知识产权惩罚性赔偿制度的适用性研究

陈 妍, 杨志民

(景德镇陶瓷大学 法学系, 江西 景德镇 333403)

惩罚性赔偿制度因其违背民事责任的填平补偿原则,传统上被认为有模糊公法私法界限的弊病而不予采纳(1)德国著名学者彼得林斯基曾提出了“双向主体正当性理论”来解释拒绝采纳惩罚性赔偿的理由。,认为惩罚性赔偿只能解释对加害人予以惩罚的正当性,但是不能解释受害人获得超出填平数额的高额赔偿的正当性[1]。但在近年的法国、德国知识产权法律中均有松动。我国2013年修订的《商标法》首次将惩罚性赔偿制度应用在了知识产权领域,其他知识产权相关法律,如《种子法》《反不正当竞争法》《著作权法》《专利法》也都相继增订了惩罚性赔偿条款。2020年通过的《民法典》侵权责任篇则总括性、系统性地明确了知识产权领域的惩罚性赔偿规定[2]。

虽然目前已在诸多法律法规中引入惩罚性赔偿制度,但是对于惩罚性赔偿的适用法院仍然面临诸多困境。对此,笔者以“惩罚性赔偿”为关键词,以知识产权与竞争纠纷为案由,在北大法宝进行全文检索。通过分析发现,该制度的司法适用情况并不乐观,部分适用了惩罚性赔偿的案例也存在缺乏详细的说理、具体的赔偿倍数或赔偿基数的计算依据等问题,其中对该关键词的命中次数仅有1次的占了绝大多数,仅在确定侵权人责任时引用了相关知识产权法或民法总则第179条才对其有所提及。在具体的适用中,大多数案件面临的首先是主客观是否达到可以适用惩罚性赔偿的标准的问题,其次是赔偿额不能提供确实完整的证据,从而无法确定赔偿基数与倍数的问题。

针对惩罚性赔偿额的适用问题,学者们进行了诸多探讨。有学者建议对惩罚倍数与主观过错、侵权情节之间做出逐一的整数的对应,再通过取平均值的方式得出一个准确的倍数[3];还有学者建议设置一个统一的倍数作为标准,提取主客观因素作为加重倍数因子,根据轻重来赋值,特定案件裁判时将每一因子累加[4];有学者认为,惩罚性赔偿的适用中主观与客观情节并不都应当作为计算赔偿倍数的考量因素,而是类似刑事责任将主观方面作为定性,“情节严重”作为衡量惩罚力度的标准[5];关于司法实践中常出现的作为倍数的考虑要素的商誉、商标知名度等,有学者也提出这两者在计算基数时已经提及,应当更加聚焦于权利人本身因侵权行为得到的后果,否则会导致加重惩罚[6]。关于赔偿基数的确定,有学者主张在专利权领域,应当纠正各计算方式顺位适用的做法,实际损失和合理许可费共同决定赔偿额,充分填补专利权人的各类损害,以此实现“完全赔偿”[7]。还有学者提倡参考惩罚性赔偿制度经过了漫长发展史的美国专利法[8],权利人有权请求就自己因侵权所失利益获得不少于合理许可费的适当赔偿金,包括法院所认定的利息及诉讼费用(2)参见美国专利法(35U.S.C.§284):法院认定构成侵害的,应判予请求人适当的损害赔偿金额,但不得少于侵权人使用该发明所应支付的合理许可费,以及法院所认定的利息及诉讼费用。若损害赔偿金不是由陪审团认定的,则应由法院酌定。不论由谁认定,法院均可将所认定赔偿金提高到3倍。。由于最高院积极倡导使用裁量性方法确认损害赔偿数额需要借助公式,例如最常适用的侵权获利,对其计算的难点在于如何确定合理利润,有学者则认为要考虑产品的利润率及贡献率,需要双方当事人通过充分的举证、质证,通过经济分析等专业方法来确定最接近的比率[9]。

可以看到,不管是实务界还是理论界,对惩罚性赔偿的具体适用都存在较大争议。究其原因在于:一是知识产权惩罚性赔偿的适用基础存在不同争议;二是知识产权惩罚性赔偿的适用没有适用的原则,导致该制度适用功能存在偏离;三是知识产权惩罚性赔偿的适用路径未形成统一的标准。笔者拟对这一问题进行研究,以期对该问题的解决有所裨益。

1 知识产权惩罚性赔偿适用的正当性基础

有观点认为,惩罚性赔偿不应纳入知识产权中。有学者在起初商标法引入惩罚性赔偿时即提出质疑,认为惩罚性赔偿具有的惩罚、赔偿双重作用与民事赔偿奉行的赔偿金与权利人的损失相当的原则在法律价值上是相冲突的,这就会导致民事法律自身不和谐[10]。这一观点值得商榷。知识产权惩罚性赔偿有其适用的正当性基础。

1.1 惩罚性赔偿的适用符合知识产权政策工具属性

2020年《著作权法》第三次修改工作中,习近平总书记指出,加强知识产权保护,不仅是维护内外资企业合法权益的需要,更是推进创新型国家建设、推动高质量发展的内在要求[11]。与其他动产、不动产等财产权不同,知识产权具有本质私法的财产权属性,为智力成果设定产权,鼓励人们投入更多创新的知识劳动,从而增加知识总量、促进经济发展和社会进步是其主要作用机制,因此知识产权也具有一定浓度的科技与经济政策工具的属性。

1)惩罚性赔偿的适用是国家维护公共利益政策的需要。区别于物权法的客体,知识产权的价值只有投入到动态的市场中使用才能够得以体现[12]。知识产权法不仅能够保护知识产权,还能够为正当的市场竞争保留合理空间,维护正当竞争者的利益,以此牵掣知识产权权利人对创新知识的垄断控制[13]。国家运用所有政策工具的最终目的,都是为了社会某一领域的健康有序运行,知识产权制度也不例外,因此在制定其保护规则时需要充分考虑经济与科技领域的公共利益如何维护。虽然知识产权是私权这一本质无可置疑,但任何私权的自由都不是无边界的,需以公共利益作为底线,知识产权相比其他私权来说,则是因其政策工具属性而带有更加浓重的公权色彩,这与因其超出私法补偿限度而带有公法色彩的惩罚性赔偿制度有必然的对应关系。正如其他适用惩罚性赔偿的食品安全、生态环境保护等领域一样,出于对社会公共利益的考量,以惩罚赔偿作为私法的自治规范,才能够更好地达到保护知识产权的目的[14]。

2)惩罚性赔偿的适用是国家保障创新环境政策的需要。此外,基于对知识产权法的设计,在产权确认方面、产权交易方面、产权保护方面都为创新自由、竞争自由创造了空间[15]。因此对于严重的侵害知识产权的行为,同样也需要更加严厉的救济措施与宽泛的空间相适应,除了弥补被侵权人的损失,也需要让故意且情节严重的侵权人付出更大的代价,从而不再实施侵权行为,对其他潜在侵权者进行威慑,因此惩罚性赔偿除了实现对被侵权人的“个人填平”,还能够起到“社会填平”的效果(3)参见张政:《会议综述 | 2022知识产权南湖论坛第四节新《著作权法》下惩罚性赔偿制度的适用探讨》,载微信公众号“中南大知识产权研究中心”,2022年4月21日上传。。知识产权惩罚性赔偿适用符合知识产权政策工具属性。

1.2 知识产权的无形性决定惩罚性赔偿适用的必要性

知识产权的无形性决定了权利人难以意识到其权利受到了侵害,同时维权举证也会非常困难。知识产权是一种客体抽象的权利,是经过法律的确认才使得权利人得以享有的权利,其客体智力成果具有无形性,因此被侵权人无法像侵权责任法中规定的其他侵权行为一样直观地意识到自己的权利受到侵害。如果工业产权受到侵害,可能需要历经数月甚至数年的财务报告、利润分析才能够发现权利受损的迹象,同时也并不会影响权利人对知识产权的直接使用;著作权如果受到侵害,权利人提供证据的难度就更大,在广州研选文化传播有限公司与吉琴琴名誉权纠纷案(4)北京市第一中级人民法院(2019)京01民终6726号民事判决书。中,原告吉琴琴提到其作品经三方鉴定(5)王军律师团队对此出具了作品比对法律意见书,西部知识产权司法鉴定所对此出具了鉴定书并聘请编剧余飞对人物关系、故事主线等进行逐条比对,得出“《三生三世十里桃花》在著作权法维度上不构成对文字作品《桃花债》的抄袭情形”的结论。不构成抄袭,但法院认为“就本案证据而言,吉琴琴是否侵害他人著作权,并无最终结论”,可见著作权侵权无形性特点导致的问题,知识产权受侵害后很难像其他民事权利一样得到真正的填平救济。

首先,知识产权受到侵害后难以通过停止侵权、消除影响等方式恢复原状。例如侵权人未经商标权人许可将其商标用于其他商品或服务时,虽然可以通过损害赔偿弥补受害人减少的利润,但很难重建该商标与受害人产品或服务之间的相关性,也很难恢复该商标所包含的商誉价值[16]。

其次,知识产权的权利人从阻止侵害、到收集证据、再到案件审判,各个阶段都处于相对被动的弱势地位。权利人无法以占有权利客体的方式阻止他人对其权利的侵害[17],而很多侵权证据实际都由侵权人控制,权利人很难获取[18]。因此实践中,受侵害一方能够证明的损失部分远远小于自身遭受的损失[19],法院在认定侵权损害赔偿时也不可避免地带有“主观计算”的色彩[20]。

最后,基于这种无形性特征,被侵权人的实际损失或侵权人的侵权获利在司法实践中的计算难度极大。深究至立法层面,实际损失、侵权获利的判赔标准本身就存在“先天”的设计缺陷[21]。因此,为了能够尽可能地填平遭受了严重侵权的权利人的损失,难以使用其他手段使权利恢复完满状态的情况下,适用对基础的侵权损害赔偿加权后的惩罚性赔偿不仅是正当的,也是十分必要的。

1.3 知识产权惩罚性赔偿的适用有比较法的支撑

有观点认为:我国没有必要引进惩罚性赔偿制度,其论据在于,我国作为发展中国家无须突破TRIPs(与贸易有关的知识产权协议)规定的保护标准[22],然而,TRIPs签订的国家有100多个,发达国家仅占不到1/5,因此其所约定的是与贸易有关的知识产权世界“平均要求”,在其中并未设立惩罚性赔偿条款也是为了适应大多数发展中国家的国情,我国早在2011年就成为世界第二大经济体,本就与其他发展中国家的国情存在差异,对标世界平均标准才更加不合理。

在美国,惩罚性赔偿虽然在司法实践中适用不多,但经历了漫长的发展历程已经趋近成熟。例如,1976年大幅修订的《著作权法》,在大幅度提升法定赔偿金额幅度的同时,省略了1909年关于此赔偿仅为补偿性目的的表述(6)根据《美国法典》第17编第504节c(1)款规定,当法院认定侵权存在“故意”时,“法院可行使其自由裁量权将赔偿额提升至150 000美元(每件作品)。”如果法院认定被告无辜侵权,可以将法定赔偿额降低到不低于200美元。,因此在实际适用时将其解释为惩罚性赔偿。我国近年来在知识产权领域的飞速发展与崛起,决定了与之相对应的保护力度也应当加强,参照英美法系引入惩罚性赔偿是完全有必要的。

此外,由于惩罚性赔偿制度适用的合理性与必要性日益凸显,即使在坚守传统观念的大陆法系国家,也已在包括知识产权的多个领域间接或直接地引入了惩罚性赔偿制度。韩国从20世纪90年代开始提出在民法中追加惩罚性赔偿条款,由于很多学者的反对而作罢,但近年在专利(7)《韩国专利法》第128条规定:“……如果侵犯专利权或排他性许可权的行为系出于故意,则法院可根据第2款至第7款确定补偿性赔偿金额,并在此基础上判定至多三倍的惩罚性赔偿金额。”、外观设计、商业秘密保护等领域,韩国也通过立法手段直接引入了惩罚性赔偿制度[23]。作为大陆法系代表的德国,即使在立法、司法与学理界都还未轻易引进惩罚性赔偿制度,但德国法院已经有了广泛的带有惩罚性因素的判决,对于知识产权侵权案件,德国法院的态度更是由传统观念转变为适度承认[24]。

2 知识产权惩罚性赔偿的适用原则

知识产权惩罚性赔偿制度的发展过程中就曾因立法的模糊、司法滥用而遭受质疑,以致有学者认为应限制甚至废除惩罚性赔偿制度[25]。上文也提到有学者认为不应引入惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度有其两面性,能够严厉打击知识产权侵权行为的同时也有可能催生利用法律谋取利益的不正当行为,使得惩罚性赔偿的制度功能扭曲。为了能够有效实现惩罚性赔偿制度功能,避免惩罚性赔偿制度适用的成为谋取正当利益的工具,惩罚性赔偿制度的适用应遵循以下原则。

2.1 谦抑性原则

惩罚性赔偿可参照刑法的谦抑性原则制定其适用原则,对主观故意与情节严重的标准认定应尽可能限定在小范围内,严防其扩张超出适当范围。理由如下:

1)刑法谦抑性原则的适用与惩罚性赔偿的适用具有同质性,这种同质性主要体现在惩罚性赔偿金与刑事罚金的惩罚功能上。刑法的谦抑性原则是说犯罪化是对人的自由权利的扩张和压迫,因此必须将其控制在适当的范围确保它的存在的正确性和合理性,刑事处罚权的扩张必须始终局限于刑法的正当性边界[26]。与其他西方国家相比,我国刑法将犯罪限定在最小范围内,凡是危害不大的行为都由其他法律来处理,这充分体现了刑法谦抑性的理性要求[27]。惩罚性赔偿也是如此,仅惩罚主客观情节非常严重的侵权行为,保证其适用合理性。

2)惩罚性赔偿的适用少是其重要原因。詹映[28]的二期研究得到的2014—2015年侵害商标权纠纷中“惩罚性赔偿”的适用率仅为0.03%。制度经数年发展,如前文所述,2015—2021年总体知识产权纠纷对惩罚性赔偿的适用率虽然相较最初有所改善,但仍只有0.4%。作为具有惩罚功能的民事赔偿制度,惩罚性赔偿已经在一定程度上严格限制了民事主体创造智力成果的自由。因此,要减少法院对惩罚性赔偿制度适用的顾虑,就应当使这种限制也受到合理限制,维持制度的谦抑性,若能够将适用标准限定在立法者与司法者的双重预期内,惩罚性赔偿应当就能够得到更普遍的适用。

3)惩罚性赔偿能够带来比法定赔偿、补偿型赔偿高出数倍的赔偿额,易导致版权蟑螂、专利蟑螂等问题,引发恶意诉讼,严重浪费司法资源,最终使制度功能扭曲。在美国,专利蟑螂是一种以投机与趋利作为其激进的甚至是唯一目的的“专利中介机构”,为了追求获利发展出许多带有恶意的许可谈判策略,并且在专利内容上质量普遍低劣,“专利蟑螂”是为其创设的贬称。有学者认为,我国宏观评价下的制度环境尚不至于导致规模性的专利蟑螂问题[29],但近年有关知识产权的新规中还未有针对这方面的规定,应具有足够的忧患意识。在版权领域,该类实施以维权获利的行为的“策略性诉讼者”则相应地被称为“版权蟑螂”。版权蟑螂对诉讼利益的追求不但掩盖了作品的商业价值,而且还妨碍了合法的传播和授权使用行为,这些诉讼投机行为影响波及了普通用户和创新者[30]。法定赔偿、惩罚性赔偿和允许版权案件合并诉讼等制度形成的有利于诉讼的规模效应,被认为是版权蟑螂形成的重要原因,但允许合并诉讼对如中国音像著作权集体管理协会这样的“准官方”组织来说却是最便捷且节约司法资源的诉讼途径,因此应当对赔偿制度进行改良。在商标权领域,商标恶意抢注这一现象一直以来对企业的利益损害严重,近年恶意诉讼频发更是在此基础上的发展。这也与惩罚性赔偿近年的引入有着密切关系。2018年最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中指出,应建立以知识产权市场价值为指引,补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制[31]。为保证惩罚性赔偿制度的谦抑性适用,要求区分恶意和非恶意侵权,明确惩罚性赔偿的适用范围。

2.2 赔偿相适应原则

以一般法理来讲,公法中的制度应当具有“过罚相一致”的价值蕴含,英国在考量惩罚性赔偿的适用时遵循的坚持适度原则(8)坚持适度原则指在适用惩罚性赔偿时需要抱有审慎的态度,达到其背后所具有的惩罚和威慑的公共目的所需满足的最低限度即可。与比例原则的适当性子原则也非常相似,可将公法制度私法化,将惩罚性赔偿适用的原则定义为“赔偿相适应”原则。要解决“制裁侵权行为,实现赔偿救济”的难题,必须把握损害赔偿认定的价值理论基础、价值判断标准、市场价值与司法定价的关系。这是惩罚性赔偿审判尺度必须遵守的“合理性要求”。惩罚性赔偿的司法定价应以合理性为审判标准,其合理性既是经济标准(9)著名经济学家康芒斯将“合理的交易、合理的惯例和相当于公共的社会效用”,即“合理价值学说”作为无形财产损害赔偿裁判标准的思想基础。,以知识产权市场份额丧失或功能价值损害为基础;同时,更是一个法律标准,需要法官根据个别案件进行自由裁量,也就是对严重侵犯知识产权行为定性后采取定额裁量[32]。

一方面,知识产权惩罚性赔偿额在现阶段亟须提高。在笔者检索到截至2022年的44份适用惩罚性赔偿的知识产权纠纷民事判决书中,平均判赔额达到了546.99万元,但赔偿额在100万元以下的案件占了50%以上,500万元以下则占了75%以上,可见平均的提高是由于存在极少量的巨额赔偿案,惩罚性赔偿额仍普遍低于法定赔偿额的上限500万元,尽管法定赔偿金可认为是“广义惩罚性赔偿”[33],但其惩罚力度从条文的表述上来看远小于惩罚性赔偿,由当然解释可推知惩罚性赔偿在适用范围和数额上的效果都未达到立法预期。

另一方面,在防止制度滥用的前提下也应着重防止赔偿数额畸高情形的出现[34]。“知识产权属于私权”,TRIPs协定对此作出明确肯定,不仅如此,知识产权早已渗透到传统私法的各个领域,如物权法对知识产权质权的规定、合同法对知识产权许可合同的规定、婚姻法对夫妻共同财产中知识产权相关的规定等[35]。作为私法的一部分,在侵权责任的承担上就应当守住私法的限度。考虑到知识产权的政策工具属性与惩罚性赔偿的惩戒功能,在价值理念层面,适用惩罚性赔偿时则应在平等原则的基础上适当倾向侵权人,在实体判赔时也应当遵循赔偿与侵权人的主观恶意和客观情节严重程度相适应的原则。

惩罚性赔偿最重要也最独特的功能即在于惩罚与威慑。威慑在理论上分为“完全威慑”和“最优威慑”,“完全威慑”所指的就是达到“全无”的威慑效果,但通过概括的威慑,无法适应同一规定约束下的不同行为,有时还会产生反作用,激励侵权者实施危害更严重的行为。因此在实际的市场运行中,只能尽可能地引导这些会实施侵权行为的行为人选择危害最小的行为,即为“最优威慑”的效果[36]。赔偿相适应原则符合“最优威慑”的效果。

综上所述,惩罚性赔偿制度的适用原则是为了避免惩罚性功能扭曲而在司法适用中遵循的原则。其应贯彻到司法适用过程中。从适用的前提条件到适用范围,再到审判中的实际损失或侵权获利的划定、主客观情节严重程度的判定,以及最终赔偿数额的确定,每一步都应当审慎看待。为避免恶意诉讼、产权与版权蟑螂,最重要的一环也是最初的一步,即是控制好适用前提与范围,严格认定情节严重且恶意的侵权行为。

3 知识产权惩罚性赔偿的适用路径

惩罚性赔偿制度若想要尽可能减少争议地适用,就需要制定严格的标准,将各类抽象情节在时间、空间维度上展开实现具象化,无法具体确认的部分则适用法定赔偿,保证能够填平被侵权人损失的前提下,尽可能地实现惩罚和威慑功能;同时也要将各方因素考虑全面,对应当能够减轻责任、本不属于实际损失的部分在计算数额时予以排除,将在功能上具有同质性的刑事、行政责任考虑在内,将其他侵权责任的承担效果作为主观恶意程度的考量情节,最后进行精细量化计算,在严格适用的同时保证谦抑性原则和赔偿相适应原则。

3.1 主观方面应统一表述为故意

在主观方面主要有以下观点,一是既包括故意也包括重大过失(10)TRIPs协议第45条第1款规定:“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”,二是仅包括故意[37]。笔者认为,重大过失并不可取。理由在于:其一,过失会不当扩大惩罚性赔偿的适用范围。TRIPs协议中关于赔偿的表述意味着行为人侵权时主观要件除故意外还包括重大过失,而知识产权中除著作权外几乎都要经过公示,那么理论上应当能够履行注意义务,但现实情况却并非如此。如果将重大过失也包含在内,会导致工业产权、植物新品种权等领域的侵权行为都符合该主观要件,这样就会不恰当地扩大惩罚性赔偿的适用范围[38]。其二,重大过失违背了惩罚性赔偿的制度功能。若仅仅因当事人未尽到法律所赋予的注意义务,就对其行为进行惩罚,有悖于过罚相当、审慎谦抑的原则[39]。

除此之外,关于故意与恶意的表述在学界也争论已久,笔者认为应参照司法解释统一表述为“故意”。理由有二:其一,立法与司法中对该表述存在严重脱节现象。在《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》(以下简称《惩罚性赔偿解释》)中明确“故意”包括商标法与反不正当竞争法中所称的“恶意”,但笔者搜索到的44份判决书中,反不正当竞争纠纷使用的都是“故意”的表述,37份侵害商标权纠纷中也有6份使用的是“故意”的表述。其二,“恶意”的表述同样也违背了惩罚性赔偿的制度功能。有学者认为“恶意”在主观情节上比“故意”更为严重,因此将“恶意”定义为直接故意,然而根据商标法、反不正当竞争法的条文适用来看,宜认为两者含义相同,否则将不当限缩惩罚性赔偿的适用[40]。如果惩罚性赔偿在知识产权不同领域的适用标准不同,不利于法律的效力稳定性,因此应当统一各法律的条文措辞,同时也统一法院判决的说理措辞,使用“故意”更为适宜。

3.2 计算不同权利的赔偿基数应考虑不同因素

法定赔偿作为赔偿基数的做法应在所有适用惩罚性赔偿的知识产权侵权纠纷案件审判中予以否决,但可作为补充赔偿方式适用。一方面,法定赔偿包含了对主客观情节的评价,不应再加以同样评价了主客观情节的赔偿倍数。在“上海邀玩网络技术有限公司等与菏泽秋生网络科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中(11)江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民初2672号民事判决书。,法院支持了原告包括在法定赔偿的基础上加以惩罚性倍数在内的全部诉求,因此该案适用惩罚性赔偿的赔偿基数直接使用了法定赔偿额。这一做法是不合理的。法定赔偿本就包括主观和情节程度方面的评价,在此基础上实施惩罚性赔偿显然是对侵权人不公平的重复评价,不当加重了侵权人的责任[41]。另一方面,法定赔偿与惩罚性赔偿也并非绝对的对立关系:当案件部分实际损失或侵权获利数额能够确定时,对该部分适用惩罚性赔偿;剩余部分情节无法证明数额时,法定赔偿可与惩罚性赔偿同时适用(12)参见赵俊翔《商标侵权惩罚性赔偿为何成热点?专家指出……》,载微信公众号“中国知识产权报”,2022年1月27日上传。。

着眼于特定知识产权领域,计算赔偿基数则应当适应每种知识产权的特点。其一,在著作权领域,司法实践中应对数字经济时代作品经济价值的指数级爆发增长有足够的认识。由于当今社会数字网络的发展,著作权内容愈发倾向于电子化、无纸化,往往牵涉到的应得利益不仅限于作品版权费,还有更多与热度相关联的广告费等。若无法确定一个准确的损失数额,可以根据短视频的有效播放量作为辅助证据,确定合理区间进行概括计算,跳出传统的智力成果定价模式思维。其二,专利权领域应当考虑专利在市场中的实际份额,限缩侵权获利公式中的销售数量。实际损失的间接计算方式为侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积[42]。然而,侵权商品的销量是否可推定为权利人的损失范围实际上应当分情况讨论,借鉴日本专利法中的计算方法,当专利权人的产品与侵权产品具有市场竞争关系时,专利权人被侵权产品侵蚀的市场份额对应损害范围的因果关系推定成立,就可以将侵权产品的实际销售量推定为专利产品应获得的市场份额。若侵权人可以证明权利人实施专利的能力有限,即使没有侵权产品,权利人也不能占领侵权产品的销售市场,那么,超过权利人实施能力的部分就应从侵权产品的实际销量中扣除。其三,商标权方面,商标法保护的主体除了现实可见的商标利益,还有商业信誉。通过查阅上市公司公布的财务报告,发现商誉存在的上市公司数量占全部上市公司的78%,净额合计超过万亿元,可见商誉价值在商标保护中有很大的适用空间,美国法院在审理案件时,将资产评估机构作为独立第三方,估算侵权行为前后商誉价值的差额,作为权利人实际损失的一部分,商标权惩罚性赔偿基数计算也可以借鉴该方法,能更加准确、科学地量化商誉的损害并应用于赔偿基数的计算中[43]。

3.3 客观情节应注重减责情形

在客观情节方面应当适度着重考虑减责情形,参考管理学中的鲇鱼效应(13)管理学中的鲇鱼效应。鲇鱼进入鱼槽后,由于环境陌生,便四处游动。沙丁鱼见了鲇鱼十分紧张,左冲右突,四处躲避,加速游动。这样沙丁鱼缺氧的问题就迎刃而解。,就能够对制度适用起到负激励的效果。其一,过失相抵、受害人故意、第三人过错、自甘风险和自助行为这5种可以减轻或免除侵权行为人责任的条款,可以为倍数计算做“减法”。这是在侵权责任篇总则部分申明的,能够普遍适用的条款,但在知识产权案件审判与司法解释中却常常被忽略。例如,在中山奔腾电器有限公司等与小米科技有限责任公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案(14)江苏省高级人民法院(2019)苏民终1316号民事判决书。中,苏宁易购公司证明其履行了作为第三方网络平台管理者应尽的职责义务,因此侵权全过程中的责任就应当归结于中山奔腾电器有限公司。判决书中关于苏宁易购公司应作为第三人而非被告,以及其对侵权人中山奔腾公司责任承担的影响并未提及。其二,虽然刑事罚金、行政罚款与惩罚性赔偿有本质不同,但经过不同的诉讼程序将同一行为进行了三次财产处罚,也是一种重复评价。因此,法院在确定惩罚性赔偿的倍数时应适当参考侵权人已承担的罚金与罚款数额,做出酌情的减免,《惩罚性赔偿解释》也提到:“因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕,确定倍数时可以综合考虑。”其三,参考刑法的认罪认罚从宽制度,侵权人在非财产性责任部分承担的主观态度,也应当作为一种“认责”的情节考虑减轻其民事责任。由于惩罚性赔偿要求的情节比较严重,知识产权的人身专属性相较普通钱财也较强,对于权利人的财产权侵害与人格权侵害一般会并存,因此对于非财产性责任的承担态度也可以作为惩罚性赔偿中侵害知识产权的主观恶意程度来考量。

3.4 赔偿倍数因子量化应对各情节适当合并与分解

虽然《惩罚性赔偿解释》对侵害知识产权的故意和情节严重都分别做出了详细规定,但各情节间存在独立性,只能在最理想的状态下达到“完全威慑”效果。这就要求应将认定为故意和情节严重的行为具体量化,但同时也保留自由心证的空间。即使由不同法官审判,赔偿额也不会产生较大的差异,实现赔偿相适应。

将用以计算倍数的倍数因子分为两类,分别是能够行使自由裁量权的倍数影响因子与严格按照数额、时间、地域范围等划分的倍数计算因子:

1)倍数影响因子需要对几种情节进行合并。主观方面,由于《惩罚性赔偿解释》第3条第2款的3种情节(15)《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》规定:“……(二)被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的;(三)被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系,且接触过被侵害的知识产权的;(四)被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商,且接触过被侵害的知识产权的;……”在一般的市场规律中往往会并存,若被告与原告或利害关系人之间存在一定的民事法律关系,那么一般也会存在业务往来或进行过为达成合同的磋商,因此出于竞合的考虑,这3种情节可在合并作为一个1～2的倍数影响因子由法官自由裁量;存在上文提到的侵害知识产权的免责事由时,则将其作为负数因子,但应综合作为一个倍数影响因子在1～2的范围内自由裁量,因其在实际的市场环境中存在情况不多,如果扩大适用范围,易使赔偿倍数与行为人的主观故意程度不匹配。客观情节的第4条第2款的1～4(16)《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》规定:“……(一)因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后,再次实施相同或者类似侵权行为;(二)以侵害知识产权为业;(三)伪造、毁坏或者隐匿侵权证据;(四)拒不履行保全裁定……”也可以合并为一个1～3的倍数影响因子,但不涉及重复评价问题,仅是对这几种情节对倍数的影响程度加以限制。

2)倍数计算因子需要对一些应当更加细化区分的情节进行分解。主观方面,知识产权权利状态、相关产品知名度都可以按照稳定程度与知名程度划分等级作为主观恶意的判断依据。客观方面,参照刑法上对起刑标准、量刑标准的明确数额规定,“侵权获利或者权利人受损巨大”“侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康”两种情节都可以侵权手段、次数、侵权数额、侵权产品销售的地域范围、侵权行为的持续时间进行不同维度的分解展开。以上各方面都在1～5的范围内确定倍数计算因子。

确定各倍数因子后,以“经原告或利害关系人通知、警告”和“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后”作为时间点将实际损失或侵权获利的发生划分为3个阶段,每个阶段的严重程度递增,对每个阶段的倍数因子分别取平均值作为赔偿倍数(以中间阶段为标准1,在第一阶段以小于1的系数加权,第三阶段则以大于1的系数加权,使不同侵权阶段有所区分),每个阶段对应的赔偿基数与赔偿倍数相乘,最后相加即可确定最终的惩罚性赔偿数额。

4 结语

基于对44份判决书的司法实践研究表明,惩罚性赔偿制度的适用仍面临诸多困境。惩罚性赔偿制度的引入面临争议,惩罚性赔偿适用于知识产权领域有其正当性基础,其符合知识产权的政策工具属性以及无形性特点,在比较法上也有支撑。为了更好地发挥知识产权惩罚性赔偿制度功能,应当确立谦抑性原则与赔偿相适应原则,从而避免恶意诉讼与司法资源的浪费导致市场秩序混乱。具体适用路径上,一是主观方面应统一表述为故意,二是计算赔偿基数应严格限缩,三是客观情节应注重减责情形,四是赔偿倍数因子量化应对各情节适当合并与分解。如此一来使得惩罚性赔偿额能够更加广泛地适用于司法实践中,更好地维护公民、法人的合法知识产权,创造良好的创新激励环境,为创新型国家的建设保驾护航。