英美刑法中共谋罪的立法检视与省思

汪真如

摘  要：共谋罪作为一种未完成形态犯罪，主要存在于英美刑法中。共谋罪的设立对打击有组织犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪具有重要意义，通过提前适用刑法来保护法益，为国家提前发动刑罚权提供了正当性依据，适应了英美国家风险社会犯罪的情势。但共谋罪也具有一定缺陷，其造成的处罚过于提前也存在滥用和任意发动刑罚权的潜在风险。鉴于共谋罪立法利弊兼具，我们应当审慎对待共谋罪立法，并根据我国犯罪态势，扬长避短，完善我国刑事立法和司法，推进我国刑法现代化。

关键词：共谋罪；立法之利；立法之弊；刑法现代化

中图分类号：D914          文献标识码：A            文章编号：1672-4437（2023）02-0095-04

在英美法系国家，共谋罪的设立与适用有着较为悠久的历史。所谓共谋罪，是指两个或者两个以上的人为了实施不法行为而达成协议的行为，或者为了以违法的方式实施合法行为而达成协议的行为。这意味着其以共谋协议达成而不以目标犯罪为处罚标准，打击共谋罪的本质在于处罚行为人之间形成的不法协议，体现了刑法干预的早期化。共谋罪立法在现代刑法中占有一席之地。在当下有组织犯罪和恐怖活动犯罪日益猖獗的情势下，联合国相关公约吸收了英美刑法中的共谋罪概念，建议缔约国设立“有组织犯罪共谋罪”“洗钱罪共谋罪”等罪名来予以应对。从我国有组织犯罪，恐怖主义、极端主义犯罪的现实看，不参与目标犯罪而参与共谋行为是常见的客观现实，打击严重犯罪也是我们共同的目标。但我国刑法目前并不处罚共谋罪，那么我国是否需要设立共谋罪，共谋罪存在的价值意义和缺陷有哪些，共谋罪与我国刑法的规定有哪些联系以及如何借鉴他国共谋罪的规定完善我国的刑法立法和司法实践，是我们需要思考的问题。

一、共谋罪立法之利：有效抗制犯罪的利器

共谋罪的设立，有利于打击、惩治犯罪，该罪的适用具有充分的理论基础与社会基础。

（一）共谋罪的设立具有丰厚的理论基础：体现了刑法干预和对法益保护早期化的立场

共谋罪的设立可以为预防严重危害社会的犯罪行为的早期干预提供法律依据。英美刑法理论认为，打击共谋犯罪在刑法中的作用主要有两个：一是对有明显犯罪倾向的人采取防范措施。在共谋犯罪中，被告人与他人达成一致，明确地表现了其实施犯罪的意向。此外，因为在达成协议后必须“信守承诺”，所以在共谋犯中，被告人主动放弃自己的犯罪意向的几率要小于单独犯罪。针对被告人的这种明显、坚决的犯罪倾向，为了预防犯罪嫌疑人的犯罪，必须采取相应的刑事矫正措施。对共谋犯的惩治，是国家对犯罪嫌疑人实施有关犯罪行为进行及时纠正和预防的重要手段。二是对制止共同犯罪采取的刑事措施。一般认为，集体犯罪要比个人犯罪危险得多。也就是说，共谋犯罪本身具有更大的社会危害性。该理论认为，当罪犯联合犯罪时，犯罪分子会将资源、力量、专长等综合在一起，其危险性要高于个体犯罪，而如果罪犯明知他人也有共同犯罪行为，则其放弃犯罪动机的机会就会降低。惩治共谋犯为警察提前介入案件、及时制止重大違法行为提供了法律依据。很明显，从“主观主义与客观主义”的视角看，前者主要作用于“行为人”，后者主要作用于“行为”[1]。如果没有设立共谋罪，那么某些危险的行为就必须等待其达到未遂犯的状态才可能受到处罚。显然，这将导致刑罚权的启动为时过晚。从这个意义上讲，英美刑法设立共谋罪是积极刑法观与象征性立法的体现。

（二）共谋罪的设立具有坚实的社会基础：适应风险社会的需要，针对有组织犯罪的扩张适用

从20世纪80年代至今，英美国家一直深受有组织犯罪的困扰。1986年，美国“总统有组织犯罪委员会”发表的报告指出有组织犯罪的五个特征，分别是犯罪组织稳定、存在着就成员之间的犯罪进行分工的整体结构、包含有暴力手段、为了获取或维护利润或权力。根据这五个特征，可以将一般的街头犯罪团伙认定为有组织犯罪[2]。可见，有组织犯罪的社会危害性首先来自于犯罪组织本身的危险性，加之有组织犯罪的专业性、暴力性、敛财（权）性，导致其对社会的危害要比传统犯罪大得多，但与此不相适应的是，传统刑法规范对有组织犯罪立法供给不足，从而使得美国在随后也适用了英国所设立的“共谋罪”，以应对这个正在兴起的有组织的犯罪现象，积极地回应风险社会现实的需求。就此而言，英美刑法针对新的罪情和新的社会冲突设立共谋罪，体现了英美刑法与时俱进的一面，有着坚实的社会基础。

二、共谋罪立法之弊：孕育着刑罚权遭受滥用和任意发动的潜在风险

尽管共谋罪设立具有一定的现实意义，但也存在较多的缺陷，主要体现在以下三个方面。

（一）违背刑法的谦抑性

惩罚共谋行为的主要考量在于预防犯罪与减轻共谋犯罪所带来的特殊危险。对共谋罪的惩罚使得提前发动国家刑罚权成为可能，更是打击有组织犯罪的利器，而这一罪名也因其高起诉率而被称为“现代公诉人摇篮中的宠儿”。但是，刑法干预前置化不仅容易出现由于对行为造成危害后果的严重性和高度盖然性评估不足导致的适用不当并进一步造成刑法的滥用，其积极一般预防效果也无法得到证实。故此，应当限制刑法干预前置化无节制的扩张适用[3]。同时，共谋罪本身所携带的主观色彩加上公诉人对这一罪名的青睐，极易可能加剧权力的滥用，甚至成为暴力统治的工具。刑法作为社会治理中的最后一道防线，应该守住自己的底线，不能轻易动用，否则动辄适用刑法，不仅会将其他法律闲置，也会造成社会的恐怖。在没有一定必要的情况下，完全可以适用其他法律或者道德规范来调整治理社会，无须首先适用刑法，这也是刑法谦抑性的内在要求。

（二）共谋协议（主观故意）的存在难以证明

共谋罪作为英美刑法中较为独特的一项罪名，较为集中地体现了英美刑法主观主义的色彩。共谋仅仅是两个人或多人犯罪想法的相遇，对于这一行为的惩罚使得共谋罪主要涉及的因素多在于主观。众所周知，人们的主观思想是很难判断和证明的，我们只能从行为人的客观行为来判断行为人的主观心理。比如说，我们区分故意杀人罪和故意伤害罪，如果问行为人当时的想法是什么，行为人都会坚持自己只是出于故意伤害的故意，但我们可以根据行为人的客观行为，包括使用的凶器、打击的部位、有无节制、案情背景、被告人与被害人的关系等进行全案综合考察。退一步说，刑法只惩罚人的行为而不惩罚思想，正所谓“思想无罪”。一个人的思想再坏，最多也只能受到道德或者其他社会规范的规制，并不能上升到法律甚至是刑罚制裁，否则会给社会造成恐怖，严重危害人们的思想自由，不利于社会的进步。我们在任何时候都要坚持先客观后主观、主客观相统一的原则。我国刑法学家张明楷曾言，要坚持从客观出发，若从主观出发，每个人都会成为嫌疑人。因此，主观主义刑法值得警惕。

（三）可能违反禁止重复评价原则

在英美刑法中，与目标犯罪完成后未遂罪和教唆罪被目标犯罪吸收的规则不同，共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性，并不为目标犯罪所吸收。一旦实施目标犯罪，则共谋者将承担共谋罪与目标犯罪的双重责任。虽然共谋罪的成立要件要求有外化行为，但鉴于外化行为的宽泛化和早期化、不法协议的主观性、多重处罚的严厉性、追诉时效的延长化和任意性等对公民的自由与人权、刑法的谦抑性和法秩序的稳定性产生的影响，我们仍需重新看待和谨慎处理共谋与实体犯罪的关系问题[4]。众所周知，“同一个行为不得给予两次处罚”是基本的法理，一个犯罪人如果因为自己的一个行为被重复评价两次，将会有侵犯人权的嫌疑，违背了刑法保障人权的目的。我国刑法对于罪数的认定，对行为人的数个行为到底是坚持一罪还是数罪，遵循的原则就是“为了保护法益，不能遗漏评价；为了保护人权，不能重复评价”，因此，在共谋罪中，行为人仅有一个行为，如果施加双重刑罚，刑法的公允性就可能受到质疑。

三、共谋罪立法省思：扬长避短，推进我国刑法现代化

鉴于共谋罪立法利弊兼具，我们应当秉持积极谨慎主义刑法观，审慎对待共谋罪立法，并根据我国犯罪态势，扬长避短，完善我国刑事立法和司法，推进我国犯罪治理现代化。

（一）避共谋罪立法之短，我国刑法无须增设独立的共谋罪

1.从我国刑法理论和立法实践看，无须设立共谋罪

首先，我国现行刑法坚守“无共谋无共犯”的原则，要求成立共同犯罪必须各主体有共同的犯罪故意，虽然刑法理论上对“共同故意”的内容存在“犯罪共同说”“行为共同说”和“部分犯罪共同说”之争，但只有数行为人具有共同实施实体犯罪的“合意”，并实施了共同的实体犯罪行为方可构成共同犯罪，则是我国刑法的固有立场。易言之，目前我国刑法共同犯罪理论已经包容评价共谋行为，只对其后所實施的实体犯罪定罪，并不打击共谋行为本身，这契合了主客观相统一的原则，也能够实现罚当其罪，做到罪责刑相适应。相反，如果将共谋罪入法，一个行为可能被同时认定为共谋罪和实体犯罪，则有违禁止重复评价原则，实有画蛇添足之嫌。因为一旦共谋的目标犯罪被实施或最终实现，犯罪共谋本身的立法目的就会消失。

其次，我国刑法遵循“无行为则无犯罪”的原理。无行为则无犯罪是刑法客观主义的表现，刑法客观主义认为刑法不能将主观恶意作为处罚的依据。而根据英美刑法，在犯罪共谋中，犯罪主要体现为“精神上的组合”，是“想法和意图的汇合”，这显然是一种刑法主观主义的立场，与“刑法不处罚单纯的思想犯”的刑罚理念背道而驰。当然，我们注意到，根据英美刑法，共谋的成立也要有外化行为，但外化行为具体要实施到哪一个步骤或哪种程度才能证明犯罪意图存在，则是模糊和难以明确的。如果单从表面现象看，被告人似乎都参与了犯罪共谋，据此就认定被告人构成共谋罪，则很容易造成误判。在我国，如果盲目将共谋行为入罪，也可能导致刑罚权的滥用。

最后，我国刑法已经建立了较为成熟的惩罚机制。一方面，我国刑法对预备犯、帮助犯比照实行犯进行处罚，说明我国承认预备行为、帮助行为具有危害性、可罚性，应当追究刑事责任。另一方面，刑法也已经对一些危害法益较为严重的行为采取了“帮助行为正犯化”“预备行为实行化”，比如刑法第120条之一、之二的帮助恐怖活动罪和准备实施恐怖活动罪、第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第358条协助组织卖淫罪等。从这些规定可以看出我国刑法法网日趋严密，惩治机制日益完善。

2.从刑法附随后果看，无须设立共谋罪

一方面，从我国和西方定罪门槛来看，西方采取的是微罪入罪。即使犯罪情节轻微，只要符合犯罪的构成要件，也可能会入罪，但西方的犯罪后果并非很严重。而根据我国刑法第13条但书的规定，我国采取的是定性加定量入罪的做法。对于西方共谋罪这种在“协议”阶段就定罪的，并不能达到我国的入罪门槛。另一方面，在我国，犯罪附随性后果带来的负面效应不断扩大。犯罪附随性后果本质上是对犯罪人资格或权利的剥夺与限制，在性质上属于非刑罚处罚措施。一个人如果犯了罪，他可能会一直背负着“罪犯”的标签，同时他的职业生涯乃至其子女生涯也会受到重大影响，其所存在的价值基础在于社会防卫和保护重大公共利益，但随着积极刑法观的深入贯彻，严厉的犯罪附随性后果可能违背刑法轻缓化的价值理念，影响犯罪人的再社会化，带来犯罪附随性后果预防功能的克减[5]。因此，除非确有必要，否则设立新的共谋罪并无意义。

（二）扬共谋罪立法之长，对严重侵害国家法益、社会法益的犯罪应立足于打早打小

当然，如前所述，共谋罪立法的旨趣在于处罚早期化和构成要件前置化，以体现刑法的预防功能。这对于我国刑法立法和司法的完善无疑具有借鉴意义。党的二十大报告提出，“统筹维护和塑造国家安全”，“提高公共安全治理水平”，“推动公共安全治理模式向事前预防转型”。刑法治理作为国家治理的重要手段，要处理的不仅仅是对法益的实际侵害，还要对法益构成威胁的预备行为等周边或外围行为视为法律所不容许的风险来源，基于风险控制而采取单独正犯化的立法技术，在行为尚未造成法益侵害或者危险的前阶段就予以刑事处罚[6]。因此，对于一些严重犯罪，刑法治理应该由以事后处置为主向以事前预防为主转型，由回应性刑法向功能性刑法转型，预防的需求应该在刑法中居于更重要的地位。

但对于哪些行为需要刑法提前介入，则应当具体分析，不能一刀切。一般而言，需要刑法提前介入的行为只能是国家和社会最不能容忍的行为。结合我国刑法立法实践以及当前犯罪的发展态势，这些行为应当包括但不限于恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、危害国家安全犯罪、毒品犯罪等。

首先，共谋罪的发端某种意义上肇因于有组织犯罪。其中，恐怖主义是人类共同的敌人。《刑法修正案（九）》通过大量采用非实行行为正犯化的立法模式以应对我国目前日益猖獗的具有恐怖主义、极端主义背景的暴力恐怖犯罪。黑社会性质组织犯罪是影响我国经济社会健康发展的毒瘤。《刑法修正案（八）》明确了黑社会性质组织的四个特征，《反有组织犯罪法》也于2022年5月1日起施行。国际上很多国家都通过立法对这两类犯罪施以严厉的刑罚，我国也应顺应世界潮流，对恐怖主义和黑社会性质组织犯罪严密法网，增强打击力度。

其次，危害国家安全犯罪危害的是国家法益。在我国，危害国家安全犯罪共有12个罪名，其中大多是行为犯。但也规定了两个举动犯，即煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪。对于这两个罪名，通说认为属于举动犯，行为人一经实施，即为既遂。从风险社会中安全刑法观的角度来看，我国刑法对于上述犯罪的立法有其合理性，反映了国家对于重大法益刑法保护的严格化。

再次，对毒品犯罪，刑法也可以提前介入。毒品容易影响人的身心健康，诱发犯罪，造成社会的不稳定、扰乱社会经济秩序等。我国一贯对毒品犯罪采取从严打击的刑事政策，同时，《联合国禁毒公约》和相关国际公约也对毒品犯罪采取零容忍的态度。当然，在具体适用刑法时，仍应坚守谨慎、谦抑的立场，而不是过度强调惩罚。

需要指出的是，对于环境犯罪，目前有很多学者认为不应当打早打小。理由是环境犯罪不同于前面的几种犯罪，它是利弊皆有型的犯罪。环境与我们每天的日常生活密切相关，从某种意义上来说，环境犯罪特别是环境污染犯罪，它是人类生产生活的一种伴随品。因此，虽然我国目前也是重点打击环境犯罪，但是并不宜像打击其他犯罪一样，采取过于严厉的打击态度，否则会对我们的生产生活造成不利的影响。笔者不认同这种观点。因为，对于环境犯罪例如污染环境罪，如果环境遭到污染、破坏再处罚，修复环境的成本将会大大增加，甚至不可修复。环境犯罪不仅对国民的现时利益造成侵害或者威胁，而且对国民未来的利益和未来国民的利益也会造成侵害或者威胁，这显然不利于经济与社会的可持续发展。所以对于环境犯罪还是应立足于预防为主，打早打小。这既是新时代推动高质量发展的需要，也是满足人民日益增长的优美生态环境期盼、促进人与自然和谐共生的需要。

综上，刑法应当主要是对危害国家法益、社会法益的犯罪打早打小，而对侵犯个人法益的犯罪，则不宜采取提前介入的措施。除对上述一些极端的、被社會不能容忍的犯罪外，国家和社会应始终强调刑法要保持一种谦抑、审慎的姿态，刑法的出手要内敛，刑法参与国家和社会治理应尽量“最小化”。

参考文献：

[1]刘士心.美国刑法中的犯罪论原理[M].北京：人民出版社，2010：264.

[2]赵赤.中外惩治有组织犯罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2017：131.

[3]王强军.刑法干预前置化的理性反思[J].中国法学，2021（3）：229.

[4]江溯.美国判例刑法[M].北京：北京大学出版社，2021：273.

[5]陈子培，冯卫亚.积极刑法观下犯罪附随性后果的路径选择[J].铁道警察学院学报，2022（3）：91.

[6]王立志.风险社会中刑法范式之转换：以隐私权刑法保护切入[J].政法论坛，2010（2）：87.