浅析现阶段工程总承包模式存在的部分法律问题

2023-07-04陈慧

西部学刊 2023年11期

摘要：现阶段工程总承包模式实践中存在的问题，一是分包效力问题。设计、施工板块整体分包和将主体结构设计、施工分包是不被允许的。二是勘察工作的法律问题。前期勘察工作纳入发包范围虽然具有一定的合法性和适宜性，但暂不提倡将其列入；施工勘察的责任承担需结合施工勘查工作是否纳入合同范围及合同约定综合判断；不可预见地质条件风险的责任，偏向于由建设单位承担。三是联合体外部及内部的法律责任问题。联合体对发包方应承担连带责任，联合体内部的法律责任划分应视联合体内部协议的具体约定而定。

关键词：工程总承包；分包；勘察工作；联合体模式；法律问题

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：2095-6916（2023）11-0123-04

工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。由于现阶段工程总承包模式仍处于探索实践阶段，立法尚未完善，司法实践中存在许多问题。本文从分包、勘察工作、联合体模式三个方面分析工程总承包模式存在的法律问题。

一、工程总承包模式发展的现状

国务院办公厅于2017年发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，要求推行工程总承包模式，并提出政府投资工程带头。住建部和国家发改委于2019年印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，以规范工程总承包活动，为主管部门的管理和监督提供了依据。住建部和国家市场监督管理总局于2021年印发《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，规范工程总承包合同的签订，以更好地维护工程总承包合同当事人的合法权益。由此可见，主管部门正致力于推进工程总承包模式。

二、工程总承包模式实施过程中存在的法律问题

（一）分包效力

1.设计、施工板块整体分包的效力

依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定，承包人（含联合体）在承接项目时，其资质必须满足项目规模所对应的资质等级要求（设计和施工双资质）。由此可知，主管部门的立法原意是工程总承包单位在承接相关工程时，设计或施工板块不允许整个板块被分包。

与施工总承包模式相比，工程总承包模式的优点在于将设计与施工深度交融，进而建立一个良好的共识。从工程整体策划角度出发，在工程的造价、质量、进度等方面综合考虑，以寻求一个更好的平衡，克服了传统模式下设计单位和施工单位各司其职带来的弊端。基于此，如设计、施工板块允许整体被分包，则与传统的设计施工分离模式并无二致，这就失去了推行工程总承包模式的意义。

2.主体结构设计、施工分包的效力

根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定，在承揽工程的合同范围内，承包人（含联合体）可选择部分内容分包，直接选定特定的承包人，但列入暂估价且按招标法定要求必须进行招标的分包（工程、货物、服务）除外，可见工程总承包单位可就其承接的部分工程直接指定分包商，但并未具体明确主体部分是否可以直接指定分包。

根据《民法典》第七百九十一条的规定，发包人可以将建设工程发包给一个总承包人，也可按工程建设阶段（勘察、设计、施工）划分，分别发包给不同的承包人，但不能将理应由一个承包人完成的工程肢解分包给若干个承包人。结合《建筑法》第二十九条及《招标投标法》第四十八条第二款的规定，须由一个承包人完成的工程亦为主体结构的施工，且承包人对非主体结构分包的依据是合同约定或是取得发包人同意。基于上述关于主体结构分包的法律规定可知，在传统的设计施工分离模式中，主体结构的设计和施工是保证工程质量的关键工作。禁止施工总承包单位将工程的主体部分再分包有利于发包人在招标评标等前期阶段，结合招标项目的工程概况，选择有承揽该工程能力的施工总承包单位。同时，建设过程中如若发生问题，发包人可直接与施工总承包单位沟通协调，主张权利。分析其立法原意，是为了便于把控工程质量，维护发包人的利益，更是為了建筑市场的良性发展。

工程总承包模式突破了传统设计施工分离模式的局限性，如解决了设计单位和施工单位各司其事，发包人需多头协调，以及难以有效把控项目投资和工期等问题。但实施上述两种模式的本意都是为建设工程做好服务，保证工程质量更是重中之重。现阶段虽无法律法规明确规定工程总承包模式中总承包单位是否可将主体结构进行分包，但结合前文所述，传统设计施工分离模式关于分包的法律规定之本意，是为了保证发包人的有效管理和工程的质量。即使推行工程总承包模式，其服务宗旨也是一样的。综上，传统设计施工分离模式关于分包的法律规定，亦可适用于工程总承包模式，即工程总承包单位应自行完成设计和施工的主体部分［1］，原则上禁止工程总承包单位将其进行分包。

（二）工程总承包项目中勘察工作涉及的法律问题

1.勘察工作的内容及其必要性

建设工程的勘察工作通常分为选址勘察、初步勘察、详细勘察、施工勘察四个阶段。选址勘察是为了正确评价场址的稳定性或适宜性和场址的选择；初步勘察是在场址确定之后，勘探建筑场地，查明基本的地质情况；详细勘察应按单体建筑物或建筑群提出详细的岩土工程资料和设计、施工所需的岩土参数，对建筑地基做出岩土工程评价，并对地基类型、基础形式、地基处理、基坑支护、工程降水和不良地质作用的防治等提出建议：施工勘察通常是由于前期勘察资料详尽程度不足或设计条件发生变化等特殊情况开展的补勘工作，其并不是法定必需的工作。开展勘察工作，掌握工程地质情况，从而为设计和施工的开展奠定基础。

2.前期勘察（选址勘察、初步勘察）纳入工程总承包项目发包范围的效力和适宜性

在法律层面，根据《民法典》第七百九十一条及《建筑法》第二十四条规定，发包人可以将勘察工作一并交由工程总承包单位负责。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》则建议发包人自行完成前期勘察工作。就法的效力位阶而言，《民法典》和《建筑法》是上位法，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》是下位法。现阶段，发包人将前期勘察工作纳入工程总承包项目发包范围是有效的，但此做法是否适宜值得商榷。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条说明了工程总承包的定义，其并未将勘察工作列入工程总承包的范围。依第七条规定，基于其对于政府投资项目发包阶段的要求，意味着该类项目的建设单位在工程发包之前，其勘察工作至少完成了选址勘察和初步勘察。此时，建设单位对工程的地质资料已然有了初步的了解。虽然没有明确说明企业投资项目必须在完成前期勘察工作之后才能进行发包，但依第六条规定可知，适合采用工程总承包模式的项目须建立在建设内容明确的基础之上。如企业投资项目未进行前期的勘察工作，发包人和承包人对项目的基础勘探情况不清楚，则无法满足建设内容明确这一要求。再结合第九条规定，工程总承包发包时，招标文件包括工程的前期勘察资料。由上述规定可知，主管部门更偏向于采用工程总承包模式的项目，发包前先进行必要的勘察工作，以获取初步的工程地质资料，增加工程总承包合同正常履行的可能性。

分析其偏向性，主要是由于地质情况的复杂性和不确定性对项目的顺利实施会造成极大的影响。首先是基于工程总承包合同价格形式特殊性的影响。结合《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条规定和实践操作，采用工程总承包模式的项目多选用总价合同形式，而承包人合理确定总价的前提是参考发包人提供的工程基础资料。承包人在对地质情况不了解的情况下，难以合理确定项目报价，给控制项目投资带来了不可控制的风险。其次是对项目工期和质量的影响。将勘察工作纳入工程总承包项目的发包范围，前期会增加承包人合理确认工期的困难性，导致后期实施过程中突破合同工期。如发包人对项目工期有严控的要求，易出现“边勘察边设计边施工”的违法违规现象，造成质量安全事故。再者，工程总承包项目的承包人在国内工程实践中多为联合体形式，企业对此类项目的管理能力和风险承担能力尚在探索和发展阶段。

综上所述，前期勘察工作列入工程总承包项目的发包范围是有效的，但结合工程总承包模式现阶段在国内的实践情况，暂不提倡将其列入［2］。

3.施工勘察的责任承担问题

如前文所述，施工勘察是在特殊情形下开展的补勘工作，而在工程总承包项目中，施工勘察的责任承担应视合同约定和具体情况确定。

施工勘察工作并不是项目建设所必经的步骤，施工勘察如确需开展，其责任的承担需先明确导致发生的原因，主要情况有以下三种：（1）勘察工作不在工程总承包项目的合同范围内，但发包人提供的勘察资料有误。在这种情况下，鉴于工程总承包活动是建立在合法、公平、诚实守信的基础之上，发包人应对其所提供资料的准确性负责。如有误，则负有过错责任，理应承担相应的法律责任，施工勘察的责任亦由发包人承担。（2）勘察工作不在工程总承包项目的合同范围内，但合同约定承包人负有对发包人提供的勘察成果进行复核的义务且相关费用已在工程报价中考虑。基于合同法的公平原则，施工勘察亦属于承包人的合同范围。（3）勘察工作属于工程总承包项目的合同范围。此种情况下，承包人对勘察资料真实性、准确性和完整性负责。承包人在工程实施过程中如若发现勘察资料的详尽程度不足，需要進行补勘工作，施工勘察的责任理应由承包人负责。

4.不可预见地质条件风险的责任（费用和工期）的承担问题

不可预见的地质条件是建设工程实施过程中无法完全规避的风险，即使建设单位在发包前已开展前期勘察工作，也只是降低其风险发生的可能性。故事先明确此类风险的责任承担问题，减少合同履行过程中的纠纷，对工程的顺利实施有着重要的意义。由《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定可知，不可预见地质条件风险的责任承担，原则上发承包双方可以自行在合同中约定风险承担内容［3］。之所以偏向于由建设单位承担此类风险责任，主要是由于地质条件的不可预见性和公平原则。首先，“不可预见性”致使工程总承包单位在进行工程报价时对此类情况所带来的风险成本是无法预估的，而工程总承包合同多采用固定总价的形式。其次，工程总承包合同的订立虽是商事行为，但鉴于合同法的公平原则，商事行为应基于双方合理分担风险的基础之上。

综上，如若将不可预见地质条件风险归于承包人承担，是有失偏颇的，当其风险成本远远超出工程总承包单位的承受能力时，合同就很难再继续履行。

（三）联合体模式的法律责任承担问题

1.联合体模式的概述

依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定可知，工程总承包项目的承包人可采用联合体模式。由于现阶段国内多数企业缺乏成熟的项目经验，尚未具备独立经营工程总承包项目的能力，故采用联合体模式成为企业立足工程总承包市场的有利对策。

2.联合体对发包方的法律责任承担

由《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条、《建筑法》第二十七条、《招标投标法》第三十一条、《政府采购法》有关规定可知，如承包人是以联合体的形式承揽工程总承包项目，与发包方订立建设工程合同，应就其项目对发包方承担连带责任［4］。

3.联合体对分包方的法律责任承担

联合体对分包方的法律责任承担问题存在两种情况，如果是以联合体形式共同与分包方订立合同，则联合体共同对分包方承担连带责任，但若只是联合体其中一方与分包方订立合同，则另一方是否对分包方承担连带责任，该问题值得商讨。

（1）基于订立分包合同的本意分析

就目前国内实践情况而言，联合体多为设计单位和施工单位组合的形式。联合体其中一方与分包方订立合同类型，主要有以下三种情况：联合体中的设计方就其工程设计范围进行分包；联合体中的施工方就其工程施工范围进行分包；达到法定招标要求的工程重要设备材料采购。

就联合体中的设计方将其设计服务分包或施工方将其施工工作分包的情况而言，虽然联合体其中一方单独订立的分包合同是基于做好工程总承包项目的服务考虑，但也是企业综合自身情况做出维护自身利益的选择。从技术角度来说，通过分包可以弥补企业自身人力、资源等方面的不足；从经济角度来说，企业觉得进行分包所带来的经济效益比亲自从事项目建设更大；从风险角度来说，是企业选择分担自身所负风险的一种选择。对于经济效益大、企业有能力完成和承担风险的情况下，多数企业不会做出分包的选择。

就工程重要设备材料采购而言，依《工程建设项目招标范围和规模标准规定》可知，当采购合同造价达到100万元以上时，必须进行招标。此类型分包更多是基于法律规定，从服务于工程的整体目标出发而非侧重于联合体一方的利益。故笔者认为，如若联合体协议没有明确约定成员各自的责任，就达到招标法定要求的工程重要设备材料采购而言，联合体其中一方与供应商订立合同且告知联合体另一方履行情况时，由联合体共同承担连带责任更为合适。

（2）基于合同相对性原则分析

依据《民法典》第四百六十五条规定可知，合同仅对订立合同的民事主体有效力，但法律另有规定除外。如为联合体其中一方与分包方单独订立合同，须遵循合同相对性原则，且现阶段法律法规并未对其作出特殊规定。基于此角度，联合体另一方不应为其分包合同承担连带责任。

（3）基于公平原则分析

依据《合同法》第五条及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第四条规定，工程总承包活动应遵循公平原则，合理分摊权利义务及风险。

基于公平原则分析主要存在两个问题：首先，联合体其中一方与分包方订立合同，联合体另一方是否知悉及同意。其次，联合体中的设计方与施工方各自的风险承担能力本身就存在较大的差异，在联合体一方不知悉或不同意的情况下，另一方单独与分包方订立合同，在此情况下要求联合体共同对分包方承担连带责任是有失偏颇的。

综上，在联合体协议没有明确划分成员间的权利义务时，联合体中的一方与分包方订立合同，则另一方是否对分包方承担连带责任的法律问题，不能一概而论，要基于现有法律原则分析联合体一方订立分包合同的本意，进行综合判断。同时，需推动相关法律法规进一步完善，为解决此类纠纷问题提供依据。

如若联合体协议未约定或约定不明时，结合《民法典》第一千一百六十五条规定，可采用过错责任解决此类纠纷，但要考虑公平原则，如联合体中设计方和施工方所承担权利义务与其在项目中的收益是否达到相对平衡［5］。

三、结语

现阶段我国工程总承包模式正处于积极探索和循序渐进的发展阶段，完善相关立法，对进一步解决工程总承包模式实施过程中的法律问题具有重要的意义。

参考文献：

［1］韩如波.工程总承包新政下设计单位面临的主要法律风险及其管理［J］.中国勘察设计，2020（5）：23-27.

［2］朱树英.工程总承包实务问答［M］.北京：法律出版社，2020：44-49.