论补充性责任人顺序利益的实现

张海燕，杨牧

山东大学法学院，山东 青岛266237

引言

所谓顺序利益，是指民事主体在承担民事责任时，根据法律的规定仅对前顺位责任人不能担责的部分负责而由此减轻其责任的利益。保证人的先诉抗辩权是顺序利益保护的最重要手段，其历史可以追溯到古罗马时期。我国《民法典》第687 条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任”。虽然先诉抗辩权的原始目的是保护一般保证人的顺序利益，但随着社会的发展，法律规定的补充责任以及在承担责任时具有顺序性的责任已经超越了保证合同领域。为了解这方面的实际情况，笔者分别以“补充责任”“补充清偿”“补充赔偿”为关键词，通过中国裁判文书网进行检索，在扣除重复结果以后，共得到相关民事案件裁判文书144 397 篇，其中占比较大的案由为：合同纠纷（69 464 件）、侵权责任纠纷（15 950 件）、人格权纠纷（9 466 件）；此外，知识产权纠纷、劳动争议、公司纠纷等与公司经营活动有关的案由也占比较高。另外，获得执行案件裁判文书10 053 篇，其中合同纠纷6 750 件，而侵权责任纠纷仅有575 件，人格权纠纷仅有寥寥35件①中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn，2022 年4 月27 日登录。。

我国《民法典》第686 条第2 款规定，当事人对于保证方式没有约定或者约定不明的，按一般保证承担。该款一改《担保法》的立场，结束了“一般保证不一般”的历史②所谓“一般保证不一般”，是指原《担保法》规定当事人无约定或约定不明时，保证的形式为连带责任保证。此时，连带责任保证成为保证责任的一般规则，而一般保证反而成为特例。，极大扩张了一般保证的适用范围。此项修改被认为更加符合担保制度的本旨，符合各国通例，有利于贯彻民法的公平原则[1]。《民法典》第687 条则对一般保证人的先诉抗辩权作出了规定，为一般保证人顺序利益的保护提供了具体操作规则。但在一般保证之外，我国民商事法律中还规定有其他类型的补充责任以及在承担责任时具有顺序性的责任（以下将此类责任合称为“补充性责任”），而一般保证人顺序利益的实现方式在多大程度上适用于此类责任尚存疑问。此外，我国学界对于行使先诉抗辩权的条件存在不同观点，有学者认为，“从诉讼法的角度看，先诉抗辩权的程序供给应当有完整、统一的规范”，“债务人不能履行须在执行程序中判断”[2]；也有学者认为，“先诉抗辩权没有必要非经执行程序不可，只要裁判上确定先顺位责任人不足以全部承担责任，即可要求后顺位者承担责任”[3]。

之所以产生上述问题，一方面是因为缺乏对顺序利益保护方式的概观性考察，另一方面则是由于学者对不同领域中当事人承担责任的性质存在不同意见。故本文在归纳一般保证人顺序利益保护域外立法模式的基础上，结合具体领域的特征展开分析，并对补充责任人顺序利益的保护方式提出建议，以期化解理论上的争议，并能对我国司法实务有所助益。

1 一般保证人顺序利益的实现

罗马法上的先诉照顾（Beneficium Excussionis Seu Ordinis）是保证人先诉抗辩权的历史渊源。彼时，对于有担保的债权，债权人必须首先向主债务人提起诉讼，而不得忽略主债务人直接向保证人提起诉讼[4]。现代主要大陆法系的国家和地区多赋予保证人一定权利以保护其顺序利益，但是在具体的操作规则上有所区别，依据顺序利益的保护强度，由强到弱可分为以德国和我国台湾地区为代表的顺序执行模式、以法国和日本为代表的检索抗辩模式。此外，《日本民法典》规定的催告抗辩权也在一定程度上发挥了保护顺序利益的作用。

1.1 顺序执行模式

《德国民法典》第771 条规定了保证人的先诉抗辩权（Einrede der Vorausklage）③Einrede 在德语中为抗辩、异议之意，Vorausklage 为预先诉讼之意，因此将该术语对应于国内的先诉抗辩权。、第773 条规定了先诉抗辩权的排除事由[5]。类似的立法体例亦见于我国台湾地区“民法”第745 条、第746条④我国台湾地区“民法”第745 条：保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。第746 条：有左列各款情形之一者，保证人不得主张前条之权利：一、保证人抛弃前条之权利者。二、保证契约成立后，主债务人之住所、营业所或居所有变更，致向其请求清偿发生困难者。三、主债务人受破产宣告者。四、主债务人之财产不足清偿其债务者。。该种模式的特征是：以首先就主债务人财产进行强制执行为一般性规则，再列举妨碍或消灭抗辩权之若干其他事由。此时，债权人通常应首先就直接责任人财产申请强制执行，只有当执行主债务人财产无法清偿全部债务或出现法定阻却事由之时，才可以要求执行保证人的财产，故本文将此种顺序利益保护模式称为“顺序执行模式”。我国《民法典》第687 条规定了一般保证人的先诉抗辩权及其阻却事由，该条规定就属于顺序执行模式。

从性质上看，采用顺序执行模式的先诉抗辩权属于一般保证人自身享有的抗辩权、仅能延缓请求权行使的暂时抗辩权。先诉抗辩权既为保证人自身享有的抗辩权，故其权利的行使并不仰赖于主债务人抗辩权的成立；但因保证人有权主张主债务人的部分抗辩，故又需区分其固有之抗辩权与所主张的主债务人之抗辩。从行使效力看，先诉抗辩权仅有暂时性阻止对方请求的效力，若债权人向主债务人求偿无果，其仍有权向保证人求偿。

在权利的成立条件及行使方式方面，在顺序执行模式下，法律仅规定了先诉抗辩权成立的概括条件，而并无独立的先决条件，这在一定程度上导致我国司法实践中先诉抗辩权行使由法院“代劳”的现象[6]。具言之，采取顺序执行立法模式的国家和地区多将当事人放弃先诉抗辩权作为权利消灭的事由加以规定，我国更增加了“书面”之形式要求，法院常出于实体法上的一般保证推定以及保证合同的书面形式要求，主动确定债务人承担责任的顺序，即先确定补充责任的形态，而后通过保证人主张先诉抗辩权以验证之，甚至无须保证人主张先诉抗辩权即确定补充责任之责任形态。按照事实抗辩与权利抗辩的区分理论，在当事人未主张的情况下，法官不得就权利抗辩向当事人为积极释明，更不得依职权主动援引权利抗辩[7]。因此，实践与理论的背离从一个侧面反映出：在顺序执行模式下，先诉抗辩权可能被滥用甚至发生异化。

从权利的行使阶段上看，一般保证人可在诉讼外、诉讼中和执行中行使先诉抗辩权。具言之，先诉抗辩权的主张及权利成立之判断主要在诉讼阶段为之，执行阶段则是实现顺序利益的阶段。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第26 条第2 款规定，在债权人一并起诉主债务人和一般保证人时，“除有民法典第687 条第2 款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”。在判决书确定一般保证人的顺序利益以后，一般保证人通常并不需要在执行阶段采取任何行动即可实现其顺序利益，此时自然无所谓在执行程序中行使先诉抗辩权的问题。但若执行程序中未严格遵守判决确认的责任顺序，则补充性责任人可通过提出执行异议的方式行使先诉抗辩权[8]。另一方面，若判决书并未明确保证人承担补充责任，也未明确强制执行的顺序，则纵使保证人提出顺序执行的要求，亦不应在执行程序中审查。

顺序执行模式应用于司法实践，必然会对司法程序造成影响。由于首先就直接责任人的财产采取执行措施，因此，至少在短期内，保证人无须再向主债务人提起追偿诉讼，在一定程度上减少了追偿诉讼。此外，保证债务的从属性也通过先诉抗辩权反映到诉讼程序中。要阻却保证人的先诉抗辩权，通常应先获得对主债务人的执行名义，故债权人很难撇开主债务人而径直向保证人求偿。《民法典担保制度解释》第26 条第1 款后半句规定：一般保证中“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉”。该规定将一般保证中主债务人与保证人的诉讼形态规定为单向固有必要共同诉讼，反映出纠纷一次性解决和避免冲突裁判的考虑。但是，程序拖延却是顺序执行模式的一个弊端，即：在主债务人财产不足的情形下，债权人将耗费更多时间方能实现其权利，法院执行机构也会为搜索直接责任人财产而耗费更多司法资源。具言之，除主债务人破产以外，在债权人申请执行主债务人财产而不能获得全部清偿之前，要求执行一般保证人财产将十分困难。我国《民法典》第687 条第2 款规定的先诉抗辩权阻却事由（即主债务人没有财产或财产不足的消极事实），在不借助公文书证的情况下几乎不可能得到证明。当然，在利益衡量上，顺序执行模式对一般保证人进行了倾斜保护，一般保证人可借此延缓其承担责任的时间，并在短期内免却了向主债务人追偿的烦恼，其顺序利益得到了充分保护。

1.2 检索抗辩模式

除顺序执行模式以外，比较法上还存在以法国、日本为代表的检索抗辩模式。与顺序执行模式不同，该模式为先诉抗辩权的成立设置了独立的条件。最新修订的《法国民法典》第2305 条即为检索抗辩利益（bénéfice de discussion）①discussion 在《法国民法典》中的用法乃是一种就特定财产求偿的活动，参见《法国民法典》第1666 条、第2296 条、第2301 条、第2465 条，因此参照日本的术语将bnéfice de discussion 翻译为检索抗辩利益。在英美法中，Benefit of Discussion 则被认为是保证人（guarantor，cautioner）在承担责任前要求债权人先向主债务人求偿（即首先穷尽主债务人财产）的权利。See Bryan A.Garner：Black’s Law Dictionary 9th Ed,Thomson Reuters 2009,p179.。该条规定，保证人在向债权人指示主债务人财产并为此垫付足够的款项后，始得要求债权人首先向主债务人求偿；此外，不在法国法院辖区、有争议、设有抵押、不再为债务人占有的财产，不得为指示②最新《法国民法典》全文参见法国法规发布网站：http：//www.legifrance.gouv.fr，2022 年5 月2 日登录。。该法第2305-1 条第1 款还规定，只有保证人在最初被诉时即要求先向主债务人追偿债务的情况下，债权人才有首先向主债务人求偿（discussion）的义务。类似的规定有《日本民法典》第453 条：“如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行，债权人应先就主债务人的财产予以执行”[9]364，日本学者将该条称为检索抗辩权（検索の抗弁権）。

虽然检索抗辩权有时被认为与先诉抗辩权系同一语，但其重点有所不同：前者更强调程序上的“先诉”，亦即债权人应先通过诉讼及执行的方式向直接责任人求偿，承担责任的顺序性在此转化为诉讼及执行程序的顺序性，而顺序执行的结果常常是不确定的；后者则更强调对财产的“检索”，承担责任的顺序性以补充责任人积极指示直接责任人财产为前提，而此种检索并不必然包含于诉讼或执行程序之中③《法国民法典》并未规定执行顺序，债权人首先向债务人求偿并不意味着应首先等待对债务人执行程序结束乃可启动对保证人的执行程序。《日本民法典》虽规定了执行顺序，但其前提是债务人有清偿资力，亦即债务人可以清偿全部债务。，且在所指示的财产范围内，可发生保证人免责的效果。与此类似，我国《民法典》第698 条规定，在主债务履行期限届满后，一般保证人可向债权人提供债务人可执行财产的真实情况，债权人放弃或怠于行使权利导致该财产不能执行的，保证人在该财产范围内免除保证责任。换言之，保证人依该条免责的前提与检索抗辩模式相同，其法律后果亦为检索抗辩模式的应有之义。由本条也可推出债务人在完成指示之时，债权人应首先向主债务人求偿，就此而言，《民法典》第698 条足以独立发挥与法国、日本的检索抗辩权相同的作用。

从性质上看，检索抗辩权虽然是一般保证人自身享有的抗辩，但由于在法定条件成就时提出抗辩的最终结果即已确定(一般保证人在所指示的财产范围内免除责任)，因此检索抗辩权具备了永久抗辩权的特征。当然，实践中还存在所指示的财产不足以清偿全部债务的可能，因此，行使检索抗辩权并不总能免除保证人的全部责任。

在权利的成立及行使方式方面，顺序执行模式重在规定一般保证责任人顺序利益的实现程序，在补充责任成立以后，一般保证人几乎无须承担任何负担即可实现其顺序利益；而在检索抗辩模式下，检索抗辩权的成立具有独立要件。因此，如非当事人主张并提供证据，法院不应主动提示保证人行使其抗辩权，在保证人不主张先诉抗辩权或虽主张而不能有效指示主债务人财产的情形时，就应按照连带责任保证进行处理。

在行使权利的阶段方面，《法国民法典》明确规定保证人应在最初被诉之时就提出抗辩，否则债权人即可径向保证人求偿，由此可以确定诉讼当事人。不过，在立案阶段判断主债务人的财产状况并不适当，此阶段的任务是确定诉讼当事人而不是确定当事人是否承担责任，因此对于保证人提出的抗辩是否成立不应做实质性审查。在将保证人列为诉讼当事人以后、针对保证人的执行程序开始以前，保证人有权提供主债务人的财产线索，若其指示的财产大致足以清偿全部债务，则应首先执行该财产。即使保证人不能提供足够清偿全部债务的财产信息，只要其在全部债权执行完毕以前指示了主债务人的财产，则该财产仍应被用于清偿债务并据此相应缩减保证人的责任。就此而言，检索抗辩权关注的是债务清偿，就保证人免于被诉或免于单独被诉，以及免于被强制执行的效力而言，抗辩的提出时间应早于该程序开始之前。但就缩减对债权人所承担的责任而言，只要在针对主债务人的强制执行程序结束之前提出均可发生效力。

在司法程序的影响上，检索抗辩有效避免了顺序执行模式造成的程序拖延问题，即：无论保证人是否指示了可供执行的主债务人财产，诉讼及执行程序都可以顺利运行。不过，若保证人不能完成指示，其先诉抗辩权即无以成立，但这并不影响其向主债务人追偿，因此检索抗辩模式比之顺序执行模式会产生更多的追偿诉讼。同时，若主债务人不参加诉讼，则可能给事实认定带来一定困难。

在利益衡量上，检索抗辩模式无疑加重了补充责任人的责任，相应地更有利于债权人。至于为何要将指示主债务人财产的义务配置在补充责任人一方，日本学者给出的理由是，“如果无条件地采用这种方法，在检索没有效果的情况下，或者在明显难以取得效果的情况下，不仅达不到检索抗辩的目的，而且对债权人是残酷的”，“日本民法与许多立法例一样，不以检索作为债权人对保证人请求的要件”[10]。赋予一般保证人以先诉抗辩权的另一理由是债权人首先向主债务人求偿符合当事人的意思，不过，若保证人系诚信地提供保证，则其了解并持续关注主债务人的财产情况亦符合常理，要求其提供主债务人的财产信息尚未过分超越当事人可得推知之意思。

此外，我国《民法典》第687 条和第698 条并行不悖的现象也说明，在保证人顺序利益的保护上，顺序执行模式与检索抗辩模式可形成互补关系。具言之，无论在顺序执行模式抑或检索抗辩模式中，若补充责任人指示直接责任人财产，则债权人应先就该财产受偿；但在顺序执行模式中，无论补充责任人是否指示直接责任人财产，债权人都应先向直接责任人主张权利或对先诉抗辩权的阻却事由承担证明责任。

1.3 催告抗辩权

《日本民法典》第452 条第一句规定：“债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求其先向主债务人进行催告”。保证人的该项权利被称为催告抗辩权，其法律效果见于《日本民法典》第455条：“不拘保证人依第四百五十二条及第四百五十三条所作的请求，债权人怠为催告或执行，其后未能由主债务人处得到全部清偿时，保证人于债权人倘及时催告或执行可得到的清偿的限度内，免其义务。”[9]365催告抗辩权的成立条件与票据法上被追索人的抗辩较为相似，其所强调的乃是诉讼外主张权利的顺序，而非对债权人承担责任时的顺序性。在此，不涉及对债务人财产的检索，也不产生迫使债权人首先向主债务人提起诉讼的效果，而只给保证人提供了一种较弱的保护。

催告抗辩权的功能已为先诉抗辩权所涵盖，单独规定催告抗辩权的实际意义并不大。一方面，催告抗辩权虽不以有效指示主债务人财产为成立条件，但在发生效力时（亦即一般保证人依据催告抗辩权主张责任缩减时），仍然要证明若债权人及时催告或执行可得到的清偿范围。此种财产指示是在诉讼中为之抑或在诉讼外为之，仅有很细微的差异。具言之，催告抗辩权与检索抗辩模式的实际区别是：从一般保证人拒绝清偿到其指示主债务人财产的期间内，直接责任人财产减少的风险负担不同。另一方面，在顺序执行模式下，先诉抗辩权即涵盖了债权人应先向主债务人主张权利之意涵，因此无须再规定催告抗辩权[11]。

2 顺序利益保护的范围与方式

除一般保证人责任外，我国民商事法律中还规定有其他类型的补充性责任。有学者将我国民商法中规定的补充责任归纳为12种[12]，司法实务中还存在法院酌定当事人承担补充责任的情况①岳阳兴长石化股份有限公司、长沙瑞信不良资产处置合伙企业侵权责任纠纷案，见（2020）最高法民申4202 号民事裁定书。。责任承担方式与责任性质互为表里，通过调节承担责任的条件、份额、是否终局责任等要素，可以改变当事人责任的轻重，进而与责任性质相匹配，实现相同情况相同对待、不同情况区别对待的目标，提高法律体系的一致性。此外，法律政策的考虑，特别是对某一群体的倾斜保护以及在司法程序中正确、高效实现法律的要求，也应在适用法律的过程中加以考虑。在顺序利益的保护上，顺序执行模式与检索抗辩模式虽可并行不悖，但法国、日本等比较法的经验也说明检索抗辩模式可以独立于顺序执行模式而存在。下文拟在梳理法律规定的补充性责任的基础上，结合实体规范的旨趣和司法程序的目标确定补充性责任人顺序利益的保护模式。

2.1 顺序利益保护的范围

本文讨论的顺序利益建基于承担责任的顺序性，亦即后顺位责任人通过先诉抗辩权或检索抗辩权，在一定条件下获得顺序执行或缩减责任的顺序利益。易言之，此处所讨论的乃是先诉抗辩权、检索抗辩权的适用领域，主要是法律规定某人承担“补充责任”“补充赔偿责任”以及法律规范有“首先从某人的财产中支付，不足部分由某人赔偿”“某人的债务无法清偿的部分，由某人承担责任”等内容。同时，对于债权人代位权等很少被视为补充责任的领域，因法律规范仍然包含着顺序承担责任的意旨，故也在此加以讨论。

在补充性责任的内涵方面，可从《民法典》之中与《民法典》之外的规定着手进行梳理。在《民法典》中，主要规定了补充性责任人顺序利益的四种类型。其一，《民法典》规定的一般保证人责任属于补充责任的典型形态，《民法典》第686 条对一般保证的回归体现了法政策的转变，亦回应了学界的呼声，而且保证责任也是唯一立法明确规定适用顺序执行模式保护顺序利益的补充性责任类型。其二，《民法典》第1198 条和1201 条规定，在第三人造成损害的情形下，未尽到安全保障义务的安全保障义务人承担补充责任①我国《民法典》第1198 条第2 款：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。，据此，法律肯定了安全保障义务人的顺序利益。不过，也有学者对安全保障义务人的责任形态提出不同意见[13]。而在《民法典》颁布施行的大背景下，调整责任实现的方式或许比否定法定的责任形式更为可行。其三，《民法典》第1188 条第2 款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”仅从文义上看，在行为人有财产时，其监护人承担的乃是补充责任[14]。但有学者提出反对意见，认为出于鼓励特殊人群参加社会生活之目的，应严格把握被监护人承担责任的条件[15]；更有甚者，将该条规定解释为被监护人对监护人的补充责任[16]。因此，在讨论立法规定的监护人责任时，其责任的顺序性也不能简单等同于其他补充性责任看待。其四，我国《民法典》第183 条规定的因保护他人受损害时的受益人责任、第392 条规定的混合共同担保的债权实现顺序也具有顺序承担责任的特征。在民法典之外，某些商事方面的司法解释也规定了依顺序承担责任的责任类型。其一，企业出资人的补充性责任，包括公司股东以及其他企业出资人对于企业债务的补充责任，前者如瑕疵、抽逃出资股东的补充责任以及股东出资期限加速到期制度②见《公司法司法解释（三）》第13 条第2 款、第14 条第2 款，《九民会议纪要》第6 条。；后者如合伙企业及个人独资企业出资人对企业债务承担的补充性连带责任③见《合伙企业法》第39 条，《个人独资企业法》第31 条。。其二，最高人民法院通过司法解释，创设了存单欺诈的金融机构补充责任和虚假验资的会计师事务所补充责任等补充责任④见最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6 条第2 项之2、第8 条第2 款；最高人民法院法函[1998]3 号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》。。

在补充性责任的外延方面，有必要对某些较为特殊的顺序性责任以及附条件承担的责任加以关注。其一，我国《民法典》第1213 条规定了机动车道路交通事故的赔偿顺序：在发生机动车道路交通事故以后，首先由机动车一方投保的保险公司在保险限额内支付赔偿金，不足部分由侵权人赔偿。从理论上说，即使保险公司没有资力支付赔偿金，侵权人仍然应对该部分损害负责；同时，在诉讼当事人方面，原告通常也会同时起诉保险人和侵权人，这与其他补充性责任相似。不过，在具体案件的处理中可以确定各责任人的责任数额，这与补充责任范围上的从属性明显不同，而且因保险公司不能支付赔偿金而要求侵权人承担补充责任的案件也未有耳闻。因此，通过顺序执行或检索抗辩而实现的顺序利益保护在此并不重要。其二，我国《民法典》规定的债权人代位权虽系合同保全的内容，但次债务人向债权人承担责任以债务人怠于行使权利影响债权实现为前提。因此，其与补充责任具有一定相似性。关于是否满足该条件之争议，原则上应由债权人承担举证责任，不过，是否需要达到就债务人财产强制执行而无效果的程度则还需要进一步讨论。其三，我国《合伙企业法》第42 条第1 款前半句规定：合伙人个人财产不足以清偿债务时以其合伙份额承担责任。补充责任属于多数人责任之范畴，而此处的规定则是同一主体各部分财产之间对外承担责任的先后顺序，故本条的规范目的在于避免合伙企业因合伙人个人债权人的追索而解体。因此，主张顺序承担责任的主体似应扩及于其他合伙人⑤与此类似的还有总公司对分公司债务所承担的责任。因分公司并不具有独立的法律人格，因此不属于多数人责任。。其四，我国《票据法》第61 条规定了汇票持票人追索权的行使条件，因其以票据被拒付等事由出现为前提，故存在主张权利上的顺序性。但行使追索权并不需要首先起诉付款人并就其财产强制执行，其他票据债务人也不能指示付款人的财产而要求持票人向承兑人提起诉讼。易言之，票据债务人对持票人享有类似催告抗辩权的权利，但若该权利不与检索抗辩权或先诉抗辩权相搭配，则并不能实现按顺序承担责任的效果。

通过以上梳理，可以大致明确顺序利益的保护范围，发现各类补充性责任具有不同特征，故其程序上的利弊应就事论事进行分析。因此，在顺序利益的保护方式上，也应斟酌案件类型及具体案情对适用的顺序利益保护方式作出调整。

2.2 顺序利益保护的实体考量

顺序执行模式与检索抗辩模式是实现顺序承担责任法律效果的两种主要手段，其核心差异在于补充性责任人在主张顺序利益保护时是否承担指示直接责任人财产的责任。德国学者汉斯·普维庭指出：“通过证明责任判决的风险分配只能是来自于实体法并投身于实体法之中。”[17]对证明失败风险的配置应遵从实体法的旨趣，根据实体法的旨趣调整规范的适用范围以填补法律漏洞[18]，这对于补充性责任人承担的指示财产责任同样适用。通过顺序执行模式之先诉抗辩权保护一般保证人体现法政策的倾向，与《民法典》第680 条禁止高利放贷的规定遥相呼应。不过，结合法律规定的其他补充性责任来看，对法律规定的补充性责任人一概予以倾斜保护未必符合法律的旨趣。以下即从法律保护补充性责任人顺序利益的理由以及其法律效果的可替代性两方面入手，对顺序利益保护模式的选择加以分析。

2.2.1 顺序利益保护的理由

法律赋予补充性责任人以顺序利益的重要原因是克服传统责任形态的缺陷，尤其是要求部分当事人承担连带责任可能过于严苛。另一种理由则认为，补充性责任人承担责任的原因与直接责任人承担责任的原因在性质上存在差异，二者并非同一层级的责任，不宜确定为连带责任或按份责任[12]。不过，连带责任对于当事人而言是否过分严苛以及责任是否处于不同层级，这两个要素在不同责任类型中是有所不同的。

在责任是否过于严苛这一问题上，《民法典》第1188 条规定的监护人责任颇具有代表性。该条在确定欠缺行为能力的侵权人的责任时，不考虑行为人的认识和判断能力而仅聚焦于其是否有财产，过分加重了行为人的责任，而将监护人责任降为补充性责任则又有不当减轻其责任之虞。其应对之策，除对“被监护人有财产”从严认定以外，也可单独适用检索抗辩模式以加重监护人实现其顺序利益的负担。从我国《民法典》第1188 条的文义上看，亦以由监护人证明“被监护人有财产”为宜，要求被侵权人证明“被监护人有财产”以保护监护人的顺序利益显然有悖常理。由于监护人通常难以证明其具有减轻责任之事由，被侵权人可从监护人处获得充分赔偿，监护人一方仅可通过责任的顺序性获得利益，因法律并未明文规定证明责任倒置，故监护人若主张其仅承担补充责任，自应负担相应的证明责任。在监护人财产不足且被监护人有财产的情况下，向被监护人求偿才对被侵权人有利，但监护人也应对查明被监护人财产的活动提供协助，拒不提供协助者，似不得要求先执行被监护人财产。在司法实务中，少有法院在审理阶段仔细审查被监护人是否有财产[19]，而写明“补充责任”“不能履行的部分承担责任”等内容的裁判文书更是凤毛麟角①笔者以“限制民事行为能力人造成他人损害”“民事案由”作为并列关键词，在中国裁判文书网上检索得23045 篇文书，其中写明“补充责任”的仅1071 篇文书，且很多案件中所称的补充责任并非指监护人责任；写明“仍不能履行”的仅1 篇裁判文书，且该句表述的也不是监护人责任。中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn，2022 年5 月2 日登录。，监护人很少主张其顺序利益也是不争的事实。故此，实务中真正可行的做法或许是：仅在监护人主张顺序利益保护并指示被监护人财产线索时才考虑其顺序利益的保护。此外，在安全保障义务人补充责任、企业出资人补充责任等责任类型中，补充责任固然是保护债务人的手段之一，但此时债务人往往处于较强势的地位。尤其是在企业出资人责任中，承担补充性责任的当事人甚至还可能实施过欺诈行为，其与保证人的弱势地位不可同日而语。

对于责任是否处于同一层级之问题，也应区分领域讨论之。在保证合同领域，保证人所以承担补充责任，更多是出于意思表示的解释，当事人也可以在责任成立之时通过连带责任保证的方式放弃其顺序利益。相似的情况也见于企业出资人补充性责任中，对企业清偿资力存在疑问的债权人可以要求企业出资人为其企业提供连带责任担保而穿透其有限责任保护以及顺序利益保护。因此，补充性责任在这些领域仅为一种缺省规则，即使法律作相反规定，当事人仍然可就承担责任的方式作出约定[20]。在侵权责任领域，由于不存在当事人事先协商的可能，故法律规定的责任形式就更为重要。在侵权型补充性责任中，首先，应排除各个责任人均为故意或存在意思联络的情形，其侵权行为属于共同侵权，所有人都应对行为的结果承担责任，各侵权人之间的责任形态为连带责任。其次，若当事人均为过失，则当事人之间的责任层级似乎也并不明显。对此，一种解释认为，当事人在主观上虽均为过失，但因直接责任人系导致损害发生的直接原因，而补充性责任人的不作为仅为间接原因，因此产生了责任的顺序性。不过，直接原因和间接原因的区分有时颇为模糊，而且主客观要素的判断也不可能完全分离[21]。因此，在同一层面内将各个责任人的责任确定为按份责任在理论上也是可行的。最后，直接责任人故意而安全保障义务人为过失的情形，乃符合级别理论的预设场景[22]。责任级别理论对于顺序利益实现方式的影响是：在某些责任级别划分不甚清晰的情形下，如直接侵权人和安全保障义务人均为过失且二者行为在客观因果关系上并无明显主次之分①如安保义务人以外的第三人泼洒菜汤导致第三人滑倒之情形，两者在主观上均为过失，在客观上均属于不作为侵权，故责任级别仅有较低程度之区分。实务中的类似案例见：高建红与赵士香、江苏省人民医院侵权责任、公共场所管理人责任纠纷案，（2020）苏0106 民初9615 号判决书。，又如监护人责任中有时难以确定被监护人的主观意态，此时补充性责任人顺序利益的产生基础并不完满，故也可考虑仅给予其较弱的顺序利益保护。

2.2.2 其他制度的替代性作用

在补充性责任人责任成立的前提下，顺序利益保护、追偿权、责任范围三者共同决定了补充性责任中补充性责任人责任的轻重。在三者中，任一要素发生变动，都会对补充性责任人的最终责任产生影响。同时，三者亦不能完全相互替代，故对于所能替代之边界也应加以分析。

就追偿权对先诉抗辩权的替代作用而言，若补充性责任人依据我国《民法典》第687 条第2 款的规定行使先诉抗辩权（顺序执行模式），则其不足部分在短期内就很难再通过向直接责任人追偿而获得清偿。即使放弃先诉抗辩权，只要还存在通过追偿获得赔偿的可能，则其所放弃的就只是程序和期限上的利益[23]；如果放松追偿权的行使条件，允许补充性责任人在被诉之初即向主债务人行使追偿权，则几乎可以在相同的期间内实现对直接责任人财产的执行，其区别仅存在于执行顺序方面。因此，若仅采用《民法典》第698 条规定的检索抗辩保护模式，则追偿权可以为补充性责任人提供更周全的保护，这是因为，在补充性责任人提出检索抗辩时必须有效指示直接责任人可供执行的财产，而行使追偿权并无此项要求。从行使期间上看，追偿权通常在对外承担责任之后行使，而先诉抗辩权则需在承担责任之前行使，考虑到直接责任人未来恢复清偿能力的可能，故在一较长期间内，追偿权可以使补充性责任人承担较少责任。此外，依我国《民法典》第700 条，保证人在清偿债务后享有债权人的权利，故可通过行使从属于债权的担保权利而获得清偿。但此种情况属于法定债权让与，对于侵权之债而言不具有代表性。对于无追偿权的补充性责任，包括企业出资人补充责任、监护人责任甚至是债权人代位诉讼中的次债务人责任，其顺序利益的实现方式的差异就不仅影响程序和期间利益，而且对责任的轻重也有很大影响，此时应结合责任成立的条件判断其顺序利益保护方式。

就责任范围对先诉抗辩权的替代作用而言，有两个要点值得注意：其一，补充性责任人是否对主债权的全部承担责任；其二，补充性责任人是否对违约金、利息等随时间而扩大的损失以及为实现债权而支付的费用负责。典型的补充责任在对外关系中并无份额限制，在直接责任人不能承担责任时，补充责任人应对外承担全部责任[24]。不过，《民法典》在安全保障义务人补充责任人中创设了非典型的“相应的补充责任”，安全保障义务人的责任既受顺序之限制，又受份额之限制②监护人责任应可通过监护人举证证明其尽到监护职责而减轻，因此也可能受到份额限制。。有学者更进一步指出，安全保障义务人仅承担次要责任，因此其承担的责任不应超过50%[21，25]。实际上，责任顺序和责任份额之间并无必然联系。如《民法典》第690 条规定当事人可以协商订立最高额保证，同时依据《民法典》第686 条的规定，连带责任保证应以明示方式约定，因此，最高额保证既可以是连带责任保证，也可以是一般保证。实践中的问题是，在侵权补充性责任中应如何评估当事人的责任份额？美国法对于责任份额之评估及分担积累了一定经验[26-27]，不过该操作规则过于复杂，短期内恐非我国所能借鉴并吸收。此时若仅赋予补充性责任人以检索抗辩权，则其责任性质就更接近按份责任，缓和了责任份额难以评估的问题，且因其份额限制，也避免了连带责任对补充性责任人过于严苛的问题。若补充性责任人具有通过保险而分散其责任的能力，对其予以程序上的特别照顾愈无必要。我国《民法典》第691 条规定，保证人需要对程序拖延产生的费用以及此期间内的利息、违约金承担责任，因此保证人在拒绝债权人清偿请求之前必先掂量一番。但其他补充性责任人所需承担的责任不会因执行程序的停滞而发生改变，也不承担实现债权的费用，若采用顺序执行模式保护其顺序利益，则其自会泰然享受“无代价”的顺序利益，而此种期限利益是否在补充性责任的规范保护目的之内不无疑问；若采用检索抗辩模式，则可在一定程度上缓解滥用权利所造成的不利影响。

值得注意的是，顺序利益保护、追偿权、责任范围虽在功能上存在相似性，可在一定范围内相互替代，但替代作用不是无限的，法律对于程序和期限利益的配置仍应遵循自身规律①从经济上说，未来的损益均可贴现为当期损益，因此程序和期限利益也可折算为一定金额在当事人之间交易。但是，各方当事人对贴现率的评估可能大有不同，加之交易成本的影响，交易或难以达成。此时，可通过法律对程序和期限的规定以发挥利益分配的作用。。较诸一般按份责任，补充性责任在各个责任人相互重叠的份额中为债权人提供了双重甚至多重保障，但是由于责任的顺序性，又使其债权的实现不同于连带责任。在顺序执行模式下，期限及程序利益的配置倾向于补充性责任人一方，而检索抗辩模式则倾向于债权人一方。程序及期限利益对于当事人的价值之大小，则取决于当事人的专业化程度及资金需求的迫切程度：专业性高、资金充足的主体可能对期限及程序利益较不敏感，而专业程度低、资金紧缺的主体则对期限及程序利益较为敏感。例如，在银行作为保证债权的债权人的情形下，保证人先诉抗辩权所造成的程序障碍通常是无关紧要的；而在消费者作为违反安全保障义务案件的债权人的情形下，消费者获得及时、简易赔偿的需求要高得多，若再赋予安全保障义务人以顺序执行的保护，则无论通过诉讼主张权利抑或达成和解，其条件对于消费者一方均为不利。又如能否依据附有先诉抗辩权的债权申请先予执行的问题，在顺序执行模式中，将面临保障债权人生产生活基本需求以及补充性责任人顺序利益保护的矛盾；而在检索抗辩模式中，因顺序利益的成立系以有效指示直接责任人财产为前提，故而不会产生上述矛盾。

2.3 顺序利益保护的程序考量

除去当事人之间实体权利的平衡以外，顺序利益的实现方式还会对诉讼程序产生影响。相应地，在确定顺序利益的实现方式时，也应充分考虑纠纷一次性解决、避免程序拖延等司法程序的目标。以下即从诉讼程序及执行程序两个方面就顺序利益实现方式对司法程序的影响加以分析。

2.3.1 诉讼程序

在涉补充性责任案件之中，需通过诉讼程序确定当事人所承担责任的形态。同时，也应注重通过诉讼标的扩容、诉讼程序扩容等方式，扩大程序所覆盖的主客观范围，提高事实认定的准确性，实现纠纷一次性解决、避免裁判冲突的目标[28]。

在涉补充性责任案件中，诉讼形态的确定是首当其冲的问题。《民法典担保制度解释》第26 条将债权人起诉一般保证人时的诉讼形态确定为单向固有必要共同诉讼[29]，而《法国民法典》则要求保证人应先指示主债务人的财产，但在顺序利益成立时，二者均要求债权人首先起诉主债务人或将保证人与主债务人列为共同被告。将涉补充性责任案件的诉讼形态确定为固有必要共同诉讼，可以确保保证人和主债务人都参与诉讼，似乎最有利于实现纠纷一次性解决的目标。不过，保证责任的从属性乃是一般保证和连带责任共同的特征，仅凭一般保证人承担责任的顺序性就认为其具有共同诉讼的必要性（而连带责任保证并无共同诉讼的必要性）似乎并不妥当，因为承担责任的顺序性乃是基于一般保证人固有的先诉抗辩权，顺序责任的确定也并不依赖主债务人的参与。即使主债务人参加了诉讼，对保证人财产的强制执行程序也是附有条件的，据此可以推断，对保证人财产的附条件执行乃是保护其顺序利益的关键[30]，而主债务人是否参加诉讼与该附条件之执行并无必然关联。此外，将涉一般保证人责任案件的诉讼形态界定为固有必要共同诉讼还可能产生两个难题。其一，纠纷一次性解决主要是司法机关所追求的效率目标，但其实现方式应以当事人自愿为前提，仅为提高司法效率而排除当事人选择权利主张对象的自由有违程序保障之原理[31]。若认为诉讼形态取决于当事人对先诉抗辩权的主张，则当事人行使先诉抗辩权的行为又会对诉讼程序的正常运行产生影响。其二，固有必要共同诉讼之当事人应采取一致行动，这可能导致保证人难以单独对债权人提起诉讼，阻碍保证人行使其诉权[32]。就此而言，将涉补充性责任案件的诉讼形态确定为固有必要共同诉讼的理论基础尚存疑义，在实践上亦有困难。即使坚持《民法典担保制度解释》第26 条规定的诉讼形态，其适用范围也要受到诸多限制①固有共同诉讼在保证责任中的适用应受到多重限制：其一，仅适用于债权人起诉之情形，而不适用于保证人起诉之情形；其二，仅为一般保证人与主债务人之间的单向必要共同诉讼；其三，对于补充性责任人同时也可能承担单独责任或连带责任之情形，应根据当事人主张的请求权基础确定诉讼当事人。，固有必要共同诉讼实现纠纷一次性解决的作用也就微乎其微了。

固有必要共同诉讼的作用并非不可替代，对固有必要共同诉讼的适用加以限制，代之以类似必要共同诉讼以及第三人等灵活性较高的程序安排，有利于尊重当事人选择起诉对象的自由。债权人为充分实现其权利，通常倾向于将主债务人和补充性责任人列为共同被告；即使债权人不起诉主债务人，因判决结果与其利害相关，主债务人也有作为第三人参加诉讼的动力[33]。在保证人方面，如其主张先诉抗辩权，则其目的是保护自己的利益，甚至可能与主债务人之间产生利益冲突，检索抗辩模式本身即为保证人与债权人协力向主债务人追索的制度构造。因此，在债权人仅起诉一般保证人时，将主债务人列为第三人可能比将其列为共同被告更符合实质上的利害关系；纵使保证人提出属于债务人之抗辩，法院为查清事实，亦可依职权将主债务人追加为第三人。此外，在涉安全保障义务人责任案件中，是否存在直接责任人并不明确，而《民法典》第1198 条第1 款规定的安全保障义务人责任为单独责任，只要当事人未主张适用该条第2 款的规定，或虽主张而未提供相应证明，则法院将该案件作为单独责任处理即可，无须将该案作为固有必要共同诉讼并依职权追加当事人。

顺序执行模式和检索抗辩模式对当事人课以不同的证明负担，不仅影响了当事人之间的权利义务关系，还会对程序的运行产生影响。在顺序执行模式下，对补充性责任人财产的强制执行一般以直接责任人财产经强制执行不能清偿全部债务为前提，故除保证人可能因考虑债权人实现债权的费用而放弃行使先诉抗辩权外，其他补充性责任人几乎可以毫无代价地获得顺序利益保护。在补充性责任人主张先诉抗辩权时，虽然理论上可以通过生效判决的附条件执行而使执行的顺序性和诉讼的顺序性相分离，但取得附条件执行的判决后再向直接责任人提起诉讼并不是一种高效实现债权的方法。因此，债权人更倾向于将直接责任人和补充性责任人作为共同被告提起诉讼，由此附带性地产生了纠纷一次性解决、防止冲突裁判的效果。在检索抗辩模式下，补充性责任人在主张顺序利益保护时需指示直接责任人的财产，否则债权人即可直接要求补充性责任人承担责任。此时，债权人是否向直接责任人主张权利取决于向直接责任人主张权利并取得赔偿的难度，若直接责任人身份难以确定或明显缺乏清偿能力，抑或补充性责任人明显具有更强清偿能力足以单独承担责任，则债权人通常更倾向于仅向补充性责任人提起诉讼。当事人对证据的控制力也是影响证明负担分配的因素之一，如在涉监护人责任及企业出资人责任案件中，补充性责任人对直接责任人财产状况有较多了解，采取检索抗辩模式，令其承担证明直接责任人财产足以清偿债务这一事实的证明负担可以避免程序空转的弊端。同时，由于检索抗辩不仅可使主债权人获得更充分的清偿，也能使补充性责任人在相应范围内免除责任，因此令其承担证明责任也不会发生违背自己责任原则的问题[34]。

2.3.2 执行程序

执行程序与诉讼程序的任务有所不同，简便、高效地实现生效法律文书所确定的权利义务关系乃是执行程序的应有之义。问题是，为保护补充性责任人的顺序利益，对补充性责任人财产的强制执行程序必然面临一定限制，在此，如何处理好顺序利益保护和高效执行之间的关系是颇为值得重视的问题。

在涉补充性责任案件的执行程序中，应明确对补充性责任人财产采取强制执行措施，尤其是采取拍卖、变卖等处置措施之前所需满足的条件。《民法典担保制度解释》第26 条第2 款后半句对顺序执行模式下一般保证人承担责任的前提作出了规定，该条第3 款还规定了对一般保证人财产采取保全措施的顺序性。

在顺序执行模式下，原则上应首先穷尽直接责任人财产，此时仍不能清偿债务的，始可执行补充性责任人的财产，但我国涉补充性责任案件在执行程序中广泛存在着执行方便原则、执行按份化现象[35]。在补充性责任人对直接责任人享有追偿权的情形下，对直接责任人财产执行得越彻底，补充性责任人在短期内通过追偿获得清偿的可能性就越小，此时对直接责任人财产坚持执行穷尽原则，可以减少追偿诉讼，实现纠纷的一次性解决。不过，执行方便原则也有避免执行程序陷入停滞的作用，若直接责任人财产难以发现和执行，当事人也不能提供直接责任人的财产线索，则穷尽直接责任人之财产只不过保护了补充性责任人的期限利益，却付出了程序拖延以及债权人不能及时受偿的代价。在检索抗辩模式之下，补充性责任人只有指示了足以清偿债务的债务人财产时方可阻止对自身财产的强制执行，由此有效避免无益执行，此其合理性所在。还应说明的是，除执行顺序的保护以外，检索抗辩模式还为补充性责任人提供了责任缩减的保护，即使补充性责任人所指示的财产不足以清偿全部债务，但在其所指示财产的范围内仍得免责。

实际上，在当事人未有效指示直接责任人财产的情况下，通过执行直接责任人财产不能清偿全部债务的可能性始终是客观存在的，是否穷尽直接责任人财产与谁承担相应的程序负担并无必然联系。在特定条件下，允许债权人直接向补充性责任人求偿以满足其急迫资金需求，同时明确补充性责任人对直接责任人的追偿权或由债权人向补充性责任人转让债权①如原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42 条规定法院在判决保证人承担责任时，应明确保证人享有追偿权。据此，保证人无须另行起诉即可向主债务人追偿，但《民法典担保制度解释》并未延续该条规定。，在满足债权人急迫需要的同时亦可穷尽直接责任人财产，实现将追偿权和顺序利益保护熔于一炉的效果。

在涉监护人责任、企业出资人责任的案件中，直接责任人是否有财产又与责任形态的确定有关，但在诉讼阶段对直接责任人的财产状况进行详细调查又可能导致诉讼程序过分拖延。妥当划分各阶段任务的一种方法是：在补充性责任的认定上采取较宽松的立场，但对责任实现的过程加以控制，具体操作为：在涉无行为能力人、限制行为能力人侵权案件的诉讼程序中，为查明案件事实，只要监护人表示其愿受顺序利益保护的意思，即可简化对无行为能力人、限制行为能力人财产状况的审查；但在执行程序中，因监护人责任可单独成立，应由主张首先执行被监护人财产的监护人指示该财产，否则即可直接执行监护人的财产。同理，在涉企业出资人补充性责任案件的诉讼程序中，只要企业债权人有向出资人求偿的意思并证明企业不能清偿到期债务且出资人有瑕疵出资、恶意延长出资期限等事由，即可简化对企业财产状况的审查；但在执行程序中，因出资人仅在企业不能清偿债务时承担责任，故债权人只有证明企业具有破产原因或有其他不能清偿债务的情形以后，才可请求执行出资人财产。

2.4 责任类型与保护方法的匹配

实现顺序利益的检索抗辩模式既可以作为顺序执行模式的补充，也可以单独作为顺序利益的实现方式。我国《民法典》同时赋予一般保证人顺序执行和检索抗辩两种权利，对其顺序利益予以充分保护。其他类型的补充性责任在发生原因和实现程序上有其自身特点，一概适用顺序执行模式作为顺序利益的实现方式未必妥当，此时，可对两种顺序利益实现方式的适用范围加以区分，构建差异化的补充性责任人顺序利益保护规则。以下梳理安保义务人责任、监护人责任、企业出资人责任与一般保证人责任的差异。

安全保障义务人责任与一般保证人责任相比，存在以下不同：（1）安全保障义务人通常有较多财产，并可通过购买保险的方式转嫁风险；（2）其责任受数额限制，且无须承担债权人实现债权的费用；（3）其责任可以单独成立，无共同诉讼的必要。因此，安全保障义务人顺序利益保护的必要性和实益要低于一般保证人，尤其是在直接侵权人主观意态为过失之情形以及债权人债权之实现出于其急迫需要的情形，单独采用检索抗辩模式可在不改变责任形态的情况下，较好平衡各方当事人的利益。

监护人责任与一般保证人责任的区别在于：（1）法律未明确监护人对被监护人的追偿权，很少有追偿诉讼；（2）监护人了解被监护人的财产状况，举证难度低；（3）安全保障义务人责任与一般保证人责任区别之（2）、（3）点亦存在于监护人责任之中。对比可知，监护人责任与一般保证人责任差别最多，其顺序利益保护的必要性最低，在实现立法所确定的责任顺序时，应以兼顾监护人与债权人利益的检索抗辩为原则。但若侵权行为人属于具有一定认识和判断能力的限制行为能力人，且被侵权人无须紧急实现其债权，则可考虑通过顺序执行模式保护监

企业出资人责任与一般保证人责任的区别同安全保障义务人第（2）点以及监护人责任第（1）、（2）点。出于企业人格的独立性，令企业出资人向企业债权人承担责任应有所限制，但因企业性质以及补充性责任发生原因的不同，对其顺序利益的保护程度仍应有所不同。如合伙企业的独立性较低，若合伙人不能证明合伙企业的独立财产足以清偿债务，则应对合伙债务承担责任。又如股东在企业债务产生后实施延长出资期限、抽逃出资等欺诈行为的话，则其主观恶性较大，在公司不履行债务之时，应负指示公司财产之义务。

当然，以上列举不能包罗所有可能，而且在债权人代位权、合伙人个人债务承担顺序等非典型的顺序性责任中，责任顺序性的实现方式亦无定论，为此，可在司法实践中检验不同模式的适用效果。此时，应注意合理划分各个阶段的任务：审判程序的任务在于确定责任形态，在审判程序中确定当事人的财产情况乃是对执行程序的僭越；而执行阶段的任务在于高效、准确地实现生效法律文书所确定的权利义务关系，但若将判断权全部委诸执行法官，则执行方便原则将无法得到有效遏制。故此，判决书在判令当事人承担补充性责任时，有必要一并载明补充性责任的具体实现方式，如“仅在直接责任人破产或对其财产的强制执行不足以清偿全部债务时，方可执行补充性责任人的财产”，抑或“权利人可就直接责任人和补充性责任人的财产申请强制执行，但在执行补充性责任人财产前，若补充性责任人提供了直接责任人可执行财产的线索，应一并执行该财产”。

3 顺序利益保护的限制

法律对顺序利益的限制，主要是对先诉抗辩权、检索抗辩权的阻却，在顺序执行模式中可概括为“直接责任人财产不足以清偿债务”，在检索抗辩模式中则可概括为“直接责任人财产不适于强制执行”。对顺序利益的限制不仅弥补了一般规则的不足，提高了顺序利益保护规则的合理性，而且通过对顺序执行模式阻却事由的解释可调整其适用范围，实现顺序利益保护程度与案件特征相匹配。

3.1 直接责任人财产不足以清偿债务

在顺序执行模式中，债权人首先就直接责任人财产申请强制执行乃是一般规则。至于直接责任人破产、直接责任人下落不明且无财产可供执行等事由，则属于执行程序以外的先诉抗辩权阻却事由。这些阻却事由所指向的结果既可能是直接责任人已无任何可供执行的财产，也可能是直接责任人虽有可供执行的财产但不足以清偿全部债务。不同情况的处理似应有所区别。若经过对直接责任人的财产强制执行仍不能清偿全部债务，则补充性责任人应承担的责任即已确定。在直接责任人破产、有证据证明直接责任人财产不能清偿全部债务的情形下，债权人仍有从直接责任人处获得部分清偿的可能，则补充性责任人的责任仍应受到相应限制。具言之，我国《民法典》第698 条虽仅规定了一般保证人指示债务人财产时的责任缩减效力，但不论对直接责任人的财产指示结果如何，若补充性责任人主张应首先执行直接责任人的财产，似都应以发生该条规定的效果为宜。

将“有证据证明直接责任人财产不能清偿全部债务”作为阻却事由的另一个问题是：在诉讼程序中难以对当事人的财产状况作准确判断，若把握过严，则该条规定将陷于休眠状态；若把握过松，又可能导致对补充性责任人顺序利益的保护形同虚设。结合上文讨论的责任类型与顺序利益保护方式的对应关系，可采用如下解决方案：将补充性责任人的指示义务作为一种缓和手段插入该项阻却事由之中，对于顺序利益保护必要程度较低的场合，若债权人提出直接责任人表示无偿还能力等初步证明，而补充性责任人不能进行反驳或提供反对证明，则可认为债权人已完成初步证明；若补充性责任人在强制执行开始前仍不能指示直接责任人财产，则补充性责任人不得主张强制执行的顺序性。

此外，由于破产程序复杂性较高，且直接责任人破产案件的管辖法院可能与补充性责任人的执行法院不同，故需注意防止债权人获得超额清偿。由于债权人可从破产程序获得的清偿数额尚不确定，难以对补充性责任人的责任数额进行准确调整。若仅提存执行获得的财产或对补充性责任人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，则纵使不证明该阻却事由，债权人仍可申请就补充性责任人的财产采取保全措施，其效果或许仅是减轻或免除债权人在申请采取保全措施时提供担保的责任。另一种可能的方式是，提存直接责任人破产程序中主债权人可获得的分配额，根据补充性责任人的财产能否全部清偿债务确定该提存的金额之归属。但将债权人债权与补充性责任人的追偿权熔于一炉的做法对于追偿权不明确的补充性责任类型并不适用，其理论的适当性也有待进一步探讨。

3.2 直接责任人财产不适于强制执行

在顺序利益的阻却事由方面，还有一个问题值得探讨，即：哪些财产可以归入直接责任人财产的范围？该问题的重要性体现为：其一，在顺序利益保护立法体例上采用检索抗辩模式的国家，往往要求补充性责任人指示的直接责任人财产便于执行，或/且将某些不便于执行的情况列为阻却事由。其二，在某些类型的补充性责任中，补充性责任人无追偿权，或是否有追偿权尚不明确，若检索直接责任人的财产而无收获，抑或直接责任人财产不适于执行，则补充性责任人将对债务承担最终责任。此时，补充性责任人将努力指示直接责任人财产，但为防止程序过分拖延，也有必要对指示财产的范围加以限制。

《法国民法典》第2305-1 条第2 款列举了一般保证人不得指示的财产范围，《日本民法典》第453条则概括规定一般保证人指示的财产应容易执行。此外，《法国民法典》第2305-1 条第1 款将一般保证人行使抗辩权的时间限制为保证人最初被诉时，因此，对不便于执行的财产进行具体列举就很有必要。不过，此种列举模式难免挂一漏万，如直接责任人享有的债权等财产性权利能否为指示即不无疑问。再者，某些财产并非不可强制执行之财产，却被排除在可得指示的财产范围之外①如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，设有抵押权的财产属于可执行的财产；为他人所租赁的财产，虽不再为债务人直接占有，但依买卖不破租赁的原则，也属于可强制执行的财产。《法国民法典》则将上述财产列为一般保证人行使检索抗辩时不得指示的财产。，且在诉讼程序中判断当事人财产状况多有不便之处。以笔者之见，在承认检索抗辩模式可以单独成立的基础上，并无必要将指示财产之义务与诉讼程序捆绑在一起，除直接责任人破产等明显不能清偿债务的情况外。若补充性责任人能提供直接责任人财产的初步证据，债权人仍应首先对直接责任人申请强制执行；但若该财产明显不足以清偿全部债务，则债权人可在该不能清偿的范围内申请执行补充性责任人财产。

如前所述，在补充性责任人追偿权得到明确承认之情形下，顺序利益所保护的主要是补充性责任人的程序性利益。但在追偿权受限或运行不畅的情形下，补充性责任人就会更关注指示直接责任人的财产，以图减轻其承担的责任。若其指示的是无争议、未设置担保物权的财产，自应首先执行该财产，否则，就有必要对补充性责任人指示财产的范围加以限制。该问题在某种意义上也反映了先诉抗辩权的作用范围及效力位阶，兹举两种情况以供说明。

一种情况是，债务人名下虽无财产，但仍可通过行使债权人撤销权、债权人代位权等方式自第三人处获得清偿，此时能否执行补充性责任人的财产？易言之，附有先诉抗辩权之债务与借由债的保全制度方可实现之债务是否有顺序上的差别？在债权保全方面，债权人撤销权与债权人代位权均以债务人行为影响债权实现为前提，而该债权因尚有补充性责任人财产作为担保，未必满足“影响债权实现”的前提。在先诉抗辩权方面，补充性责任人责任之承担以直接责任人无可供执行的财产为前提，鉴于债权保全应以诉讼方式为之，若要求债权人就此另行提起诉讼，似过分超越先诉抗辩权的效力范围②我国《民法典》第687 条将先诉的对象限定为“主合同纠纷”，对于其他类型的补充责任，应“先诉”之诉讼标的亦应与补充责任具有同一性或从属关系，故与补充责任发生原因无关的债权保全之诉通常不在先诉抗辩权之效力范围内。。不过，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）专章规定了被执行人到期债权的执行，“债权保全应以诉讼方式为之”的规则在此有所缓和。若次债务人不提出异议或其异议不成立，则执行程序中也可行使债权人代位权。此时，由于对直接责任人的执行程序可以顺利进行，补充性责任人自得行使其先诉抗辩权①此处尚有一个细节可供探讨，若次债务人以补充责任人尚未承担责任为由提出异议应如何处理？该异议并非《执行规定》第48 条规定的异议不成立之情形，则依《执行规定》第47 条不得对次债务人财产采取执行措施，先诉抗辩权亦相应消灭。不过此种处理对于补充责任人而言是否公平仍可斟酌。。

另一种情况是，直接责任人虽有财产，但该财产上为他人设有担保物权，此时是否应首先执行该财产？此种情况与前述直接责任人财产不足以清偿全部债务的情形有一定相似之处；一方面，由于担保权人对于该财产的变价款享有优先受偿权，因此真正可用于清偿债务的部分可能所剩无几；另一方面，若该财产的价值巨大，也有清偿全部债务的可能。就此而言，直接责任人的主要财产上设有担保物权是否可推定直接责任人财产不足以清偿全部债务乃是一个经验上的问题。笔者认为，在直接责任人财产为他人设有担保物权的情形下，补充性责任人通常不得拒绝债权人的履行请求，但补充性责任人可要求同时执行直接责任人财产，并可在债权人之后索取剩余的执行款。

3.3 阻却事由的统合

顺序利益保护两种模式的阻却事由各有得失。顺序执行模式的阻却事由着眼于直接责任人财产与负债之比较，不仅证明难度较大，且没有注意区分“直接责任人没有财产”和“直接责任人有财产但不足以清偿债务”两种情况，因此需通过《民法典》第698 条的规定加以弥补。检索抗辩模式的阻却事由着眼于直接责任人财产范围的界定，其列举的具体情形虽有借鉴作用，但在执行程序之外另行构建一套“财产便于执行”的标准却未必妥当。笔者认为，可采用概括加列举的方式对阻却事由进行修正：若直接责任人不能清偿全部债务，即否定补充性责任人的执行顺序利益；若直接责任人无财产可供执行，即否定补充性责任人的责任顺序利益；同时，还可列举若干常见情形以说明何谓直接责任人不能清偿全部债务、无财产可供执行。

区分执行顺序的否定和责任顺序的否定有利于充分发挥执行程序的机能。具言之，若直接责任人尚有部分财产可供执行，则责任承担上的补充性仍可发挥作用，对补充性责任人的执行债权应调整为直接责任人不能偿还的部分；若调整补充性责任人责任份额的成本过高，可不做调整，但应提存强制执行直接责任人财产所得的价款，根据补充性责任人清偿债务的情况确定该价款的归属。此外，该种阻却事由对于顺序利益保护的两种立法模式均可适用，但适用的顺序利益保护规则应在诉讼程序中确定，而阻却事由的证明可在执行程序中提出。在顺序执行模式之下，只有债权人证明债务人财产不足以清偿全部债务，方可否定补充性责任人的执行顺序利益，若其提供的证据不能达到证明标准，则必须按顺序申请执行。不过，在判决书确定补充性责任人享有执行顺序利益后若出现债务人被宣告破产等事实，债权人仍可主张直接执行补充性责任人财产；若债权人成功否定补充性责任人的执行顺序利益，且双方都不主张以主债务人财产承担责任，则可否定补充性责任人的责任顺序利益。在检索抗辩模式之下，若补充性责任人指示的直接责任人财产足以承担全部责任，自得拒绝对自身财产的强制执行；但若债权人对此提出异议，则应综合审查债务人可供执行的财产和待清偿债务的数额确定是否保护执行顺序利益。至于补充性责任人责任顺序利益的否定因与上文相同，在此不再赘述。

统合先诉抗辩权阻却事由，不仅有助于提高阻却事由本身的可操作性，而且厘清了顺序利益保护的层次，缩小了顺序执行模式和检索抗辩两种模式的差异。在司法实践中，灵活把握阻却事由的运用同样可以达到限制顺序执行模式之弊端、合理平衡各方当事人利益之效果。

4 结语

关于一般保证人顺序利益的保护，比较法上存在顺序执行和检索抗辩两种模式，我国《民法典》兼具二者之特色。《民法典》第687 条将一般保证人责任的顺序性转化为执行程序的顺序性，对一般保证人的顺序利益予以强力保护，第698 条则规定了一般保证人通过积极指示债务人财产而缩减自己责任的权利。在一般保证人责任之外，安全保障义务人责任、监护人责任、企业出资人责任等责任类型有时也会具有责任承担上的补充性，但由于实体和程序方面的差异，补充性责任人顺序利益保护的必要性有所不同。使责任类型与保护方法相匹配的方法之一是：在承认补充性责任人可依据《民法典》第698 条主张责任缩减的基础上，限制对《民法典》第687 条的参照适用，在顺序利益保护的必要性较低时，排除《民法典》第687 条的适用。使责任类型与保护方法相匹配的另一种方法是：通过灵活运用《民法典》第687 条第2 款规定的先诉抗辩权阻却事由，调节顺序利益保护的强度。另外，对阻却事由的考察还说明，检索抗辩可在执行终结前提出，而执行顺序应在执行程序开始前确定，但可在执行程序中变更。