互联网平台反垄断相关市场界定

2023-06-21申乐诚

经济研究导刊 2023年10期

申乐诚

摘要：解决竞争问题的前提是要界定相关市场，但由于互联网平台的交叉网络外部性和价格结构不对称性等特质导致传统的替代性分析、假定垄断者测试界定方法陷入失灵的窘境。为此，需要以交叉网络效应的强弱为标准，判断平台两侧用户是否属于同一市场，采取增加替代性因素、更换测试变量等方式对传统方法予以修正，并探索盈利模式测试法和直接证据法在数字平台经济环境中适用的合理性。

关键词：互联网平台；相关市场界定；数字经济；非价格因素；反垄断

中图分类号：D922.294 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2023）10-0143-05

引言

随着科学技术和数字经济的发展，互联网企业与平台经济逐渐交叉融合，并改变着人类经济社会组织形态和日常生活方式。其独特的定价策略、交叉网络外部效应、高市场集中度、双边市场结构以及“零价格”商业运营模式，驱动着包括我国在内的全球互联网平台呈现集中化、寡头化、垄断化的趋势。《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）中强调，认定互联网领域经营者具有市场支配地位时应当考虑交叉网络外部性、定价结构的特殊性、规模经济、用户锁定以及数据来源和处理相关数据的能力等因素。近几年，一系列互联网平台反垄断纠纷层出不穷，国内的“人人诉百度案”“淘宝案”“奇虎360诉腾讯QQ案”，国外的“美国运通案”“谷歌双击案”都引起了不小的争论，形成学界针对各案件中受诉互联网企业是否具有市场支配地位百家争鸣的局面。出現此类情况的内因在于学者们对于市场支配地位的认定前提——相关市场的界定持有着截然不同的认知。

竞争的产生都需要以一定场域范围为界限，无论是何种竞争问题，只有明确了经营者所在的具体市场区域范围，才能计算其市场份额、评价其市场地位，对涉嫌限制、排除竞争的具体行为作出准确的效果评估。如果相关市场被界定得比较窄，就会夸大边缘垄断企业行使的市场支配力和反竞争效果，甚至会一定程度的抑制企业创新。如果相关市场被界定得比较宽泛，则该市场上有效竞争的程度就会被夸大，就很可能出现疏于惩处和规制那些实际上行使了市场支配力的垄断企业[1]。而在互联网领域，数字平台经济具有较为独特的技术特征和复杂的商业运营模式，其反垄断执法更加依赖于界定相关市场这一竞争分析的逻辑起点。只有准确地界定了相关市场的场域范围，才能有效识别主体的市场力量、评估多方主体之间的关系、衡量竞争程度、审查市场结构和判断是否形成垄断等[2]。

一、互联网平台的特质

数字平台多以大型互联网公司为主，其商业运营模式和收费模式与传统市场相比存在较大差别，无论是企业结构还是盈利方式都更为复杂，通常情况下很难直观测量垄断效应的辐射边界，这是互联网平台相关市场难以界定的主要原因。大量的经济学研究发现，互联网平台具有以下特征。

（一）交叉网络外部性

在界定相关市场之前，首先要明确被界定的互联网平台市场是单边市场还是多边市场。多边市场能够联结多方用户群，将它们整合成为一个相互关联的有机体，从而推动其相互作用，实现共同的价值创造[3]。而创造这种连锁反应的经济学基础便是平台具有极强的交叉网络外部性。

交叉网络外部性可以分为交叉外部性和网络外部性，前者是指平台一方用户的数量会影响其他各方用户的数量和交易量，后者则是指整个平台中用户的数量越多平台所能获取的效益就越高。在“美国运通案”①中，大法官将交叉网络效应描述为“平台一边参与者的价值取决于另一边参与者的数量”“如果不同时向另一方进行销售，就无法向平台的一方进行销售”，“除非平台双方同时同意使用其服务，否则它们无法进行销售”。总的来说，平台对一侧施加的任何影响，都会在另一侧引发强烈的正向或负向反馈，而平台自身也会受到来自双方共同作用下产生的竞争约束和竞争损害。基于这种牵一发而动全身的网络联动特质，平台与平台之间、平台与用户之间以及用户与用户之间都存在紧密的相互依赖性，也决定了平台必须采取特殊的收费模式和商业策略。

（二）价格结构的不对称性

在传统经济学中，价格通常被视为市场存在与否的依据，并且对于免费市场领域，反垄断法往往不加以干预。但是互联网平台的出现打破了这一既有惯例，由于交叉网络效应，为了实现整体利润的最大化并维持用户锁定，平台很可能会对价格敏感度较高的一侧用户实行低收费或零收费，同时向另一侧征收高于竞争性的价格予以补偿成本或者盈利。因此，对平台一侧的免费并不意味着该侧用户不参与交易，也不意味着平台没有盈利。这一不平衡的定价结构构建了平台经济的基本运营模式。

互联网市场中价格因素的重要性被严重削弱，取而代之的是用户及其衍生数据成为最有价值的资源。平台经营者在提供免费基础服务时无形中获取了用户的信息数据。比如，注册账号时需要用户填写的基本简介、通讯方式和个人偏好，而这些数据则有利于互联网平台企业的进一步盈利。据此来看，平台向一侧用户的免费并非真正意义的免费，只是货币价格的免除，用户需要以付出个人信息数据为代价。所以，在多边市场中，平台企业是否可以轻易地以低成本或者无偿地收集到用户数据，便成为相关市场界定的重要考量因素[3]。

二、传统市场界定方法的失灵

如今以数字技术和网络协同为基础的平台经济迅猛发展，而配套的反垄断规制体系并没能跟上新型经济模式发展的步伐。特别是数字经济环境下传统市场界定方法的失灵，使得实务执法缺乏相应的理论支撑，导致出现一系列窘境。例如，在“人人诉百度案”中，法院最终将“搜索服务引擎市场”确定为相关市场，但法院未对案件中的广告市场进一步推理，对其是否属于相关市场未做详细分析[4]；在“奇虎诉腾讯案”中，一审法院①和二审法院②在相关市场界定的要素选择上发生分歧，最终法院模糊了对相关市场的认定，驳回了奇虎公司认为即时通讯市场构成一个独立的相关市场的主张；国外的“美国运通案”③“谷歌案”④中同样存在着类似的逃避现象，法官们运用证据或诉讼程序规则直接越过了相关市场界定步骤。

（一）以交叉网络外部性为基准界定多边市场

为解决上述问题，弥补互联网平台相关市场界定在理论上的空洞，需要分析传统方法失灵的内因并寻求改良方法。但在此之前，首先要对多边市场两侧用户之间的关系进行初步判断，也即判断其是属于同一市场还是多个市场。

有学者提出，可以以平台两侧用户之间是否存在交易关系为标准，将多边市场分为交易型平台市场和非交易型平台市场，平台两侧用户发生直接交易界定为同一相关市场，否则则界定为多个相关市场。在“美国运通案”中，法院就运用了这一方法进行检验，并最终将美国运通公司建立的信用卡网络界定为交易型平台市场。以交易关系為标准的两分法所得出的结论并不完全准确，特别是在适用范围方面较为狭窄。比如，在社交媒介平台中，两侧用户很少发生直接的交易关系，但彼此之间互动频繁，具有紧密的联系性和相互依赖性，很显然应当界定为同一相关市场。故笔者认为，应当以交叉网络外部性为判断基准，将交叉网络效应的强弱当作分析要点，从而判断不同类型多边平台市场的两侧用户是否可以界定为同一相关市场。

互联网平台主要包括三种类型，分别是以市场交易为主要功能的电商企业、以技术支持为主要功能的搜索引擎以及以关系匹配为主要功能的社交媒介。其中如淘宝、亚马逊、优步这类在线零售或网约车平台，两侧用户都具有较强的正交叉网络外部性，当一边用户的数量和质量提升时，另一边用户能够借此创造更大的价值并产生平台黏性。至于如百度、谷歌为代表的搜索引擎平台，可以描述为“观众制造商”⑤或非交易平台，其并不能直接促成交易。因平台两侧用户具有性质不同的交叉网络外部性——广告商具有正交叉网络外部性，平台内用户的数量越多、质量越高，就越能吸引广告商来此平台投放广告；消费者用户具有负交叉网络外部性，过多的广告会影响用户的产品使用体验，且用户对于平台内究竟有多少广告商并不关心，所以搜索引擎平台更多体现为强的单向交叉网络效应。微博、推特、ins这类网络社交、交友平台的情况则较为复杂，该类平台的不同主体、同类主体之间均具有交叉网络外部性（用户与广告商之间和用户与用户之间）。具体来说，用户在社交方面的注意力投放抉择很大程度上来源于平台内用户群体的质量及契合度，在更多的因素上体现着两侧用户之间的正强化机制，具有较强的双向正交叉网络效应。综上，网络效应强弱的判断是界定多边市场的关键，若用户间的网络外部性较强且为双向，应界定为同一相关市场；若用户间网络外部性不强或者仅为单向的效应，则应界定为多个市场。

（二）替代性分析法及其失灵原因

替代性分析包括需求替代分析和供给替代分析，通过需求方和供给方在面对以价格、功能为首的产品属性或市场状态发生变化时获取、生产替代品的转换难易程度，来判断相应的产品是否属于同一相关市场。若转换难度低，则可替代性强，商品之间可互为替代品，可以界定为同一相关市场；反之，商品之间互为互补品或者无关系，则不属于同一相关市场。

传统市场中替代性分析能够生效的原因在于消费者对产品具有明显的价格、功能敏感性，一旦价格波动或功能变化，消费者就会积极主动寻找功能相似且价格更低的替代品。但是在互联网平台市场，替代性分析法受交叉网络外部性的影响，平台两侧用户之间以及平台与用户之间往往相互依赖或单向依赖。一方市场价格的变化会引起多方的联动反应，另一方市场的供需变化也会反作用于本市场中，使得产品的价格结构发生偏离并且产生用户锁定效应，所以说消费者选择替代商品将要承担更多的转换成本。同时，互联网产品具有技术转换的低成本性和易复制性，大多数经营者会频繁对产品进行优化升级，从而形成功能聚合的复合型商品。所以，在交叉网络效应的影响下，价格和功能已不再是界定因素中的重中之重，取而代之的是平台内的用户数量和质量，就如两个产品即使在功能上有极强的相似性且产品间有着一定的价格差距，消费者还是具有选择用户规模更大产品的强烈倾向性，这就意味着同一功能产品之间的相互替代性显著减弱，且价格无法再左右消费者的抉择，很难界定为同一相关市场。替代性分析法是一项依赖于消费者用户参考产品价格、功能等因素的变化后如何作出反应的相关市场界定方法，而平台经济的交叉网络效应使得这一关键性的判断指标出现瑕疵甚至是用户的漠不关心，方法失灵自然也在所难免。

（三）假定垄断者测试及其失灵原因

假定垄断者测试是美国司法部于1982年制定的《横向并购指南》中提出的一种界定相关市场的方法[5]。根据该方法，假定某经营者为市场垄断者，其经营的商品为目标商品，在其他商品保持不变的情况下，该假定垄断者对目标商品进行较长时间（一般为一年）的小幅度（一般为5%—10%）但有意义的持续涨价，消费者会因为目标商品的价格上涨而转向购买其替代商品，使目标商品的销量下降。若假定垄断者在销量下降的情况下仍能盈利，则说明该商品集合外已经没有其他替代性商品，可以界定相关市场的范围；若假定垄断者无利可图，就说明该商品集合外仍有其他替代性商品。此时可将替代性商品纳入该商品集合并重复上述过程，直至该商品集合在涨价时有利可图为止。

不难看出，假定垄断者测试建立在价格因素的基础之上，商品的销量和供求关系对价格的变化极为敏感是该方法有效运行的关键。换言之，在传统市场中，仅价格因素就几乎可以准确地计算经营者的市场份额并客观真实地反映其整体市场力量。但互联网平台的交叉网络效应和“零价格”模式对数据的准确性造成了影响。比如，互联网平台企业大多采取对一方用户收取高价格，而对另一方用户采用免费的商业运营策略，这就意味着无论是多么微小的涨价，相对于原先的零收费而言，增幅都是趋近于无限大的，并且从免费到收费是本质层面的变化，在逻辑上无法匹配假定垄断者测试法所要求的“小幅度”的涨价方式。即使平台对两侧均收取费用，假定垄断者测试也难以衡量市场之间的反馈效用。假定某一市场交易平台拥有A、B两边市场，它们之间具有双向的正交叉网络外部性，当A侧市场产品价格进行小幅度的提升时，A侧的需求量下降，基于正交叉外部性，消费者对B侧产品的需求量也会随之减少。此时，B侧针对该情况可能作出如下两种反应。第一种是降低价格以维持需求量。这时B侧产品的需求量会逐渐提升并回到涨价前的水平，而由于正交叉外部性是双向的，所以消费者对A侧产品的需求也会回升，最终接受A的涨价。第二种是不改变价格，任由产品需求量下降。这时正交叉外部性会导致A侧产品的需求量进一步减少，最终会因无法维持盈利而必须选择回调价格水平。在此情况下，如果采用仅考虑一边的假定垄断者测试方法，就会因为低估涨价对于平台利润的影响而导致市场界定过窄。

面对交叉网络外部性作用下平台两侧市场的复杂价格变动，互联网平台的特质常常导致假定垄断者测试结果存在偏差，无法计算出准确的涨价数额，很容易造成市场界定模糊，缺乏严谨性和实证性[4]。并且“零价格”模式动摇了价格因素这一根基，如若不进行改良或调整，SSNIP（价格上升的假定垄断者测试）方法难以在平台经济环境中继续适用。

三、互联网平台相关市场的界定方案

交叉网络外部性是区分单边市场与多边市场最为重要的标准，也是传统市场界定方法失灵的直接原因。在多边市场中，经营者必须以实现平台整体利益最大化作为盈利目的，绝不能分割某一侧市場而仅考虑单一市场的价格和需求变化。因此，在进行相关市场界定方法改良或者提出新型方法时，应当以多边市场的交叉网络效应为基础，结合互联网平台的特殊运营模式作出合理的调整。

（一）对替代性分析法的修正

替代性分析法充分考虑市场中的各种因素，并且不会受到数据的束缚，是界定相关市场适用较为广泛、明确的方法。在传统经济环境中，价格是进行替代性分析的重要标准，消费者在选择替代性商品时总会先关注价格的高低。然而，在交叉网络效应的作用下，价格要素在相关市场界定中的重要性下降，结合多边市场的整体定价结构，应当对价格要素在竞争行为效果分析中的地位做出适当调整[6]，特别是将用户列入替代性分析的考虑因素范畴，提升用户数量在界定互联网平台相关市场中的比重。无论是直接向消费者售卖产品获取利润，还是基于网络外部性的影响，也无论是双向的交叉网络效应，还是仅仅为单向的依赖性，庞大的消费者用户群体都能为平台带来“滚雪球”般的持续收益。

如今，数字经济领域市场竞争方式已由传统价格竞争转向用户注意力竞争和数据竞争，对用户需求的精准把握和持续争夺已在很大程度上决定着经营者在相关市场上的竞争优势及其稳定性[7]。不难想象，在交叉网络效应的作用下，多数用户更倾向于多支付一些成本（价格或是个人数据）去使用用户基数更大的平台，这会赋予他们更多的消费选择和获利机会，抑或是提供一定程度的必要质量保证，而这种质量保证在很多平台都能够通过用户数量具体化。因此，即使拥有大量用户的互联网平台与只拥有少量用户的互联网平台在功能性上高度重叠，它们之间也很难再具有可替代性，可见，在针对互联网平台进行替代性分析时，应将用户作为首要界定因素。

（二）对假定垄断者测试的修正

如果某一市场是以价格竞争为主要竞争形式，那么采用假定垄断者测试的方法界定相关市场就较为可行。在互联网平台的交叉网络效应作用下，SSNIP所采用的“微小但有意义”的价格上涨模式会因为价格重要性的削弱而不再能准确反映要素变动给当事企业带来的竞争约束[3]。考虑到价格不再是影响互联网平台市场竞争的主要因素，在司法实践中有部分法院提出以质量替代价格变量进行测试，使用与SSNIP法分析框架相似的SSNDQ（质量下降的假定垄断者测试）法来界定相关市场，其原理是以产品性能的变化取代价格的波动来测试需求弹性[8]。具体来说，在其他商品保持不变的情况下，目标商品的关键效能下降25%，用户是否会转向使用其替代商品；或者目标商品保持不变，其他商品的关键效能上升25%时，用户是否会转向目标商品。如果前述情形存在可替代商品并且企业在仍能盈利的范围内，那么在界定相关市场时，都需将这类商品划入相关商品市场，通过这类可量化的指标来反向验证质量变化这类难以量化的情形[9]。

SSNDQ可以有效规避对价格变化的衡量。在受非价格因素影响较大的互联网平台市场中，产品的质量和性能成为引导消费者决策的新变量，通过考察目标商品或服务质量变化时消费者所作出的替代性选择，从而有效界定相关市场。但是，该种方法在具体应用到反垄断规制中仍存在着一些障碍。互联网平台提供的商品大多是虚拟服务和体验，其不可能像价格一样以客观且明确的数值形式呈现，用户对质量好坏评判的主观性较强，性别、年龄、背景、经历都会使个体形成独特的喜好，对质量的感知也会由此产生显著的差别，使确立统一的质量评价指标难上加难，故SSNDQ法必须结合个案情况进行具体分析，而很难构建出一个通识性的方法模型。

（三）盈利模式测试法初探

盈利模式测试法以不同的盈利模式作为界定相关市场的指标，其不受复杂价格变化数据的束缚，在评判时也无需将带有浓厚主观色彩的质量、性能等因素考虑在内，理论上可以解决传统方法难以解决的免费商品市场的界定问题，且简单易行[10]。互联网平台的盈利模式主要有三种：一是广告收入。在互联网平台具有一定规模的用户基础后会吸引广告商向市场中投放广告，盈利模式便是向广告商收取费用。二是网络增值服务。互联网平台除了提供免费产品外，会在此基础上针对深度用户提供收费的特权服务用以盈利。三是为用户提供网络接入服务。该种模式是通过网络接入服务商向用户收取费用，自身从中获得一定的分成。相同的盈利模式间往往意味着具有强的紧密替代性，属于同一相关市场的可能性就较大。我国司法实践中已经运用过以盈利模式测试法来界定相关市场。2010年的“奇虎360诉腾讯QQ”一案中，广东高院认为，虽然QQ网络聊天也是一种通讯工具，但其与传统通讯方式还是在技术、使用方式等方面上有着较大的差别。其中最为重要的是，QQ网络聊天实行的是免费服务，而无论是手机通话、固定电话通话，还是发送短信息都是要收费的，鉴于免费模式和收费模式存在本质的区别，法院最终将它们界定为两个不同的市场。

盈利模式测试法规避了分析互联网产品价格变化情况和具体技术特征的必要性，帮助反垄断机构能够从繁复冗杂的价格、技术问题中解脱出来，故具有高效、实用的特点[11]。但有学者指出，该方法专注于考察互联网平台的盈利模式和来源，却无法准确真实反映不同商品之间的供需替代关系，很容易导致相关市场的界定范围过宽。互联网市场中常常出现的现象是，一种良好的商业模式（比如“零价格”模式）会很快被不同领域的平台所效仿，这就会导致没有竞争关系的互联网企业很可能使用同一种盈利模式。比如，百度（搜索引擎平台）和微博（社交平台）的盈利都以广告收入为主，QQ聊天和大多数网络游戏的盈利都以售卖增值服务为主，所以它们很显然不属于同一相关市场。如果不增加考虑因素的数量、提升严谨性，盈利模式测试法很可能错误地将不存在紧密替代关系的商品划入同一竞争领域，最终导致界定相关市场的范围扩大。

（四）越过相关市场界定的直接证据法

面对数字经济环境下互联网平台界定相关市场在实践中遭遇的重重困难，有学者提出，越过相关市场界定，以直接证据来证明经营者的市场力量。究其原因主要有两点。其一，相关市场的界定仅是工具而非目的，所以当工具失灵时，若有其他方式可以准确地鉴定经营者市场地位，那么市场界定这一步骤便不再必要。其二，在反垄断执法中过多关注市场界定会在无形中提高诉讼的门槛，导致原、被告双方在这一阶段就消耗了大量的司法资源，造成社会成本的增加，并不利于反垄断执法的实施。

美国部分法院将目光聚焦在市场壁垒、限制数量和超高定价等直接证据上，认为仅凭此就足以证明企业的市场力量[12]。目前，持久价格歧视法和勒纳指数法是通过直接证据认定垄断行为的主要方法。前者以不具有市场支配地位的企业无法长时间的实施价格歧视为标准衡量经营者的市场力量；后者则是通过确定企业定价和竞争价格之间的偏差以体现企业的市场力量，也即一个企业是否能以高于竞争性价格的定价销售商品且仍能盈利。两种方法都具有一定的参考价值，可以缓解市场界定方法失灵的燃眉之急。但越过相关市场界定的直接证据法在操作中并不会变得更加简单，其仍需要考虑互联网平台中的种种界定因素和大量复杂而精确的数据，故该方法适用的合理性如何仍需在实践中进一步检验。

参考文献：

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