”，而是形成于行为人意志之外的有关因素对行为人的一种 “强制（性）”，而此处的 “强制”包括“物理强制（性）”和“心理强制（性）”，且最终导向行为人犯罪意志的“不自由”。

这里，“心理强制（性）”的适例可有：具有性虐待倾向的甲意图强奸乙，乙意识到自己不能逃脱，而反抗会招致进一步的伤害，故其表示愿意与甲性交。由于乙的表现使得甲不能满足性虐待倾向，故甲放弃了奸淫行为。由于甲没有回到合法性轨道，故只能认定为犯罪未遂即强奸未遂［3］369。在前例中，表面上，乙表示愿意性交而致甲放弃奸淫行为，似可认定甲的行为构成犯罪中止即强奸中止，但其行为实际上构成犯罪未遂即强奸未遂，因为甲放弃奸淫行为并非出于“自愿性”，而是其犯罪意志已经陷入被抑止状态，或曰乙的愿意性交表示挫败了甲的“性虐待意志”。相反，在行为成立犯罪中止的场合，犯罪未完成的因果性是形成于行为人自身的“意志自由”，且其“意志自由”外在地体现为犯罪行为的自动停止或危害结果的有效防止。可见，“意志以外的原因”以及与之对应的“意志以内的原因”，分别对应着行为人掌控犯罪进程的“意志不自由”和“意志自由”。而正是是否“意志自由”印证了行为人主观恶性与人身危险性，进一步为刑事可谴责性的深浅或大小。于是，讨论“意志以外的原因”近在划分犯罪形态的需要，而远在贯彻罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则的需要。总之，“意志以外的原因”的问题实质，且同时也是犯罪中止所对应的“自愿性”或“任意性”的问题实质，都要借由“意志自由”予以言说，正如弗兰克公式：“能完成不欲完成者”，是中止未遂；“欲完成不能完成者”，是障碍未遂［4］600。这里的“欲”与“不欲”和“能”与“不能”便有“意志自由”之意味。当然，大陆法系刑法中的中止未遂对应着我们的中止犯。

进一步地，用“意志不自由”来正面揭示“意志以外的原因”的问题实质，或用“意志自由”来反面揭示“意志以外的原因”的问题实质，便能够提醒我们：“意志以外的原因”不等于“意料之外的原因”，即不能轻易将“意料之外的原因”视为就是“意志以外的原因”。具言之，“意志以外”和“意志以内”是“意志自由”话题中的具体概念。但“意志以外”不等于“意料之外”，即“意料之外”可能但未必是“意志以外”，因为“意料之外”有时只是“意志以外”的一种虚像，亦即“意料之外”和“意志以外”有时会相互脱节；而“意料之中”不等于“意志以内”，即“意料之中”可能但未必是“意志以内”，因为“意料之内”有时只是“意志以内”的一种虚像，亦即“意料之内”和“意志以内”有时也会相互脱节。当有教材对“意志以外的原因”予以“量”的强调，即行为人的“意志以外的原因”还应该是“足以阻止”其犯罪意志的原因，即其“量”的要求就是必须达到“足以阻止”犯罪意志和犯罪活动完成的程度［2］，便同样能启示我们：“意志以外的原因”不等于“意料之外的原因”，即不能轻易将“意料之外的原因”视为就是“意志以外的原因”。之所以“意志以外的原因”不等于“意料之外的原因”，即不能轻易将“意料之外的原因”视为就是“意志以外的原因”，原因在于：在行为人的主观结构中，“意料”原本对应认识因素，而非直接的意志因素，而“意料之外的原因”能否成为或进入“意志以外的原因”，端赖“意料之外的原因”在“意志自由”面前的“质地”或“质量”如何。这就要求我们在把握犯罪预备或犯罪未遂的主观要件时应做到“透过现象看本质”。如被害人因与丈夫吵架而在当天夜晚负气骑着自行车回娘家。在其行经一乡间小道时，行为人从路旁窜出将被害人连人带车撞倒在地。当行为人抱住被害人的后腰欲行强奸时，被害人说其来了例假，且松开裤子拿出卫生纸让行为人察看。当行为人借着月光确信被害人正值例假，便放弃强奸离去。在前例中，被害人来了例假可视为“意料之外的原因”，但此因素却在行为人的意志左右之中，即抑止不了行为人的犯罪意志自由，亦即行为人在是否继续实施强奸之间选择了放弃，故仍不属于“意志以外的原因”，从而其行为可以甚或应该认定为强奸犯罪中止，即可以甚或应该认定其构成强奸罪的中止犯。如果暂且认为行为人夜间实施强奸过程中发现对方是熟人而放弃强奸行为，成立强奸罪犯罪中止［3］369，则对照之下，行为人因被害人来例假而放弃强奸行为，似更应成立强奸罪犯罪中止。由于“熟人”的心理阻碍作用大于被害人来例假，故前述对照可谓“举重以明轻”。但在他人住宅正欲抢劫的行为人因忽然听到警笛声以为是警察前来抓捕自己而仓皇逃离的场合，“警笛声”这一“意料之外的原因”可以或应该归属于“意志以外的原因”，因为“警笛声”通过传达抓捕、判刑这样的不利信息而抑止了行为人的犯罪意志，亦即使得行为人的犯罪意志陷入了“不自由”状态。

总之，“意料之外的原因”是否属于“意志以外的原因”，当然不能画等号，也不能“一刀切”，因为“意料之外的原因”是否属于“意志以外的原因”，最终要看“意料之外的原因”作用于犯罪意志的“情状”或结果。具言之，如果“意料之外的原因”只是使得犯罪意志受到了一定影响，而犯罪意志仍可左右“意料之外的原因”，或曰行为人的犯罪意志面对着“意料之外的原因”仍可“自由”，即犯罪意志仍可掌控犯罪的进程及其结果，则“意料之外的原因”所对应的仍然是体现“意志自由”的犯罪中止；如果“意料之外的原因”不仅使得犯罪意志受到了一定影响，而且完全抑止(不仅仅是抑制)了犯罪意志，即使得犯罪意志在“意料之外的原因”面前不再“自由”，亦即使得犯罪意志不可能再掌控犯罪的进程及其结果，或曰使得犯罪意志不能再“按照原计划”实现，则“意料之外的原因”所对应的便是体现“意志不自由”的犯罪预备或犯罪未遂。由此，“意志以外的原因”的实质即“意志不自由”便通过“意料之外的原因”与“意志以外的原因”的一种“表里关系”得到了更加真切的说明。

三、“意志以外的原因”在特殊案件中的运用

“意志以外的原因”的实质能够通过其在特殊案件中的运用而得到更加真切的体现。而本文所说的特殊案件包括：一是被害人是熟人的案件，简称“熟人案件”；二是被害人是父母、同胞兄弟姐妹或者其他密切关系人的案件，简称“密切关系人案件”；三是放弃对此被害人的侵害转而侵害彼被害人的案件，简称“更换被害人案件”。

学者指出，行为人夜间实施强奸，但发现对方是熟人而放弃，宜认定为强奸中止，但行为人夜间实施抢劫，却发现是自己的亲人或者其他密切关系人而放弃抢劫，宜认定为抢劫未遂［3］369。在学者看来，在偶遇被害人是“熟人”的场合，行为人停止犯罪行为成立犯罪中止，即行为人成立中止犯；而在偶遇被害人是“密切关系人”的场合，行为人停止犯罪行为成立犯罪未遂，即行为人成立未遂犯。在本文看来，如果按照犯罪类型，强奸罪是重于抢劫罪的犯罪，因为在手段行为具有同质的法益侵害性之外，强奸罪的另一个犯罪客体即“性自主权”在价值上重于抢劫罪的另一个犯罪客体即财产权，故当按照“举重以明轻”，如果对发现是熟人而停止强奸行为认定为犯罪中止即强奸中止，则发现是熟人而停止抢劫的也或更应被认定为犯罪中止即抢劫中止。或者反过来，当按照“举轻以明重”，如果对发现是熟人而停止抢劫行为认定为犯罪未遂即抢劫未遂，则发现是熟人而停止强奸的也或更应被认定为犯罪未遂即强奸未遂。

可见，学者的个案结论是“顾此失彼”的。这里，“意外发现熟人”对行为人犯罪意志的影响不能停留在表面，而应深入到行为人心理深处予以考察和把握。正如学者本人指出，嫌弃和厌恶之情与“自动性”不是同一个问题。就强奸行为而言，行为人虽有嫌弃、厌恶之情但非由于外部强制而放弃奸淫行为的，宜认定为中止犯；但当嫌弃、厌恶之情压制了行为人的行为意志（如被害人被硫酸毁容），则宜认定为犯罪未遂［3］368。学者的论断能够给予我们的启示是：“意料之外的原因”会带给行为人各种不同的情绪即心理影响，而这里所说的不同的情绪即心理影响，除了嫌弃或厌恶，还可能是因“熟人”而带来的害怕更容易被举报、抓捕和判刑。于是，我们就要切实考察“意料之外的原因”对行为人的犯罪心理，进而对其犯罪意志的影响程度，并作出不同的结论：当此影响足以抑止行为人的犯罪意志，即令其犯罪意志“不得自由”或“自由不得”，则行为人构成预备犯或未遂犯；而当此影响不足以抑止行为人的犯罪意志，即还允其犯罪意志“尚可自由”，则行为人构成中止犯。就害怕更容易被举报、抓捕和判刑这种得失心理，偶遇“熟人”足以构成“意志以外的原因”。由此，从主观方面来说明犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止区别的所谓“意志以内（以外）的原因”，应被表述为“（是否）控制犯罪意志的原因”，从而是“（是否）抑止犯罪意志自由的原因”。

将偶遇“熟人”视为“意志以外的原因”，尚可做进一步的说明或证成。如，甲在黑暗中实施抢劫，但其手电筒照亮的却是其多年朋友。于是，甲惭愧难当，且说了一句“我抢谁都可以，我怎么能抢你呢？！”随后，甲便邀乙到附近酒馆把酒赔罪。对于该例，刑法理论和司法实践会普遍认为甲的行为成立抢劫罪犯罪中止，即甲构成抢劫罪的中止犯。但在本文看来，如果不是抢到了“朋友”，则行为人的行为完全可能实行到既遂，正如“我抢谁都可以（但我唯独不能抢你）”所印证。而正是抢到了“朋友”这一“意料之外的原因”，同时也是“意志以外的原因”，才足以抑止（不同于抑制）了行为人的犯罪意志即抢劫意志，故理应以犯罪未遂即抢劫未遂来定性。而把酒赔罪只是犯罪意志被抑止的“事后反映”。又如：行为人夜间实施强奸，当发现被害人竟是儿时女同学，便羞愧难当而罢手。这里，正是“女同学”这一“意料之外的原因”，同时也是“意志以外的原因”，才足以抑止了行为人的犯罪意志即强奸意志，故理应定性为犯罪未遂即强奸未遂。可见，“熟人”产生了一种“不可抗力”，且抑止了犯罪意志自由。在前述事例中，被害人是否“熟人”直接影响了相关犯罪是否既遂，因为行为人的犯罪意志形成了如下状况：既然是“熟人”，则“动不得”；而既然不是“熟人”，则“可以动”。至于事后的把酒赔罪等表现，只能是行为人的犯罪意志陷入了“不自由”的一种事后印证。易言之，在偶遇被害人是“熟人”这一“意料之外的原因”的场合，行为人停止犯罪行为所呈现的是“自动的表象”即“意志自由的表象”，而背后则潜藏着可用“此时无声胜有声”来描述的“被迫的实质”即“意志不自由的实质”。因为当被害人是“熟人”，则被害人会更加愤愤不平：对熟人你都下得了手，非告你不可！可见，当作为熟人的被害人较为熟悉行为人包括其体貌特征等在内的有关情况，则行为人也不得不顾虑如果一意孤行将导致何种后果。由此看来，在偶遇被害人是“熟人”这一“意料之外的原因”的场合，行为人停止犯罪行为或为犯罪预备或为犯罪未遂，而不应认定为犯罪中止，原因在于“熟人”这一“意料之外的原因”已经属于“意志以外的原因”。实际上，偶遇被害人是“熟人”而停止犯罪与“担心被发觉而停止犯罪”是直接有关联性的话题，而在威尔哲尔看来，“发觉之虞”所导致的犯罪停止应认定为“障碍未遂”［5］，又如木村龟二指出，害怕迟早被告发、逮捕、处罚而停止犯罪的场合，应成立障碍未遂［5］。可见，偶遇“熟人”这一“意料之外的原因”主要是通过继续犯罪的后果所对应的利害关系来左右甚至抑止行为人的犯罪意志，即令其丧失个案罪行的“意志自由”，故应将其归入“意志以外的原因”。

由于父母、兄弟姐妹等密切关系人对于行为人较“熟人”更加或相对重要，故按照“举轻以明重”，偶遇密切关系人更应被归入“意志以外的原因”。在行为人实施抢劫、强奸等犯罪过程中偶遇被害人是父母、兄弟姐妹或者任课老师甚或在读期间的研究生导师的场景中，行为人停止犯罪行为更会呈现“我犯谁都可以（但唯独不能犯你）”的自动表象，但内在的根由则是一种无可抗拒的精神左右即“精神强制”，从而行为人停止犯罪行为在根本上是出于“情非得已”。易言之，之所以应将偶遇密切关系人这一“意料之外的原因”归入“意志以外的原因”，根本原因在于：此类原因从情感上左右或抑止了行为人的犯罪意志，即令其丧失了个案罪行的“意志自由”。但行为人“不得不”停止犯罪行为有时也会伴随着切身利益的考量，如被害人是直接影响其工作去留甚或各种晋升的单位领导，或如被害人是直接决定其是否进入学位论文答辩的研究生导师。由此，我们基本上可以这么看问题，即在偶遇被害人是“熟人”或“密切关系人”的场合，行为人停止犯罪行为实际上是出于可用“情非得已”来描述的“精神强制”或“道德强制”，从而可以甚或应该认定为犯罪预备或犯罪未遂。而在被害人是一般人的场合，如果行为人是出于对被害人的怜悯甚或守法意识的“顿醒”而停止犯罪行为，则可视为出于“精神自觉”或“道德自觉”，从而可以甚或应该认定为犯罪中止。

接下来，“更换被害人案件”中的意外因素即“意料之外的原因”对犯罪意志的影响，也是或更是一个应予谨慎把握的特殊问题。如甲为了强奸A 女，便在A 女的饮食中投放了麻醉药，孰料A 女将饮食与B 女同享。事后，当甲发现A 女与B 女均昏迷，且B 女更美丽，于是仅强奸了B女。学者认为，甲的行为成立对A 女的强奸中止和对B 女的强奸既遂，即应予以并罚［3］268。前述是学者在讨论犯罪对象转换问题时所举的事例和所持的看法。在本文看来，在前述事例中，强奸犯罪本来就是一种以“牢狱之灾”甚或“杀头之灾”为代价的“人生赌博”，故行为人选择长得更加好看的作为强奸对象可视为一种“情非得已”，而这种“情非得已”又实属一种“理性算计”。实际上，在前例中，当行为人觉得B 女比A 女漂亮，则意味着其对A 女产生了“嫌恶感”，而“抱着嫌恶感或恐惧感而停止的场合，通常不能构成中止犯。”［6］在前例中，问题的实质在于：当行为人觉得“牢狱之灾”甚或“杀头之灾”的代价更应付诸较为漂亮的B 女，则其对A 女的强奸放弃便实属无奈，因为没有B 女的出现，行为人不会放弃A 女。于是，当认为行为人放弃对A 女的强奸成立犯罪中止即强奸中止，即等于说行为人自愿放弃了对他人的“性法益侵害”，而这又与认为行为人对B 女的行为成立犯罪既遂即强奸既遂形成自相矛盾，或形成前后定性的不相协调。因此，即使应对甲予以数罪并罚，则甲对A 女的行为似乎也不应认定为犯罪中止即强奸中止。相比之下，如果将行为人对A 女的行为认定为犯罪未遂，与将行为人对B 女的行为认定为犯罪既遂即强奸既遂，是前后协调的，或至少是较为协调的：对A 女的犯罪未遂即强奸未遂“成全”或“迁就”了对B 女的犯罪既遂即强奸既遂，而对B 女的犯罪既遂即强奸既遂是以对A 女的犯罪未遂即强奸未遂为一种“契机”。这里似乎有一种类似于“失败乃成功之母”的反面意味。由此也可看出，在甄别犯罪的完成形态与犯罪的未完成形态以及犯罪预备或犯罪未遂与犯罪中止时，我们应将“刑法法益”或犯罪客体而非犯罪对象作为“参照系”。

在前文所讨论的“特殊案件”包括“熟人案件”“密切关系人案件”和“更换被害人案件”中，“意料之外的原因”都通过“意志以外的原因”即造成行为人犯罪意志的“不自由”而使得个案行为成立“能犯未遂”，从而使得“意志以外的原因”的实质在特殊案件中得到更加真切的说明。

四、“意志以外的原因”的判断标准

以往的国内刑法理论对“意志以外的原因”本来就着墨甚少，而“意志以外的原因”的判断标准问题，更未见有人明确提出并加以讨论。当刑法理论未考虑犯罪未遂中“意志以外的原因”和犯罪中止中“自动性”的关系［3］366，则绕经犯罪中止，本文借助犯罪中止的一个核心概念即“任意性（自愿性）”来尝试探讨“意志以外的原因”的判断标准问题，因为犯罪中止中的“任意性”概念直接对应着“意志自由”话题，而犯罪预备和犯罪未遂中的“意志以外的原因”同样直接关乎“意志自由”话题。

正如我们所知，我国刑法立法和刑法理论中犯罪中止与大陆法系刑法立法和刑法理论中的中止未遂相对应。于是，“任意性”便构成了中外刑法理论在犯罪阶段形态中的共同话题。

而对于“任意性”的判断，以往的理论可梳理如下：一是主观说即纯粹的主观说，正如学者指出，如果行为人想继续实施犯罪且本可以继续实施犯罪，但其没有继续实施的，便属于“基于自己的意思”；相反，尽管行为人想继续实施却不能继续实施的，便属于障碍未遂。此即“弗兰克公式”（“即使能够也不想实现”的为中止未遂，而“即使想也不能实现”的为障碍未遂）［7］。又如学者指出，即使没有外部障碍，如行为人认为有而停止时，是未遂犯；相反，即使有外部障碍，但行为人认为没有而停止时，是中止犯。主观说即纯粹的主观说因仅仅根据行为人的主观情况来认定“任意性”而其名［8］。除了纯粹的主观说，主观说又被称为旧主观说［4］。

二是限定的主观说，正如学者指出，“基于自己的意思”这一要件，仅有单纯的任意性还不够，还应将其限定于是出于反省、悔悟、怜悯或同情等动机而实施中止行为的场合［7］。限定的主观说，又如学者指出，该说认为以全然抛掷犯罪之意思而防止其结果者，为中止犯，其他为未遂犯，故该说的判断基准是行为人放弃犯罪是否基于“广义的后悔”［8］。限定的主观说又称规范的主观说［4］。

三是客观说，正如学者指出，该说认为应以一般人为基准来判断止于未遂的原因是否通常是由外部的障碍所引起［7］。客观说，该说主张未完成犯罪的原因应进行社会观念评价，即当该原因在一般经验上对行为人产生强制性意志影响而行为人放弃，是未遂犯。反之，则为中止犯［8］。

四是折中说，正如学者指出，该说主张认定是否基于任意性时，必须考察行为人对外部事实是如何认识的，再根据客观标准判断行为人的认识，以探讨外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响：如果产生强制性影响，是未遂犯；反之，则为中止犯［9］。折中说，又如学者指出，折中说主张以主观说为基础，客观地判断行为人对外部情况认识的结果，即对外部情况的认识是否影响行为人的意思决定自由［4］。

五是主观的价值生活说，即中止犯减免刑罚的根据在于通过克服其主观价值进行了理性的自我调准：继续实现行为人的企图对行为无价值时而放弃继续实施的，不具有自动性；而在考虑了所有契机的前提下，继续实现行为人的企图对于行为人并非无价值时而放弃继续实施的，具有自动性［3］。

六是犯罪人理性说，即犯罪人理性地放弃犯罪时，不具有自动性；反之，不理性、不合情理地放弃，则具有自动性。例如，以为被发觉而放弃的，对于犯罪人而言是理性的，故不具有自动性。反之，实施犯罪行为时没有任何具体的原因，只是突然感到强烈的恐惧而放弃的，对于犯罪人而言属于非理性的行为，故具有任意性。同样，基于羞耻心、后悔等而放弃犯罪的，都属于非理性行为，故具有任意性而成立中止犯。在判断放弃犯罪是否基于犯罪人理性时，犯罪人心理动机的强弱不是决定性因素［3］。如何评价前述诸说呢？

就主观说而言，或曰该说完全是基于功利主义的政策立场［7］，或曰“弗兰克公式”中的“能”与“不能”首先难以判断，而客观上的“能”与伦理上的“不能”难以处理［3］，再就是“能”究竟是指向伦理的或心理的或物理的可能性，并不明确，从而存在宽泛之嫌，且欠缺实定法根据［5］，或曰该说基本上可取，但忽视了行为人的意思决定不可能不受外部情况的影响［4］。实际上，主观说最大的问题在于：主观说即“个别化说”，而“个别化”是断难成为标准的。

就限定的主观说而言，或曰该说将中止的自动性与伦理性相混淆，过于缩小了犯罪中止的成立范围［3］，即该说对中止犯的成立范围作了不利于被告人的限定［7］，或曰该说将中止动机的任意性与伦理性相混同而失于狭窄，且减弱奖励中止的效果，故为少数说［10］，或曰该说缩小了中止犯的范围且缺乏法律根据，并与刑法理论上的一般见解不相符合［4］。

就客观说而言，或曰该说由于任意性属于行为人的主观态度问题而不宜采用［7］，或曰该说的判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合［3］，或曰该说对本应是主观的构成要件要素的“自己的意思”完全从客观的见地加以认定并不合适［11］，或曰该说脱离行为人主观的实际情况而难言妥当［4］。

就折中说而言，或曰“自己的意思”这一本来的主观范畴何以有必要在客观上运用一般人标准予以判断，而该说在这一点上并不明确，且该说与主观说一样不能克服由于采用心理的任意性概念而带来的问题［12］，或曰该说并未提出明确的判断标准［3］。

就主观的价值生活说而言，或曰该说的根据与判断标准并不明确［3］。实际上，该说与主观说最终并无根本区别，因为主观说中的“想”与“不想”直接隐含着行为人的价值生活态度。

就犯罪人理性说而言，或曰该说存在诸多问题：一是犯罪人理性概念本身缺乏严密性而容易导致认定的随意性，且容易导致越是冷酷的犯罪人越容易肯定其自动性；二是当采用一般人标准判断犯罪人的理性，则该说与客观说无异［3］。

在前述诸说都存在不足的基础上，学者提出，折中说较为可取，但应予补充，即首先以一般人为标准作为参考，最后以行为人的主观状况为标准进行判断［4］。其实，学者的前述主张也是一种折中说，其与被补充的折中说的不同之处在于：被补充的折中说实即“先主观说后客观说”的折中说，而学者的折中说即补充的折中说实即“先客观说后主观说”的折中说。

当前述诸说包括折中说都或多或少地存在着不足，则又有学者提出可称为“逐步判断说”的主张：（1）首先采取限定主观说进行判断，即当行为人出于悔悟而放弃犯罪，则应认为具有自动性。（2）当采用限定主观说得出了否定结论，再采用弗兰克公式进行判断，即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂，即使客观上不可能既遂，也是犯罪中止；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是犯罪未遂。（3）当采用主观说难以得出结论或结论不合理，则参考客观说进行判断。而之所以应当参考客观说，是因为如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪而行为人放弃的，不能表明行为人没有特殊预防的必要性；反之，如果一般人在当时的情况下不会放弃而行为人放弃的，则说明行为人没有特殊预防的必要性。

总之，仅从心理意义上评定“自动性”，难以得出妥当结论，故应作出规范判断，而实质标准是行为人是否回到合法性轨道而有无特殊预防的必要性［3］。显然，学者的“逐步判断说”实即从限定主观说到主观说再到客观说，从而更具折中性或综合性的关于犯罪中止的“任意性说”或“自动性说”。对于学者所提出的“逐步判断说”，本文首先提出两点疑问：一是何以证明一般人在当时的情况下会放弃犯罪而行为人也会放弃，而更难证明的是一般人在当时的情况下不会放弃而行为人却会放弃；二是既然限定主观说是主观说的一种“缩小版”，而当根据限定主观说会得出否定结论时便转而求助主观说，则为何前面两步不并作一步即直接采用主观说？因此，在犯罪中止的“自动性”或“任意性”的判断标准问题上，学者所提倡的“三步走”并作“两步走”即可，亦即采用主观说与客观说相结合的折中说或结合说即可。易言之，适用于犯罪中止的“任意性”或“自动性”的判断标准问题的，仍然是传统的折中说，而“逐步判断说”可视为对传统的折中说的新的解读，亦即其在犯罪中止的“任意性”或“自动性”的判断标准问题中突出了事实性与规范性的相结合，且渗进了特殊预防的必要性考量。

进一步地，由犯罪中止的“任意性”或“自动性”的判断标准即主客观相结合或事实性与规范性相结合的折中说或结合说，我们可“反面转借”出“意志以外的原因”的判断标准，亦即“意志以外的原因”的判断标准亦应采用主客观相结合或事实性与规范性相结合的折中说或结合说，并且在该折中说或结合说中，主观因素或事实因素实际上扮演了判断资料，而客观因素和规范性因素则扮演了判断尺度。于是，当主客观相结合或事实性与规范性相结合的标准只能检验出行为人停止犯罪非系出自 “任意性”或“自动性”，则其没有体现“意志自由”，故最终对应“意志以外的原因”而成立犯罪预备或犯罪未遂。反之，当主客观相结合或事实性与规范性相结合的标准检验出行为人停止犯罪系出自“任意性”或“自动性”，则其便体现了“意志自由”，故其最终未对应“意志以外的原因”而成立犯罪中止。这里，之所以说是“反面转借”，是因为犯罪中止的“自动性”或“任意性”对应着“意志自由”，而“意志以外的原因”对应着“意志不自由”。

当“客观上可能”和“主观上可能”而行为人却停止了犯罪行为，则行为人当然具备“自动性”或“任意性”而构成中止犯；当即使“客观上不能”而行为人误认为“可能”，但其却停止了犯罪行为，则行为人仍然具备“自动性”或“任意性”而构成中止犯。因此，犯罪中止的“自动性”或“任意性”理所当然地对应着主观说。而在犯罪预备或犯罪未遂的场合，犯罪行为的停止或犯罪结果的未出现系因出现了“意志以外的原因”。其中，“意志”对应着行为人的主观面，且其状况是“不自由”即“意志不自由”；至于“以外”，则对应着行为过程中的某种客观事态，而此客观事态直接作用于行为人的犯罪意志且令其犯罪意志“不得自由”或“自由不得”。于是，“意志以外的原因”是主客观因素的一种凝结，其所体现的是“主观决定于客观”甚或客观对主观的“反制”，故从犯罪中止任意性问题里面“反面转借”出的犯罪预备或犯罪未遂的“意志以外的原因”的判断标准，与其称为折中说，毋宁是更加明确的结合说。这里，折中说抑或结合说只是“意志以外的原因”判断标准的一种学说，而在该学说之中，“意志以外的原因”判断标准可直白地描述为“可欲不可求”：所谓“可欲”即达致犯罪既遂的犯罪目的或犯罪意志本身，而所谓“不可求”即犯罪意志的“最终不自由”。于是，“抑止意志自由”便构成“意志以外的原因”判断标准的实体内容。这里要强调的是，主客观相结合，同时也是事实与规范的相结合，使得“意志以外的原因”的标准显示出相对于犯罪中止任意性标准的较为严格性，而这不仅是事物本身的规律和真相所决定的，也是刑法立法预防犯罪的政策考量所要求的。

从“意志以外的原因”的分类到其实质，再到其在特殊案件中的运用，最后至其判断标准，“意志自由”可谓“意志以外的原因”问题中的一根“红线”，亦即“意志自由”成为贯穿于“意志以外的原因”的本文要义。